- Arrest van 7 mei 2013

07/05/2013 - P.12.0275.N

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1
De controle, uitgevoerd met toepassing van artikel 235ter Wetboek van Strafvordering, beoogt enkel de bijzondere opsporingsmethoden welke hebben geleid tot vaststellingen waarop de strafvordering gesteund is (1). (1) Zie concl. van het O.M.

Arrest - Integrale tekst

Nr. P.12.0275.N

M G V N,

beklaagde,

eiser,

met als raadsman mr. Eric Pringuet, advocaat bij de balie te Gent,

tegen

BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de minister van Financiën, met kantoor te 1000 Brussel, Wetstraat 14, voor wie optreedt de directeur der douane en accijnzen te Antwerpen, met kantoor te 2000 Antwerpen, Kattendijkdok-Oostkaai 22,

vervolgende partij,

verweerder.

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Antwer-pen, correctionele kamer, van 11 januari 2012.

De eiser voert in een memorie die aan dit arrest is gehecht, twee middelen aan.

Plaatsvervangend advocaat-generaal Marc De Swaef heeft op 19 april 2013 ter griffie van het Hof een schriftelijke conclusie neergelegd.

Op de rechtszitting van 7 mei 2013 heeft raadsheer Luc Van hoogenbemt verslag uitgebracht en heeft de voornoemde plaatsvervangend advocaat-generaal gecon-cludeerd.

II. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

Tweede middel

1. Het middel voert schending aan van artikel 6 EVRM, artikel 149 Grondwet en artikel 235ter, § 2, Wetboek van Strafvordering, evenals miskenning van het recht van verdediging: in huidige zaak (dossier Antwerpen) wordt verwezen naar een in een andere zaak (dossier Gent) uitgevoerde observatie die als basis diende voor huidig dossier en voor de verzoeken tot machtiging tot visitatie; de eiser werd niet opgeroepen voor de desbetreffende BOM-controle (Gent); het gebrek aan BOM-controle met oproeping van de eiser, hetzij te Gent, hetzij te Antwer-pen, maakt de strafvordering onontvankelijk of noodzaakt de toepassing van arti-kel 189ter Wetboek van Strafvordering; het arrest is tegenstrijdig gemotiveerd waar het enerzijds stelt dat de eiser niets te maken heeft met het Gentse dossier en anderzijds verwijst naar de observatie van de hangar, uitgevoerd in het kader van het Gentse dossier; de appelrechters voeren tot slot zelf een controle uit van de gedane observatie, alhoewel zij daarvoor niet bevoegd zijn.

2. In zoverre het middel aanvoert dat de appelrechters zelf een BOM-controle uitvoeren zonder aan te duiden waar en hoe zij die controle zouden hebben ver-richt, is het middel wegens gebrek aan precisering niet ontvankelijk.

3. Het is niet tegenstrijdig te stellen eensdeels dat in een ander dossier waarin de eiser niet betrokken was, een observatie werd uitgevoerd, anderdeels dat ter gelegenheid van die observatie vastgesteld werd dat de geobserveerde tankwagen aankwam bij een hangar waarvan nadien, na visitatie ter plaatse enkele maanden later, is gebleken dat aldaar een ontkleuringsinstallatie voor rode gasolie werd aangetroffen, evenals de beklaagden, waaronder de eiser, wier kledij doordrenkt was met gasolie.

In zoverre mist het middel feitelijke grondslag.

4. De controle, uitgevoerd met toepassing van artikel 235ter Wetboek van Strafvordering, beoogt enkel de bijzondere opsporingsmethoden welke hebben ge-leid tot vaststellingen waarop de strafvordering gesteund is.

5. De appelrechters stellen onaantastbaar vast dat de vaststellingen in het hui-dige dossier autonoom zijn en los van de voormelde observatie in de andere zaak.

Aldus verantwoorden zij hun beslissing naar recht dat er geen reden is om bij toe-passing van artikel 189ter Wetboek van Strafvordering het dossier over te maken aan het openbaar ministerie teneinde de zaak aan te brengen bij de bevoegde ka-mer van inbeschuldigingstelling voor de uitvoering van een BOM-controle.

In zoverre kan het middel niet worden aangenomen.

6. In zoverre het middel opkomt tegen het onaantastbaar oordeel van de appel-rechters in feite, is het niet ontvankelijk.

Eerste middel

7. Het middel voert schending aan van artikel 149 Grondwet, artikel 2 Straf-wetboek en artikel 39 van de wet van 10 juni 1997 betreffende de algemene rege-ling voor accijnsproducten, het voorhanden hebben en het verkeer daarvan en de controles daarop (hierna Accijnswet 1997): vermits artikel 39, eerste lid, Accijns-wet 1997 deels vernietigd werd bij arrest nr. 140/2008 van 30 oktober 2008 van het Grondwettelijk Hof, was er in huidige procedure geen wettelijke basis voor-handen om een geldboete op te leggen; gezien de in de tijd laagste straf dient te worden toegepast, kon geen geldboete worden opgelegd; de motivering van de straf is aldus gebrekkig en de opgelegde straf is onwettig.

8. Artikel 39, eerste en tweede lid, Accijnswet 1997, zoals van toepassing op het ogenblik van de feiten, bepaalt:

"Iedere overtreding van de bepalingen van deze wet die tot gevolg heeft dat de accijns opeisbaar wordt, wordt gestraft met een boete van tienmaal de in het spel zijnde accijns met een minimum van 250 EUR.

Bovendien worden de overtreders bestraft met een gevangenisstraf van vier maanden tot een jaar wanneer accijnsproducten die worden geleverd of zijn be-stemd om te worden geleverd in het land, in het verbruik zijn gesteld zonder aan-gifte of wanneer het vervoer ervan geschiedt onder dekking van valse of vervalste documenten of wanneer de overtreding gebeurt door benden van ten minste drie personen."

9. Bij arrest nr. 140/2008 van 30 oktober 2008 heeft het Grondwettelijk Hof artikel 39, eerste lid, voormeld vernietigd, "in zoverre het de strafrechter niet toe-staat om, wanneer er verzachtende omstandigheden bestaan, de in die bepaling voorgeschreven geldboete te matigen en in zoverre het, door niet te voorzien in een maximum- en minimumgeldboete, (...) onevenredige gevolgen kan hebben."

10. Ingevolge dit arrest werd artikel 39, eerste lid, Accijnswet 1997 vervangen krachtens artikel 43 van de wet van 21 december 2009 houdende fiscale en diver-se bepalingen, in werking getreden op 10 januari 2010, dat bepaalt: "Iedere over-treding van de bepalingen van deze wet die tot gevolg heeft dat de accijns opeis-baar wordt, wordt gestraft met een boete van vijf- tot tienmaal de in het spel zijnde accijns met een minimum van 250 euro."

Artikel 37 van dezelfde wet van 21 december 2009 voegt artikel 281-2 AWDA in dat bepaalt: "De bepalingen van het Eerste Boek van het Strafwetboek, met inbe-grip van artikel 85 doch met uitzondering van artikel 68, zijn van toepassing op de misdrijven strafbaar gesteld bij deze wet en de bijzondere wetten inzake douane en accijnzen."

11. Artikel 39 Accijnswet 1997, zoals gewijzigd, werd vervangen door artikel 45, eerste en tweede lid, van de wet van 22 december 2009 betreffende de alge-mene regeling inzake accijnzen, in werking getreden op 1 april 2010, dat bepaalt:

"Iedere overtreding van de bepalingen van deze wet die tot gevolg heeft dat de accijnzen opeisbaar worden, wordt gestraft met een boete van vijf- tot tienmaal de in het spel zijnde accijnzen met een minimum van 250 euro.

Bovendien worden de overtreders bestraft met een gevangenisstraf van vier maanden tot een jaar wanneer accijnsgoederen die worden geleverd of zijn be-stemd om te worden geleverd in het land, in het verbruik zijn gesteld zonder aan-gifte of wanneer het vervoer ervan geschiedt onder dekking van valse of vervalste documenten of wanneer de inbreuk wordt gepleegd in bende van ten minste drie personen."

12. Indien de straf ten tijde van het vonnis bepaald, verschilt van die welke ten tijde van het misdrijf was bepaald, wordt krachtens artikel 2, tweede lid, Strafwetboek de minst zware straf toegepast.

Wanneer bij de opeenvolging van drie strafwetten in de tijd, de straf gesteld door de eerste wet, die van kracht was op het ogenblik van het plegen van het misdrijf, zwaarder is dan de straf gesteld door de derde wet, die van kracht is op het ogen-blik van de uitspraak, maar eventueel deze straf, op haar beurt, strenger is dan de straf die op het misdrijf was gesteld tussen het ogenblik van het plegen ervan en de uitspraak, dient de straf te worden toegepast, die op het misdrijf was gesteld door de minst zware tweede tussenliggende wet.

13. Om te bepalen wat de te dezen toepasselijke, minst zware wet is, meer be-paald of de tweede tussenliggende straf al dan niet de minst zware straf is, rijst de vraag wat de gevolgen zijn van het arrest nr. 140/2008 van 30 oktober 2008 van het Grondwettelijk Hof dat artikel 39, eerste lid, Accijnswet 1997, zoals van toepassing op het ogenblik van de feiten, gedeeltelijk heeft vernietigd "in zoverre het de strafrechter niet toestaat om, wanneer er verzachtende omstandigheden bestaan, de in die bepaling voorgeschreven geldboete te matigen en in zoverre het (...) niet (...) [voorziet] in een maximum- en minimumgeldboete".

14. In zijn arrest nr. 26/2013 van 28 februari 2013 heeft het Grondwettelijk Hof zelf de gevolgen van de gedeeltelijke vernietiging van voormeld artikel 39, eerste lid, door voornoemd arrest nr. 140/2008 als volgt omschreven:

"B.15. Uit de gedeeltelijke vernietiging van het voormelde artikel 39 vloeit voort dat, in afwachting van een optreden van de wetgever, de rechter de geldboete waarin die bepaling voorziet nog vermocht uit te spreken indien hij meende dat de feiten voldoende ernstig waren om een dergelijke straf met zich mee te brengen, of dat hij een minder zware geldboete vermocht uit te spreken, ofwel wegens het be-staan van verzachtende omstandigheden, ofwel met toepassing van het evenredig-heidsbeginsel vervat in artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol bij het Euro-pees Verdrag voor de rechten van de mens.

B.16. Het staat derhalve aan de verwijzende rechter te dezen te bepalen of de op het ogenblik van het vonnis vastgestelde geldboete al dan niet een minder zware straf is in de zin van artikel 2, tweede lid, van het Strafwetboek dan die welke de gedeeltelijk door het [Grondwettelijk] Hof vernietigde wetsbepaling toeliet uit te spreken."

15. Aldus vermocht de rechter in afwachting van een optreden van de wetgever, de geldboete waarin artikel 39, eerste lid, Accijnswet 1997, zoals het van toepassing was op het ogenblik van de feiten, voorzag, nog uit te spreken indien hij meende dat de feiten voldoende ernstig waren om een dergelijke straf met zich mee te brengen, of eventueel een minder zware geldboete uit te spreken, ofwel wegens de overschrij-ding van de redelijke termijn, ofwel wegens het bestaan van verzachtende omstandigheden, ofwel met toepassing van het evenredigheidsbeginsel vervat in artikel 1 Eerste Aanvullend Protocol EVRM.

16. De appelrechters verklaren de eiser schuldig aan onttrekking aan de debite-ring van de verschuldigde accijnzen op 20.000 liter dieselgasolie die geproduceerd werd buiten een belastingentrepot door het verwijderen van rood kleursel en van de chemische merkstof "Solvent Yellow 124" uit rode gasolie "extra" door middel van een poeder, bevattende zwavelzuur, "tussen 16 april 2008 en 24 juni 2008, steeds met een zelfde opzet, met een laatste feit op 23 juni 2008".

Zij veroordelen hem uit dien hoofde tot "een hoofdgevangenisstraf van tien maanden en, onder aanneming van verzachtende omstandigheden, onderling soli-dair (met een medebeklaagde), tot een fiscale geldboete van 13.315,80 euro, zijnde twee maal de ontdoken accijns, bijzondere accijns en energiebijdrage op 20.000 liter dieselgasolie of een vervangende gevangenisstraf van een maand."

17. Aldus is de uitgesproken straf naar recht verantwoord zowel op grond van artikel 39, eerste en tweede lid, Accijnswet 1997 zoals vernietigd door het Grondwettelijk Hof, als op grond van artikel 39, eerste lid, Accijnswet 1997, zoals vervangen bij artikel 43 van de wet van 21 december 2009 voornoemd en aange-vuld door artikel 37 van dezelfde wet, als op grond van artikel 39, Accijnswet 1997, zoals vervangen door artikel 45, eerste en tweede lid, van de wet van 22 de-cember 2009 voormeld.

Het middel kan niet worden aangenomen.

Ambtshalve onderzoek van de beslissing op de strafvordering

18. De substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen zijn in acht genomen en de beslissing is overeenkomstig de wet gewezen.

Dictum

Het Hof,

Verwerpt het cassatieberoep.

Veroordeelt de eiser tot de kosten.

Bepaalt de kosten op 133,16 euro.

Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, tweede kamer, samen-gesteld uit afdelingsvoorzitter Paul Maffei, als voorzitter, en de raadsheren Luc Van hoogenbemt, Filip Van Volsem, Antoine Lievens en Erwin Francis, en op de openbare rechtszitting van 7 mei 2013 uitgesproken door afdelingsvoorzitter Paul Maffei, in aanwezigheid van plaatsvervangend advocaat-generaal Marc De Swaef, met bijstand van griffier Frank Adriaensen.

F. Adriaensen

E. Francis A. Lievens

F. Van Volsem L. Van hoogenbemt P. Maffei

Vrije woorden

  • Controle van de bijzondere opsporingsmethoden

  • Doel