- Arrest van 29 maart 2013

29/03/2013 - C.11.0396.N

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1
De op straffe van verval voorgeschreven termijn van dertig dagen geldt enkel voor de verplichting van de aannemer om de feiten en omstandigheden die de gang van het werk verstoren bekend te maken aan de aanbestedende overheid en niet voor de bondige beschrijving van de invloed die deze feiten en omstandigheden hebben of zouden kunnen hebben op de opdracht en de kosten van de aanneming (1). (1) Cass. 25 maart 2011, AR C.10.0088.N, AC 2011, nr. 226; Cass 21 sept. 2007, AR C.05.0590.F, AC 2007, nr. 425.

Arrest - Integrale tekst

Nr. C.11.0396.N

LA CITÉ MODERNE, burgerlijke vennootschap onder de vorm van een coöpe-ratieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, openbare vastgoedmaat-schappij, met zetel te 1082 Sint-Agatha-Berchem, Beheerstraat 8,

eiseres,

vertegenwoordigd door mr. Michel Mahieu, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1170 Watermaal-Bosvoorde, Vorstlaan 36, waar de eiseres woon-plaats kiest,

tegen

1. IB-ACCOVER nv, met zetel te 2240 Zandhoven, Nijverheidsweg 1,

2. BODIMA nv, met zetel te 2240 Zandhoven, Nijverheidsweg 1,

verweersters,

vertegenwoordigd door mr. Johan Verbist, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1000 Brussel, Brederodestraat 13, waar de verweersters woon-plaats kiezen.

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Brussel van 14 september 2010.

Raadsheer Beatrijs Deconinck heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal Christian Vandewal heeft geconcludeerd.

II. CASSATIEMIDDEL

De eiseres voert in haar verzoekschrift een middel aan.

Geschonden wetsbepalingen

- artikel 16, § 3, van de algemene aannemingsvoorwaarden voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken die de bijlage vormen bij het koninklijk besluit dd. 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken (B.S., 18 oktober 1996) (hierna "AAV" genoemd), en voor zover artikel 17, § 1 en 2;

- artikel 1134, inzonderheid derde lid, Burgerlijk Wetboek, en voor zover artikel 1161.

Aangevochten beslissingen

De appelrechter overweegt en beschikt bij de bestreden beslissing dat, in het licht van de toepassing van artikel 16, § 3, AAV, de aanvraag dd. 8 november 2000 van verweerster in cassatie tot kwijtschelding van de boeten ("aanvraag tot teruggave van boeten wegens laattijdige uitvoering" in de zin van artikel 17, § 1, AAV) te dezen "niet vervallen" was "en bijgevolg ontvankelijk":

"III. Bespreking.

3.1. [Verweerster] is van oordeel dat de overschrijding van de uitvoeringstermijn enkel te wijten is aan abnormale weersomstandigheden en maakt aanspraak op de terugbetaling van de ingehouden boetes conform artikel 17, § 1, AAV.

[Eiseres] weigert echter de boetes terug te betalen aan [verweerster] omdat deze zou nagelaten te hebben artikel 16, § 3, AAV na te leven. Zij verwijt meer bepaald aan [verweerster] nooit schriftelijk de beweerde omstandigheden aan haar te hebben bekendgemaakt binnen een termijn van 30 dagen en houdt voor dat omwille van deze reden het recht van [eiseres] op teruggave vervallen is bij toepassing van artikel 17, § 1, AAV.

In ondergeschikte orde biedt [eiseres] aan een bedrag te betalen van 1.433,27 euro na een verrekening te hebben toegepast met nog openstaande saldi en de gestorte borgsommen.

3.2. Artikel 17, § 1, 1, AAV bepaalt het volgende:

De aannemer kan teruggave van boeten wegens laattijdige uitvoering verkrijgen:

- geheel of gedeeltelijk wanneer hij bewijst dat de vertraging geheel of gedeeltelijk te wijten is, hetzij aan de aanbestedende overheid, hetzij aan bij artikel 16, § 2 bedoelde omstandigheden voor zover deze zich hebben voorgedaan vóór het verstrijken van de contractuele termijnen....

Onder de "bedoelde omstandigheden" wordt o.a. verstaan ongunstige weersomstandigheden en de gevolgen hiervan, in de mate ze door de aanbestedende overheid als abnormaal worden erkend, voor de plaats en voor het seizoen.

Artikel 16, § 3, AAV bepaalt dat de aannemer verplicht is op straffe van verval de aanbestedende overheid ten spoedigste en schriftelijk in te lichten wanneer hij omstandigheden vaststelt die de goede gang van de opdracht verstoren en de bedoelde klachten en verzoeken niet ontvankelijk zijn wanneer de ingeroepen feiten en omstandigheden niet schriftelijk werden bekendgemaakt binnen de dertig ka-lenderdagen ofwel nadat ze zich hebben voorgedaan, ofwel na de datum waarop de aannemer ze normaal had moeten kennen.

3.3. [Eiseres] betwist niet dat de weersomstandigheden waarmee [verweerster] geconfronteerd werd tijdens de uitvoering van de werken abnormaal slecht waren². [voetnoot 2: Het dossier dat desbetreffend door [verweerster] werd overgemaakt, werd onderzocht door de architect van [eiseres] en deze concludeerde dat uit de verschafte gegevens voldoende bleek dat de opgelopen vertraging inderdaad te wijten was aan het abnormaal slechte weer.]

[Verweerster] op haar beurt betwist niet de aanbestedende overheid niet schriftelijk te hebben ingelicht maar verwijst naar het dagboek der werken waarin telkens vermeld werd wanneer niet verder kon gewerkt worden ingevolge de ongunstige weersomstandigheden en dat ondertekend werd door o.a. de architect en [eiseres].

3.4. Er dient een "redelijke" toepassing gemaakt te worden van voormelde bepalingen inzake het niet toepassen van de vervaltermijn wanneer de overheid niet onkundig kon zijn van de feiten of omstandigheden die de uitvoering van de werken vertraagden.

De verplichting tot kennisgeving is immers gestoeld op het principe van de uitvoering te goeder trouw van overeenkomsten, waaronder ook de overheidsopdrachten vallen.

Het doel van de vervaltermijn voorzien in hoger geciteerde bepalingen heeft enkel tot doel de overheid in staat te stellen de werkelijkheid van de aangevoerde feiten vast te stellen, de gevolgen ervan te beoordelen en in voorkomend geval hieraan te verhelpen.

De onontvankelijkheid van de aangevoerde feiten als sanctie mag niet verder reiken dan hetgeen zij beoogde zodat wanneer de niet naleving van de meldingsplicht geen enkele incidentie kan hebben op de controle en de eventueel te treffen maatregelen omdat de feiten het Bestuur bekend zijn, de feiten wel degelijk in overweging kunnen genomen worden niettegenstaande het ontbreken van de specifieke melding uiterlijk binnen de 30 dagen nadat ze zich voordeden of nadat ze de aannemer bekend waren.

3.5. Het dagboek der werken vermeldt nauwkeurig op welke dagen niet kon gewerkt worden en vermeldt steeds de reden hiervan, met name abnormale slechte weersomstandigheden.

[Eiseres] kan niet ernstig voorhouden hiervan niet op de hoogte te zijn geweest. Artikel 37 AAV verplicht juist het Bestuur om een dagboek bij te houden en dit dagboek werd telkens ondertekend door o.a. de architect en het Bestuur zelf.

Een formele melding door de aannemer zou niets meer hebben kunnen bijbrengen en zou de overheid niet in de mogelijkheid gesteld hebben om andere maatregelen te treffen.

Bovendien bepaalt artikel 16, § 3, AAV nergens aan welke vormvereisten dat "geschrift" dient te beantwoorden wat des te meer aantoont dat de essentie van dat voorschrift erin bestaat dat de Overheid in kennis dient gesteld te worden van de feiten en omstandigheden waarop een aannemer zich beroept. De dagdagelijkse vermeldingen in het dagboek der werken dat niet verder kon gewerkt worden wegens de weersomstandigheden voldoet derhalve aan de eisen gesteld in voornoemde bepaling.

Het feit dat in dit dagboek geen gewag wordt gemaakt van «abnormale» weersomstandigheden overtuigt het hof niet. De architect heeft nooit enige opmerking geformuleerd tijdens het stopzetten van de werken en kwam zelf tot de conclusie aan de hand van het lijvige dossier van [verweerster] dat de weersomstandigheden inderdaad abnormaal waren.

3.6. [Eiseres] werpt tenslotte op dat [verweerster] hoe dan ook de Brusselse Gewestelijke Huisvestingsmaatschappij niet schriftelijk verwittigd heeft van de feiten en omstandigheden die de goede gang der werken verstoord hebben.

[Verweerster] was slechts gehouden de BGHM te "informeren" - zonder meer - en er werd geen sanctie voorzien bij het niet naleven van deze bepaling.

Uit een dergelijke bepaling kan niet afgeleid worden dat de vervalregeling voorzien in artikel 16, § 3, AAV ook van toepassing is t.a.v. de BGHM.

3.7. Het bestreden vonnis wordt dan ook bevestigd in zoverre hierin wordt vastgesteld dat in het licht van artikel 16, § 3, AAV het verzoek tot kwijtschelding van de boetes niet vervallen was en bijgevolg ontvankelijk.

De pertinente motieven van de eerste rechter worden bijgevolg als volledig herhaald beschouwd voor zover ze niet tegenstrijdig zijn met de in dit arrest ontwikkelde motieven.

Alle overige door partijen ingeroepen middelen desbetreffend zijn niet ter zake dienend in het licht van wat voorafgaat."

Eerste onderdeel

Artikel 7 AAV luidt als volgt:

"Bij vertraging wegens laattijdige uitvoering of bij gehele of gedeeltelijke niet uitvoering van de opdracht, zelfs bij ontbinding of verbreking ervan, houdt de aanbestedende overheid van ambtswege de sommen die haar toekomen van de borgtocht af."

Artikel 16, §§ 1 t.e.m. 3, AAV luidt als volgt:

"§ 1. De aannemer kan zich beroepen op nalatigheden, vertragingen of welke feiten ook die hij aan de aanbestedende overheid of haar personeel ten laste legt en die voor hem oorzaak zouden zijn van een vertraging en/of een nadeel, met het oog op het verkrijgen van een verlenging van de uitvoeringstermijnen, herziening of verbreking van de opdracht en/of schadevergoeding. Onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 42, § 1, tweede lid, is een op een mondeling bevel gesteunde klacht onontvankelijk.

De aanbestedende overheid kan zich beroepen op nalatigheden, vertragingen of welke feiten ook die het aan de aannemer of zijn personeel ten laste legt, en die voor haar oorzaak zouden zijn van een vertraging en/of een nadeel, met het oog op het verkrijgen van herziening of verbreking van de opdracht en/of schadevergoeding.

§ 2.

1 In beginsel heeft de aannemer geen recht op enige wijziging van de contractuele voorwaarden wegens onverschillig welke omstandigheden waaraan de aanbestedende overheid vreemd is. De aannemer kan nochtans, hetzij, om verlenging van de uitvoeringstermijnen, hetzij, wanneer hij een zeer belangrijk nadeel heeft geleden, om herziening of verbreking van de overeenkomst vragen, door omstandigheden te doen gelden, die hij redelijkerwijze niet kon voorzien bij het indienen van de offerte of de gunning van de opdracht, die hij niet kon ontwijken en waarvan hij de gevolgen niet kon verhelpen alhoewel hij al het nodige daarvoor heeft gedaan.

2 Dienen als onder 1 bedoelde omstandigheden beschouwd, de ongunstige weersomstandigheden en de gevolgen hiervan, doch slechts in de mate waarin ze door de aanbestedende overheid als abnormaal worden erkend, voor de plaats en voor het seizoen.

3 De aannemer kan slechts het in gebreke blijven van een onderaannemer aanvoeren, inzoverre deze zich kan beroepen op omstandigheden die de aannemer zelf had kunnen inroepen indien hij zich in een gelijkaardige toestand zou hebben bevonden.

4 Wanneer de aannemer een zeer belangrijk voordeel genoten heeft ten gevolge van sub 1 hierboven genoemde omstandigheden, kan de aanbestedende overheid om herziening van de opdracht vragen ten laatste negentig kalenderdagen volgend op de datum van de betekening van het proces verbaal van voorlopige oplevering van de opdracht.

De aanbestedende overheid is evenwel verplicht om, op straffe van verval, de aannemer zo snel mogelijk schriftelijk op de hoogte te brengen van deze omstandigheden, door hem in het kort te wijzen op de invloed die zij op het verloop en op de kostprijs van de opdracht hebben gehad of zouden kunnen hebben.

§ 3. De aannemer is verplicht op straffe van verval, de aanbestedende overheid ten spoedigste en schriftelijk in te lichten wanneer hij feiten of eender welke omstandigheden vaststelt die de goede gang van de opdracht verstoren, die onder de toepassing van § 1 en § 2 vallen en waaromtrent hij bijgevolg een verlenging van de uitvoeringstermijn, de herziening of verbreking van de overeenkomst en/of schadevergoeding kan vragen; hij moet hierbij bondig de invloed doen kennen die deze feiten hebben of zouden kunnen hebben op het verloop en de kostprijs van de opdracht.

Zijn niet ontvankelijk, de klachten en verzoeken die steunen op feiten en omstandigheden die door de aannemer niet te gepasten tijde aan de aanbestedende overheid werden kenbaar gemaakt en waarvan ze bijgevolg het bestaan en de invloed op de opdracht niet heeft kunnen nagaan teneinde de door de toestand eventueel vereiste maatregelen te nemen.

Deze bepalingen zijn niet toepasselijk op de bevelen van de aanbestedende overheid, zelfs indien deze slechts in het dagboek der werken werden ingeschreven zoals voorgeschreven in de artikelen 37, § 1, en 42, § 1. In dit geval is de aannemer enkel verplicht de aanbestedende overheid in te lichten zodra hij de invloed die de bevelen op het verloop en de kostprijs van de opdracht zouden kunnen hebben, kent of zou moeten kennen.

Bedoelde klachten en verzoeken zijn in elk geval niet ontvankelijk wanneer de ingeroepen feiten en omstandigheden niet schriftelijk werden bekendgemaakt binnen de dertig kalenderdagen ofwel nadat ze zich hebben voorgedaan, ofwel na de datum waarop de aannemer ze normaal had moeten kennen." Artikel 17, §§ 1 en 2, AAV luidt als volgt:

"§ 1. De aannemer kan teruggave van boeten wegens laattijdige uitvoering verkrijgen:

1 geheel of gedeeltelijk wanneer hij bewijst dat de vertraging geheel of gedeeltelijk te wijten is, hetzij aan de aanbestedende overheid, hetzij, aan bij artikel 16, § 2, bedoelde omstandigheden voor zover deze zich hebben voorgedaan vóór het verstrijken van de contractuele termijnen, in welke gevallen vanaf de datum waarop de betrokken betaling diende te geschieden, op de teruggegeven boeten van rechtswege een intrest dient uitbetaald te worden tegen de rentevoet bepaald in artikel 15, § 4;

2 gedeeltelijk, wanneer de aanbestedende overheid oordeelt dat er een wanverhouding is tussen de boeten en het geringe belang van de te laat uitgevoerde werken, leveringen of diensten; voor de opdrachten voor aanneming van werken, zal deze wanverhouding geacht worden te bestaan wanneer de waarde van de niet uitgevoerde prestaties geen 5 percent bereikt van het totaal bedrag van de op-dracht, voor zover de uitgevoerde werken nochtans normaal kunnen gebruikt worden en de aannemer alles in het werk heeft gesteld om de laattijdige prestaties binnen de kortste tijd te beëindigen.

§ 2. Artikel 16, § 3, is van toepassing op de feiten en omstandigheden die ingeroepen worden bij de aanvragen tot teruggave van de bij § 1, 1, bedoelde boeten wegens laattijdige uitvoering."

Artikel 37 AAV luidt als volgt:

"§ 1. Een dagboek van de werken, opgemaakt in de vorm door de aanbestedende overheid aanvaard en door de aannemer geleverd, wordt in beginsel bijgehouden op elke bouwplaats door de zorgen van de afgevaardigde van de aanbestedende overheid, die er, dagelijks, onder meer onderstaande inlichtingen in optekent:

1° de aanduiding van de weersomstandigheden, de werkonderbrekingen wegens ongunstige weersomstandigheden, de werkuren, het aantal en de hoedanigheid van de op de bouwplaats tewerkgestelde arbeiders, de aangevoerde materialen, het gebruikte materieel, het materieel buiten dienst, de ter plaatse gedane proeven, de verstuurde monsters, de onvoorziene omstandigheden, alsmede de louter toevallige en minder belangrijke bevelen aan de aannemer;

2 de gedetailleerde aantekeningen van alle op de bouwplaats controleerbare elementen, die nuttig zijn voor het berekenen van de aan de aannemer te verrichten betalingen, zoals uitgevoerde werken, uitgevoerde hoeveelheden, aangevoerde materialen. Deze aantekeningen maken integraal deel uit van het dagboek van de werken, maar kunnen, in voorkomend geval, in afzonderlijke documenten worden opgetekend.

§ 2. De aanbestedende overheid mag beslissen geen dagboek of een gedeelte ervan bij te houden. Ze mag ook beslissen dit boek niet per dag bij te houden. Hiervan wordt de aannemer tijdig ingelicht.

Evenwel dienen de aantekeningen steeds te worden bijgehouden ingeval van opdrachten tegen andere dan globale prijzen.

§ 3. Op verzoek van de aanbestedende overheid verstrekt de aannemer alle nuttige inlichtingen voor het regelmatig bijhouden van het dagboek van de werken.

§ 4. De inlichtingen verstrekt door beide partijen worden ingeschreven in het dagboek van de werken en in de aantekeningen en worden ondertekend door de afgevaardigde van de aanbestedende overheid en medeondertekend door de aannemer of zijn vertegenwoordiger.

Indien hierover onenigheid is, maakt de aannemer bij ter post aangetekende brief, verzonden binnen de vijftien kalenderdagen volgend op de datum van de inschrijving van de betwiste vermelding of aantekeningen, zijn bemerkingen aan de aanbestedende overheid bekend. Hij dient zijn betwistingen of aanspraken op duidelijke en omstandige wijze te staven.

Wanneer deze bemerkingen niet als gegrond worden beoordeeld, wordt de aannemer hierover ingelicht en de staat van de werken van ambtswege voorlopig opgemaakt.

De staat van de werken wordt eveneens van ambtswege opgemaakt en de aannemer wordt verondersteld in te stemmen met de vermeldingen in het dagboek of in de aantekeningen, wanneer hij binnen de voornoemde termijn van vijftien kalenderdagen het voor hem bestemde exemplaar, voorzien van zijn akkoord of van zijn opmerkingen niet terugstuurt."

Artikel 1134 Burgerlijk Wetboek luidt als volgt:

"Alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, strekken degenen die deze hebben aangegaan, tot wet.

Zij kunnen niet herroepen worden dan met hun wederzijdse toestemming of op de gronden door de wet erkend.

Zij moeten te goeder trouw worden ten uitvoer gebracht."

Artikel 1161 Burgerlijk Wetboek luidt als volgt:

"Alle bedingen van een overeenkomst worden uitgelegd het ene door het andere, zodat elk beding wordt opgevat in de zin die uit de gehele akte voortvloeit."

Gelet op artikel 1134, eerste lid, Burgerlijk Wetboek, dat inzake overheidsopdrachten van overeenkomstige toepassing is op de bepalingen van de AAV, strekken de wettig tussen eiseres in cassatie en verweerster in cassatie aangegane overeenkomsten (overheidsopdrachten dd. 9 oktober 1997 inzake de gevelrenovatie van de werven "Ensemble Jean Christophe 1" en "Ensemble Jean Christophe 3 5 7" te Sint-Agatha-Berchem) hen beiden tot wet (verbindende kracht van de overeenkomsten).

Gelet op artikel 1161 Burgerlijk Wetboek, dat inzake overheidsopdrachten eveneens van overeenkomstige toepassing is op de bepalingen van de AAV, dient men te dezen alle bedingen van voormelde overeenkomsten aangegaan tussen eiseres in cassatie en verweerster in cassatie uit te leggen het ene door het andere, zodat elk beding wordt opgevat in de zin die uit de gehele akte voortvloeit.

De vier leden van artikel 16, § 3, AAV vormen één geheel en moet men bijgevolg als één geheel lezen en begrijpen in het licht van de bewoordingen "op straffe van verval" die artikel 16, § 3, eerste lid, AAV bezigt.

Overeenkomstig artikel 16, § 3, eerste lid, in limine, AAV was verweerster in cassatie ertoe verplicht, op straffe van verval, eiseres in cassatie ten spoedigste en schriftelijk in te lichten wanneer zij feiten of eender welke omstandigheden vaststelde die de goede gang van de overheidsopdracht verstoorden, die onder de toepassing van artikel 16, §§ 1 en 2, AAV vielen en waaromtrent zij bijgevolg een verlenging van de uitvoeringstermijn, de herziening of verbreking van de overeenkomst en/of schadevergoeding kon vragen.

Overeenkomstig artikel 16, § 3, eerste lid, in fine, AAV was verweerster in cassatie ertoe verplicht "hierbij", d.w.z. bij haar schriftelijke inlichting aan eiseres in cassatie zoals bedoeld in artikel 16, § 3, eerste lid, in limine, AAV, bondig de invloed te doen kennen die deze feiten en omstandigheden hadden of zouden kunnen hebben op zowel het verloop, als op de kostprijs, van de overheidsopdracht.

Overeenkomstig artikel 16, § 3, tweede lid, AAV zijn niet ontvankelijk de klachten en verzoeken die steunen op feiten en omstandigheden die verweerster in cassatie niet te gepasten tijde aan eiseres in cassatie heeft kenbaar gemaakt en waarvan ze bijgevolg het bestaan en de invloed op de opdracht niet heeft kunnen nagaan ten einde de door de toestand eventueel vereiste maatregelen te nemen.

Overeenkomstig artikel 16, § 3, vierde lid, AAV zijn de klachten en verzoeken bedoeld in artikel 16, § 3, AAV in elk geval niet ontvankelijk wanneer de door verweerster in cassatie ingeroepen feiten en omstandigheden niet schriftelijk aan eiseres in cassatie werden bekend gemaakt binnen de dertig kalenderdagen ofwel nadat ze zich hebben voorgedaan, ofwel na de datum waarop verweerster in cassa-tie ze normaal had moeten kennen.

Het is een algemeen bekend feit dat binnen het Nederlands taalgebruik het voornamelijk bijwoord "hierbij' de gangbare taalkundige betekenis "bij het genoemde", "bij dezen" of "tot vermeerdering van het genoemde" heeft. Evenzeer is het een algemeen bekend feit dat men binnen het Frans taalgebruik een gerundivum bezigt als bijvoeglijk gebruikte vorm van een werkwoord, die de hande-ling als moetende geschieden aanduidt.

Dientengevolge, zowel uit de bewoordingen "hij moet hierbij bondig de invloed doen kennen" in de aanhef van de Nederlandse tekstversie van artikel 16, § 3, eerste lid, in fine, AAV, als uit de bewoordingen "en lui signalant sommairement l'influence" (strikt letterlijk vertaald: "hem hierbij bondig berichtend omtrent de invloed") in de aanhef van de Franstalige tekstversie van artikel 16, § 3, eerste lid, in fine, AAV, blijkt onomstotelijk de plicht voor de aannemer (te dezen verweerster in cassatie) om bij zijn schriftelijke melding inzake feiten of eender welke omstandigheden die de goede gang van de opdracht verstoren (die onder de toepassing van artikel 16, §§ 1 en 2, AAV vallen en waaromtrent hij bijgevolg een verlenging van de uitvoeringstermijn, de herziening of verbreking van de overeenkomst en/of schadevergoeding kan vragen) tezelfdertijd ("hierbij") bondig toelichting te verschaffen over de effectieve of mogelijke invloed van die feiten en omstandigheden op zowel het verloop, als op de kostprijs, van de overheidsopdracht.

Te dezen overweegt en beschikt de appelrechter bij de bestreden beslissing dat, in het licht van de toepassing van artikel 16, § 3, AAV, de aanvraag dd. 8 november 2000 van verweerster in cassatie tot kwijtschelding van de boeten ("aanvraag tot teruggave van boeten wegens laattijdige uitvoering" in de zin van artikel 17, § 1, AAV) wegens uitzonderlijke abnormale weersomstandigheden tijdens de periode van 12 mei 1998 tot 12 april 1999 "niet vervallen" was "en bijgevolg ontvankelijk".

De appelrechter bevestigt enerzijds dat verweerster in cassatie niet had betwist "[eiseres] niet schriftelijk te hebben ingelicht", maar oordeelt anderzijds dat men inzake de schriftelijke meldingsplicht in de zin van artikel 16, § 3, AAV "een ‘redelijke' toepassing" moet maken.

Op basis daarvan oordeelt de appelrechter met de bestreden beslissing dat, inzake de schriftelijke meldingsplicht in de zin van artikel 16, § 3, AAV, verweerster in cassatie kan volstaan met een verwijzing naar het dagboek der werken (in de zin van artikel 37 AAV).

Dienaangaande preciseert de appelrechter dat te dezen het dagboek der werken nauwkeurig vermeldt op welke dagen verweerster in cassatie niet kon werken wegens ongunstige weersomstandigheden.

Ter staving hiervan verwijst de appelrechter naar de opsomming van vermeldingen uit het dagboek der werken weergegeven op pp. 22 t.e.m. 24 van de syntheseconclusie die verweerster in cassatie op 12 maart 2009 ter griffie had neergelegd.

De appelrechter besluit in de bestreden beslissing dat "[d]e dagdagelijkse vermeldingen in het dagboek der werken dat niet verder kon gewerkt worden wegens de weersomstandigheden voldoet derhalve aan de eisen gesteld in [artikel 16, § 3, AAV]".

Evenwel, noch uit de bestreden beslissing, noch uit de opsomming van vermeldingen uit het dagboek der werken weergegeven op pp. 22 t.e.m. 24 van de syntheseconclusie die verweerster in cassatie op 12 maart 2009 ter griffie had neergelegd en waarnaar de appelrechter uitdrukkelijk verwijst, blijkt dat verweerster in cassatie binnen de dertig kalenderdagen zoals bedoeld in artikel 16, § 3, vierde lid, AAV, aan eiseres in cassatie een bondige schriftelijke toelichting heeft verschaft, in de zin van artikel 16, § 3, eerste lid, in fine, AAV, over de effectieve of mogelijke invloed van de door verweerster in cassatie ingeroepen feiten en omstandigheden op zowel het verloop, als op de kostprijs, van de haar gegunde overheidsopdrachten (overheidsopdrachten dd. 9 oktober 1997 inzake de gevel-renovatie van de werven "Ensemble Jean Christophe 1" en "Ensemble Jean Chris-tophe 3 5 7" te Sint-Agatha-Berchem).

De appelrechter schond met de bestreden beslissing artikel 16, § 3, eerste en vierde lid, AAV, door vermeldingen in voormeld dagboek van de werken te kwalificeren als een schriftelijke inlichting in de zin van artikel 16, § 3, AAV die verweerster in cassatie zou hebben gericht aan eiseres in cassatie (zie randnr. 3.5. op p. 5 van de bestreden beslissing "de dagdagelijkse vermeldingen in het dagboek der werken dat niet verder kon gewerkt worden wegens de weersomstandigheden voldoet derhalve aan de eisen gesteld in [artikel 16, § 3, AAV]"), zonder daarbij na te gaan of, en vast te stellen dat, men die vermeldingen kan aanmerken als een bondige toelichting vanwege verweerster in cassatie (binnen de dertig kalenderdagen zoals bedoeld in artikel 16, § 3, vierde lid, AAV) over de effectieve of mogelijke invloed van de door verweerster in cassatie ingeroepen feiten en omstandigheden op zowel het verloop, als op de kostprijs, van de haar gegunde overheidsopdrachten (en spijts die omstandigheden de vordering in de zin van artikel 17, § 1, AAV van verweerster in cassatie tegenover eiseres in cassatie alsnog niet-vervallen en ontvankelijk heeft verklaard).

Tweede onderdeel

Inzake het tweede onderdeel van het enig cassatiemiddel verwijst eiseres in cassatie naar hetgeen hoger in het eerste onderdeel van het enig cassatiemiddel sub randnrs. 2 en 3 op pp. 8 t.e.m. 12 van voorliggend verzoekschrift tot cassatie werd vermeld, hetgeen men alhier als uitdrukkelijk hernomen dient te beschouwen (doch alhier niet tekstueel wordt weergegeven om nodeloze tekstherhaling te vermijden).

De appelrechter besluit op basis van zijn soevereine feitelijke beoordeling dat eiseres in cassatie "niet ernstig kan voorhouden niet op de hoogte te zijn geweest" van vermeldingen in het dagboek van de werken omtrent ongunstige weersomstandigheden in de zin van artikel 16, § 2, AAV (zie randnr. 3.5. op p. 5 van de bestreden bestreden beslissing).

Die beoordeling laat de appelrechter evenwel niet toe om te besluiten dat verweerster in cassatie inzake haar verplichting tot schriftelijke inlichting in de zin van artikel 16, § 3, AAV kan volstaan met een verwijzing naar vermeldingen in voormeld dagboek van de werken.

Anders oordelen komt neer op een uitholling van de geest en draagwijdte van artikel 16, § 3, AAV. Artikel 16, § 3, AAV is immers eveneens van toepassing op feiten en omstandigheden gesteld door de aanbestedende overheid, zoals bedoeld in artikel 16, § 1, AAV, hetgeen feiten en omstandigheden betreffen waaromtrent de aanbestedende overheid logischerwijze niet onwetend kan zijn. Immers, zelfs wanneer de aanbestedende overheid op de hoogte is van bijvoorbeeld ongunstige weersomstandigheden in de zin van artikel 16, § 2, AAV, dan is de aannemer, gelet op zijn persoonlijke situatie, in beginsel beter geplaatst dan de aanbestedende overheid, om op voldoende precieze wijze de werkelijke impact te beoordelen van deze feiten en omstandigheden op zowel het verloop, als op de kostprijs, van de haar gegunde overheidsopdracht.

De appelrechter schond met de bestreden beslissing artikel 16, § 3, eerste en vierde lid, AAV, door uit zijn soevereine feitelijke beoordeling dat eiseres in cassatie "niet ernstig kan voorhouden niet op de hoogte te zijn geweest" van vermeldingen in het dagboek van de werken omtrent ongunstige weersomstandigheden in de zin van artikel 16, § 2, AAV (zie randnr. 3.5. op p. 5 van de bestreden bestreden beslissing), af te leiden dat verweerster in cassatie inzake haar verplichting tot schriftelijke inlichting in de zin van artikel 16, § 3, AAV kon volstaan met een verwijzing naar vermeldingen in voormeld dagboek van de werken (zie randnr. 3.5. op p. 5 van de bestreden beslissing "de dagdagelijkse vermeldingen in het dagboek der werken dat niet verder kon gewerkt worden wegens de weersomstandigheden voldoet derhalve aan de eisen gesteld in [artikel 16, § 3, AAV]") (en spijts die omstandigheden de vordering in de zin van artikel 17, § 1, AAV van verweerster in cassatie tegenover eiseres in cassatie alsnog niet-vervallen en ontvankelijk heeft verklaard).

Derde onderdeel

Inzake het derde onderdeel van het enig cassatiemiddel verwijst eiseres in cassatie naar hetgeen hoger in het eerste onderdeel van het enig cassatiemiddel sub randnrs. 2 en 3 op pp. 8 t.e.m. 12 van voorliggend verzoekschrift tot cassatie werd vermeld, hetgeen men alhier als uitdrukkelijk hernomen dient te beschouwen (doch alhier niet tekstueel wordt weergegeven om nodeloze tekstherhaling te vermijden).

Overeenkomstig artikel 16, § 3, eerste lid, AAV rustte op verweerster in cassatie, op straffe van verval, een verplichting tot spoedige, schriftelijke informatieverstrekking aan eiseres in cassatie, inzake feiten en omstandigheden in de zin van o.m. artikel 16, § 2, AAV.

Artikel 37, eerste lid, AAV bepaalt dat een dagboek van de werken in beginsel wordt bijgehouden op elke bouwplaats "door de zorgen van de afgevaardigde van de aanbestedende overheid", die er, dagelijks, inlichtingen in optekent.

Het dagboek van de werken betreft met andere woorden een geschrift dat in beginsel de aanbestedende overheid bijhoudt, eerder dan de aannemer. Indien de afgevaardigde van de aanbestedende overheid het dagboek van de werken bijhoudt, kan de aannemer dat dagboek bezwaarlijk kwalificeren als een schriftelijke inlichting zijnerzijds in de zin van artikel 16, § 3, AAV gericht aan de aanbestedende overheid.

Uit de bestreden beslissing blijkt niet dat de appelrechter heeft vastgesteld dat betreffende de overheidsopdrachten dd. 9 oktober 1997 inzake de gevelrenovatie van de werven "Ensemble Jean Christophe 1" en "Ensemble Jean Christophe 3 5 7" te Sint-Agatha-Berchem, verweerster in cassatie het dagboek van de werken heeft bijgehouden m.b.t. inlichtingen inzake dagen waarop niet werd gewerkt omwille van ongunstige weersomstandigheden in de zin van artikel 16, § 2, AAV.

Welintegendeel, de appelrechter bevestigt dat het dagboek van de werken "ondertekend werd door o.a. de architect en [eiseres in cassatie]", alsmede "artikel 37 AAV verplicht juist het Bestuur om een dagboek bij te houden en dit dagboek werd telkens ondertekend door o.a. de architect en het Bestuur zelf".

De appelrechter schond met de bestreden beslissing artikel 16, § 3, eerste lid, AAV, door vermeldingen in voormeld dagboek van de werken te kwalificeren als een schriftelijke inlichting in de zin van artikel 16, § 3, AAV die verweerster in cassatie zou hebben gericht aan eiseres in cassatie (zie randnr. 3.5. op p. 5 van de bestreden beslissing "[d]e dagdagelijkse vermeldingen in het dagboek der werken dat niet verder kon gewerkt worden wegens de weersomstandigheden voldoet derhalve aan de eisen gesteld in [artikel 16, § 3, AAV]"), zonder daarbij na te gaan of, en vast te stellen dat, verweerster in cassatie de auteur is van het geschrift waarin die vermeldingen zijn opgenomen (en spijts die omstandigheden de vordering in de zin van artikel 17, § 1, AAV van verweerster in cassatie tegenover eiseres in cassatie alsnog niet-vervallen en ontvankelijk heeft verklaard).

Vierde onderdeel

Inzake het vierde onderdeel van het enig cassatiemiddel verwijst eiseres in cassatie naar hetgeen hoger in het eerste onderdeel van het enig cassatiemiddel sub randnrs. 2 en 3 op pp. 8 t.e.m. 12 van voorliggend verzoekschrift tot cassatie werd vermeld, hetgeen men alhier als uitdrukkelijk hernomen dient te beschouwen (doch alhier niet tekstueel wordt weergegeven om nodeloze tekstherhaling te vermijden).

Overeenkomstig artikel 1134 Burgerlijk Wetboek, dat inzake overheidsopdrachten van overeenkomstige toepassing is op de bepalingen van de AAV, strekken de wettig tussen eiseres in cassatie en verweerster in cassatie aangegane overeenkomsten (overheidsopdrachten dd. 9 oktober 1997 inzake de gevelrenovatie van de werven "Ensemble Jean Christophe 1" en "Ensemble Jean Christophe 3 5 7" te Sint-Agatha-Berchem) hen beiden tot wet (verbindende kracht van de overeenkomsten). Eiseres in cassatie en verweerster in cassatie kunnen deze enkel herroepen mits wederzijdse toestemming of op de gronden door de wet erkend, en moeten deze te goeder trouw uitvoeren.

Een partij schendt artikel 1134, derde lid, noch het erin vervat beginsel, wanneer zij gebruik maakt van een recht dat zij ontleent aan de wettelijk totstandgekomen overeenkomst, zonder dat bewezen is dat zij daarvan misbruik heeft gemaakt.

Te dezen bezat de eiseres in cassatie op grond van de tussen haar en de verweerster in cassatie gesloten overeenkomst, het recht om het verval en derhalve de niet ontvankelijkheid van haar vordering in de zin van artikel 17, § 1, AAV aan verweerster in cassatie tegen te werpen op basis van artikel 16, § 3, AAV.

De appelrechter heeft zijn beslissing om de vordering in de zin van artikel 17, § 1, AAV van verweerster in cassatie tegenover eiseres in cassatie alsnog niet-vervallen en ontvankelijk verklaard, door zich te steunen op het beginsel dat men overeenkomsten te goeder trouw moeten uitvoeren (zie nr. 3.4. op p. 4 van de bestreden beslissing: "Er dient een «redelijke» toepassing gemaakt te worden van voormelde bepalingen inzake het niet toepassen van de vervaltermijn wanneer de overheid niet onkundig kon zijn van de feiten of omstandigheden die de uitvoering van de werken vertraagden. De verplichting tot kennisgeving is immers gestoeld op het principe van de uitvoering te goeder trouw van overeenkomsten, waaronder ook de overheidsopdrachten vallen. Het doel van de vervaltermijn voorzien in hoger geciteerde bepalingen heeft enkel tot doel de overheid in staat te stellen de werkelijkheid van de aangevoerde feiten vast te stellen, de gevolgen ervan te beoordelen en in voorkomend geval hieraan te verhelpen. De onontvankelijkheid van de aangevoerde feiten als sanctie mag niet verder reiken dan hetgeen zij beoogde zodat wanneer de niet naleving van de meldingsplicht geen enkele inciden-tie kan hebben op de controle en de eventueel te treffen maatregelen omdat de feiten het Bestuur bekend zijn, de feiten wel degelijk in overweging kunnen genomen worden niettegenstaande het ontbreken van de specifieke melding uiterlijk binnen de 30 dagen nadat ze zich voordeden of nadat ze de aannemer bekend waren").

Uit de bestreden beslissing blijkt niet dat de appelrechter van oordeel was dat eiseres in cassatie, door het recht uit te oefenen dat zij bezat op grond van artikel 16, § 3, AAV, van dat rechtsmisbruik zou hebben gepleegd.

De appelrechter schond met de bestreden beslissing artikel 1134, inzonderheid het derde lid, Burgerlijk Wetboek en artikel 16, § 3, AAV door zijn beslissing om de vordering in de zin van artikel 17, § 1, AAV van verweerster in cassatie tegenover eiseres in cassatie alsnog niet-vervallen en ontvankelijk te verklaren, te steunen op het beginsel dat men overeenkomsten te goeder trouw moeten uitvoeren, zonder daarbij in hoofde van eiseres in cassatie rechtsmisbruik vast te stellen.

III. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep ten aanzien van IB-ACCOVER nv

1. De verweersters werpen op dat het cassatieberoep niet ontvankelijk is in zo-verre gericht tegen de eerste verweerster, omdat deze geen partij was in de appel-procedure, er geen naamswijziging is gebeurd van de tweede verweerster en het om onderscheiden vennootschappen gaat.

2. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, kan geen naamswijzi-ging worden afgeleid en blijkt het om onderscheiden vennootschappen te gaan.

De eerste verweerster was geen partij in het appelgeding.

Het middel van niet-ontvankelijkheid moet worden aangenomen.

Middel

Gegrondheid

Eerste onderdeel

3. Krachtens artikel 16, § 3, eerste lid, AAV, is de aannemer verplicht op straf-fe van verval, de aanbestedende overheid ten spoedigste en schriftelijk in te lich-ten wanneer hij feiten of eender welke omstandigheden vaststelt die de goede gang van de opdracht verstoren, die onder de toepassing van § 1 en § 2 vallen en waaromtrent hij bijgevolg een verlenging van de uitvoeringstermijn, de herziening of verbreking van de overeenkomst en/of schadevergoeding kan vragen. Hij moet hierbij bondig de invloed doen kennen die deze feiten hebben of zouden kunnen hebben op het verloop en de kostprijs van de opdracht.

Krachtens artikel 16, § 3, tweede lid, AAV, zijn niet ontvankelijk, de klachten en verzoeken die steunen op feiten en omstandigheden die door de aannemer niet te gepasten tijde aan de aanbestedende overheid werden kenbaar gemaakt en waar-van ze bijgevolg het bestaan en de invloed op de opdracht niet heeft kunnen na-gaan teneinde de door de toestand eventueel vereiste maatregelen te nemen.

Krachtens artikel 16, § 3, vierde lid, AAV, zijn bedoelde klachten en verzoeken in elk geval niet ontvankelijk wanneer de ingeroepen feiten en omstandigheden niet schriftelijk werden bekendgemaakt binnen dertig kalenderdagen ofwel nadat ze zich hebben voorgedaan, ofwel na de datum waarop de aannemer ze normaal had moeten kennen.

4. Uit artikel 16, § 3, eerste en vierde lid, AAV blijkt dat de op straffe van ver-val voorgeschreven termijn van dertig dagen enkel geldt voor de verplichting van de aannemer om de feiten en omstandigheden die de gang van het werk verstoren bekend te maken aan de aanbestedende overheid en niet voor de bondige beschrij-ving van de invloed van deze feiten en omstandigheden hebben of zouden kunnen hebben op de opdracht en de kosten van de aanneming.

Het onderdeel dat van het tegendeel uitgaat, faalt naar recht.

Tweede onderdeel

5. Uit de vergelijking tussen de Nederlandse en de Franse tekst van artikel 16, § 3, eerste lid, AAV, volgt dat de aannemer de feiten en omstandigheden die de uitvoering van het werk verstoren, schriftelijk moet bekendmaken aan de aanbe-stedende overheid.

Die bepaling vereist voor dit geschrift evenwel geen enkele vorm of voorwaarde.

Die bekendmaking kan dus gebeuren in de processen-verbaal van de werfvergade-ring of in het dagboek.

6. In zoverre het onderdeel ervan uitgaat dat de vermelding in het dagboek niet in aanmerking kan worden genomen als bekendmaking kan het niet worden aangenomen.

7. De appelrechter stelt vast dat het dagboek der werken telkens vermeldt "wanneer niet verder kon gewerkt worden ingevolge de ongunstige weersomstan-digheden" en dat dit stuk ondertekend werd door onder andere de architect en de afgevaardigde van de eiseres.

8. In zoverre het onderdeel ervan uitgaat dat het impact van de feiten en om-standigheden niet in het dagboek werd opgenomen, mist het feitelijke grondslag.

Derde onderdeel

9. Krachtens artikel 17, § 3 en § 4, AAV verstrekt de aannemer op verzoek van de aanbestedende overheid alle nuttige inlichtingen voor het regelmatig bijhouden van het dagboek van de werken en worden de inlichtingen verstrekt door beide partijen ingeschreven in het dagboek van de werken en in de aantekeningen en worden ondertekend door de afgevaardigde van de aanbestedende overheid en medeondertekend door de aannemer of zijn vertegenwoordiger.

10. Het onderdeel dat ervan uitgaat dat het dagboek der werken geen schriftelij-ke inlichtingen van de aannemer kan bevatten, kan niet worden aangenomen.

Vierde onderdeel

11. De appelrechter steunt zijn beslissing de vervalsanctie niet toe te passen op de gronden dat:

- er een redelijke toepassing moet worden gemaakt van voormelde bepalingen inzake de vervaltermijn wanneer de overheid niet onkundig kon zijn van de fei-ten of omstandigheden die de uitvoering van de werken vertraagden;

- de onontvankelijkheid van de aangevoerde feiten als sanctie niet verder mag reiken dan hetgeen zij beoogde, zodat wanneer de niet-naleving van de mel-dingsplicht geen enkele incidentie kan hebben op de controle en de eventueel te treffen maatregelen omdat de feiten het bestuur bekend zijn, de feiten wel de-gelijk in overweging kunnen genomen worden niettegenstaande het ontbreken van de specifieke melding uiterlijk binnen 30 dagen;

- het dagboek der werken nauwkeurig vermeldt op welke dagen niet kon gew-erkt worden en tevens de reden hiervan, met name abnormale slechte weersomstandigheden;

- de eiseres niet ernstig kan voorhouden hiervan niet op de hoogte te zijn ge-weest;

- een formele melding door de aannemer niets meer zou hebben kunnen bijbren-gen en de overheid niet in de mogelijkheid zou gesteld hebben om andere maatregelen te nemen.

Hij neemt aldus aan dat de overheid reeds op de hoogte was of behoorde te zijn aan de hand van de vermeldingen van het dagboek der werken.

12. Door op die gronden te oordelen dat het verzoek tot kwijtschelding van de boetes niet vervallen was, verantwoordt de appelrechter zijn beslissing naar recht, zonder rechtsmisbruik vast te stellen.

Het onderdeel kan niet worden aangenomen.

Dictum

Het Hof,

Verwerpt het cassatieberoep.

Veroordeelt de eiseres tot de kosten.

Bepaalt de kosten voor de eiseres op 948,68 euro en voor de verweersters op 109,69 euro.

Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, eerste kamer, samen-gesteld uit afdelingsvoorzitter Eric Dirix, als voorzitter, afdelingsvoorzitter Eric Stassijns, en de raadsheren Beatrijs Deconinck, Geert Jocqué en Bart Wylleman, en op de openbare rechtszitting van 29 maart 2013 uitgesproken door afdelings-voorzitter Eric Dirix, in aanwezigheid van advocaat-generaal Christian Vandewal, met bijstand van griffier Johan Pafenols.

J. Pafenols

B. Wylleman

G. Jocqué

B. Deconinck

E. Stassijns

E. Dirix

Vrije woorden

  • Feiten en omstandigheden die de gang van het werk verstoren

  • Aannemer

  • Bekendmaking

  • Termijn

  • Voorwerp