- Arrest van 13 juli 2011

13/07/2011 - 2009/AB/052514

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1

Artikel 7 van het EVO-verdrag leidt er toe dat de uitzendarbeidwet van 24 juli 1987 van toepassing is ongeacht de rechtskeuze en ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband bij een gewoonlijke tewerkstelling. Deze wet is immers een bepaling van bijzonder dwingend recht.


Arrest - Integrale tekst

rep.nr.

ARBEIDSHOF TE BRUSSEL

ARREST

BUITENGEWONE OPENBARE TERECHTZITTING VAN 13 JULI 2011

3 e KAMER

ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende

tegensprekelijk

definitief

In de zaak:

T.V. , wonende te

[xxx],

appellante,

vertegenwoordigd door mr. DE WAGTER Thijs loco mr. HOFKENS Jan, advocaat te 1000 BRUSSEL, Havenlaan 86C b113.

Tegen:

1. ANHEUSER-BUSCH INBEV NV, met maatschappelijke zetel te

1000 BRUSSEL, Grote Markt 1,

2. SUN INBEV UKRAÏNE OJSC, VEN. NAAR OEKRAÏNE RECHT, met maatschappelijke zetel te BC Faringeit 4th Floor, 03680 KYIV - UKRAINE,

geïntimeerden,

vertegenwoordigd door mr. WOUTERS Olivier, advocaat te 1160 BRUSSEL, Vorstlaan, 280.

***

*

Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit:

Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid:

- het tussenarrest van het hof van 26 november 2010;

- de conclusies na tussenarrest voor de appellante, neergelegd ter griffie op 31 januari 2011 en 15 april 2011;

- de conclusies na tussenarrest voor de geïntimeerden, neergelegd ter griffie op 15 maart 2011 en 29 april 2011;

- de voorgelegde stukken;

De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 17 juni 2011, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op de zitting van 2 september 2011 en vervroegd werd uitgesproken op de buitengewone terechtzitting van heden.

***

*

1. De relevante feiten werden weergegeven in het tussenarrest van 26 november 2010, samen met een overzicht van de rechtspleging. Er kan hiernaar worden verwezen.

In dit tussenarrest werd de ontvankelijkheid van de oorspronkelijke vorderingen lastens AB Inbev aanvaard, omdat deze betwisting raakt aan de grond van de zaak; tevens werd de bevoegdheid van de Belgische rechtbanken aangenomen.

Het beroep van AB Inbev op artikel 31 §1 tweede lid van de uitzendarbeidwet werd niet aanvaard, omdat de gezagsuitoefening van AB Inbev veel ruimer was dan door dit artikel toegelaten.

Er was dan ook verboden terbeschikkingstelling in strijd met artikel 31 van deze wet, zodat in dat geval bij toepassing van artikel 31 §3 de gebruiker en de werknemer beschouwd worden als verbonden door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf het begin van de uitvoering van de arbeid.

Het arbeidshof heropende de debatten over de vraag of dit artikel een bepaling is van bijzondere dwingend recht in de zin van artikel 7 van het EVO verdrag, daar partijen tot dan toe enkel artikel 6 van dit verdrag bespraken.

Artikel 7 van het EVO verdrag en de uitzendarbeidwet

2. Artikel 7 lid 1 van het EVO verdrag voorziet immers dat gevolg kan worden toegekend aan de dwingende bepalingen van het recht van een ander land waarmede het geval nauw verbonden is, indien en voorzover deze bepalingen volgens het recht van het laatstgenoemde land toepasselijk zijn, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst. Bij de beslissing of aan deze dwingende bepalingen gevolg moet worden toegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en strekking, alsmede met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zouden voortvloeien.

Artikel 7.2 voegt hieraan toe dat dit verdrag de toepassing onverlet laat van de bepalingen van het recht van het land van de rechter die ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht, het geval dwingend beheersen.

De dwingende bepalingen van artikel 6 mogen niet gelijk gesteld worden met de dwingende bepalingen van artikel 7 (H. Storme en S. Bouzoumita, Arbeidsovereenkomsten in internationaal privaatrecht, NjW 2005, nr.59).

Of een bepaling dwingend is in de zin van artikel 7 kan volgen uit de betrokken bepaling zelf of uit de aanduiding door de nationale wetgever. (Storme en Bouzoumita, aw, nr.60)

3. Voor de omschrijving van bepalingen van bijzonder dwingend recht wordt algemeen verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie C-369 en 376/96 inzake Arblade Leloup, ov. 30 (Jur. 1999, I, 8453) met name:

nationale bepalingen aan de inachtneming waarvan zoveel belang wordt gehecht voor de handhaving van de politieke, sociale of economische organisatie van de betrokken lidstaat, dat zij moeten worden nageleefd door eenieder die zich op het nationale grondgebied van deze lidstaat bevindt, en voor elke daarin gesitueerde rechtsbetrekking.

Aldus wordt aan dit begrip een enge invulling gegeven (A. Van Regenmortel, Openbare orde en dwingend recht: een confrontatie tussen de Europese en de Belgische invulling, in H. Verschueren en M.S. Houwerzijl, Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen, Serie Onderneming en Recht 48, 2009, 132).

Y. Jorens onderschrijft de enge en beperkende interpretatie van artikel 7 van het EVO verdrag maar uitgaande van het arrest van het Hof van Justitie C-369 en 376/96 inzake Arblade Leloup (Jur. 1999, I, 8453) vergelijkt hij deze bepaling met artikel 9 van de Rome I Verordening en de preambule van de Richtlijn 96/71 om te besluiten:

Hieruit kan men afleiden dat de Richtlijn 96/71 betrekking heeft op art. 7 bepalingen van het EVO verdrag (art. 9 Rome I verordening). De bepalingen zoals bedoeld in artikel 7 dienen dan ook eerder restrictief te worden opgevat en kunnen vertaald naar Belgisch recht omschreven worden als bepalingen van openbare orde (Y. Jorens, Handboek Europese detachering en vrij verkeer, Brugge, 2009, p. 182) (zie in vergelijkbare zin: Storme en Bouzoumita, NjW, nr. 59, die de dwingende bepalingen van art. 7 omschrijven als: bijzondere bepalingen waarmee de regelgever doelstellingen wenst te bereiken die hij zo fundamenteel acht dat ze moeten gerespecteerd worden ongeacht het toepasselijke recht).

In de Memorie van Toelichting van de vorige uitzendarbeidwet van 28 juni 1976 heeft de Minister duidelijk geschetst hoe men een juridisch kader heeft willen maken waarbinnen uitlening van arbeidskrachten mogelijk was, om hierna te vervolgen:

Op de bepalingen van dit ontwerp welke de sociaal-economische orde raken, staan strafrechtelijke en administratieve sancties, net zoals bij de andere vigerende wetten tot reglementering van de arbeid. (Parl. St. Kamer 1974-75, 627/1, 3).

De wet van 28 juni 1976 was een tijdelijke wet, waarvan de beginselen werden aangepast en bekrachtigd door de huidige uitzendarbeidwet van 24 juli 1987; deze creëert een regelgeving over de organisatie van de arbeid en beperkt zich niet tot het louter beschermen van de private belangen van werkgever en werknemer, maar ze raakt aan de sociaaleconomische orde.

(zie ook in die zin: F. Tilleman, Tijdelijke arbeid, uitzendarbeid en terbeschikkingstelling van werknemers, 1992; O.Moreno, Tijdelijke arbeid, uitzendarbeid en ter beschikkingstelling van werknemers, Kluwer, Sociale praktijkstudies, 2005, p 180).

Door de verboden terbeschikkingstelling hebben geïntimeerden als werkgever deze regelgeving overtreden en hebben ze zich niet geconfirmeerd aan de door de wetgever vooropgestelde ordening.

4. Op Europees vlak wordt Richtlijn 96/71/EG van 16 december 1996, de zogenaamde detacheringrichtlijn, beschouwd als een verbijzondering van artikel 7 van het EVO verdrag, daar hierin een aantal harde kernbepalingen worden aangeduid, die van toepassing zijn wanneer een werknemer tijdelijk is tewerkgesteld in een bepaalde lidstaat, en dit ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband (H. Verschueren, Toepasselijk arbeidsrecht in grensoverschrijdende situaties: overzicht en knelpunten van Europese rechtsregels en rechtspraak in H. Verschueren en M.S. Houwerzijl, aw, 32). Ook volgens Storme en Bouzoumita ( NjW, nr. 73) preciseert de detacheringrichtlijn artikel 7 van het EVO verdrag.

Artikel 3. 1 d) van deze richtlijn vermeldt als voorbeeld van arbeidsvoorwaarden en - omstandigheden, die steeds moeten worden gegarandeerd:

voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door uitzendbedrijven.

5. Bovendien wijzen D. Nuyts en I. Sonneville er terecht op dat de Belgische wetgever met de detacheringwet van 5 maart 2002 verdergegaan is dan de implementatie van de richtlijn 96/71/EG, daar zij de wet van toepassing maakt op alle gedetacheerden en niet enkel op de gedetacheerden afkomstig uit een andere lidstaat, wat het geval is bij mevrouw T.V. die vanuit Oekraïne naar België werd gezonden (D. Nuyts en I. Sonneville, De omzetting van de' detacheringsrichtlijn' 96/71/EG in België en de andere lidstaten van de EU, TvV 2003, 24).

De detacheringwet heeft dus een ruimer toepassingsgebied dan de richtlijn wat betreft het personeel toepassingsgebied, maar zij breidt naar Belgisch recht ook materieel de vaste kernbepalingen uit naar arbeids-, loon- en tewerkstellingsvoorwaarden die strafrechterlijk worden beteugeld.

De rechtsleer stelt pertinente vragen bij deze laatste uitbreiding, omdat ze in strijd kan komen met het Europese basisbeginsel van het vrije verkeer van diensten; zij verwijst hierbij naar relevante rechtspraak van het Hof van Justitie (A. Van Regenmortel, Openbare orde en dwingend recht: een confrontatie tussen de Europese en de Belgische invulling, in H. Verschueren en M.S. Houwerzijl, Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen, Serie Onderneming en Recht 48, 2009, 142 e.v. en de auteurs geciteerd in voetnoot 236).

Deze vragen hebben betrekking op een te ruime uitbreiding van de harde kernbepalingen, maar m.b.t. de uitzendarbeidwet moet vastgesteld worden dat reeds artikel 3.1 d) van de Richtlijn 96/71/EG de voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door uitzendbedrijven als harde kernbepaling aanduidt, zodat deze kritieken niet relevant zijn voor de uitzendarbeidwet.

In de memorie van toelichting van de detacheringwet wordt dan ook met reden op diverse plaatsen naar de uitzendarbeidwet als voorbeeld verwezen (Parl. St. Kamer 2001-02, 1441/001, p. 12 en 16).

In hoofdstuk V, afdeling 2 (art. 39 tot en met 44) voorziet de uitzendarbeidwet in strafbepalingen, omdat deze wet de sociaaleconomische orde raakt (zie randnummer 3).

Terecht duidt de rechtsleer de uitzendarbeidwet dan ook aan als bepalingen van bijzonder dwingend recht (Y. Jorens, Handboek Europese detachering en vrij verkeer, Brugge, 2009, p. 183; Nuyts en Sonville, aw, p. 24).

De wetsaanpassing van 12 augustus 2000 doet daaraan geen afbreuk.

Artikel 7 van het EVO verdrag leidt er dan ook toe dat de uitzendarbeidwet van toepassing is ongeacht de rechtskeuze en ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband bij een gewoonlijke tewerkstelling. Deze wet is immers een bepaling van bijzonder dwingend recht.

De overige overwegingen van geïntimeerden kunnen aan bovenstaande beoordeling geen afbreuk doen.

De beëindiging van de arbeidsovereenkomst

6. In het tussenarrest van 26 november 2010 werd vastgesteld dat mevrouw T.V. tewerkgesteld werd in strijd met artikel 31 §1 van de uitzendarbeidwet.

Artikel 31 § 3 tot 4 bepalen verder:

§3. Wanneer een gebruiker arbeid laat uitvoeren door werknemers die ter zijner beschikking werden gesteld in strijd met de bepalingen van §1, worden die gebruiker en die werknemers beschouwd als verbonden door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf het begin der uitvoering van de arbeid.

...

§4. De gebruiker en de persoon die werknemers ter beschikking stelt van de gebruiker in strijd met de bepalingen van §1, zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de sociale bijdragen, lonen, vergoedingen en voordelen die uit de bij §3 bedoelde overeenkomst voortvloeien.

7. Hieruit vloeit voort dat mevrouw T.V. en AB Inbev verbonden waren door een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd, die door AB Inbev verbroken werd op 30 september 2007, zoals bevestigd in de brief van 9 augustus 2007. De wil tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 30 september 2007 werd zodoende duidelijk geuit door AB Inbev.

AB Inbev verwijst naar de e-mail van mevrouw T.V. van 27 september 2007 (stuk 9 mevr. T.V.), en steunt zich op de passage waarin zij bevestigde dat ze de beslissing van de onderneming volgde en naar Oekraïne verhuisde.

Hierbij zegt ze als dusdanig nog niets over de beëindiging van de arbeidsovereen-komst door AB Inbev, wat ze wel doet in een verdere passage zeggende dat haar volledige tewerkstelling beëindigd werd terwijl ze een opdracht had in België en werkzaam was op het Belgisch territorium en dat de dwingende bepalingen van het Belgisch recht op haar van toepassing zijn, reden waarom ze vordert dat de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst dient te gebeuren op basis van het Belgisch arbeidsrecht omwille van het feit dat ze een beëindigingbrief heeft ontvangen van Inbev.

Mevrouw T.V. beriep zich dan ook op de contractbreuk van Inbev en vorderde de toepassing van de Belgische wetgeving in verband met de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst.

Hieruit kan onmogelijk een beëindiging in onderling akkoord worden afgeleid.

8. Mevrouw T.V. heeft dan ook recht op betaling van een opzeggings-vergoeding.

Op grond van artikel 31§3 van de uitzendarbeidwet was zij met AB Inbev verbonden door een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd vanaf het begin van de uitvoering van haar arbeid voor deze gebruiker, dit is dus vanaf 1 april 2006.

Op grond van artikel 31 §4 zijn AB Inbev en Sun Inbev hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de sociale bijdragen, lonen, vergoedingen en voordelen die uit deze overeenkomst voortvloeien.

In deze vergoedingen is de opzeggingsvergoeding begrepen. (CE Clesse, Travailleurs détachés et mis à disposition, Larcier, p. 40, nr. 46).

9. De opzeggingstermijn bij toepassing van artikel 82 § 3 van de arbeidsovereen-komstenwet wordt door de rechter bepaald met inachtneming van de op het tijdstip van de kennisgeving van beëindiging van een overeenkomst bestaande kans om een gelijkwaardige betrekking te vinden en dit rekening houdend met de anciënniteit, de leeftijd van de werknemer, de uitgeoefende functie en het loon volgens de gegevens eigen aan de zaak (Cass., 8 september 1980, Arr. Cass., 1980-1981, 17; Cass., 17 september 1975, T.S.R. 1976, 14; Cass., 3 februari 1986, JTT 1987, 58; Cass., 4 februari 1991, R.W. 1990-1991, 1407) en met inachtneming van de wederzijdse belangen van partijen (Cass., 19 januari 1977, Arr. Cass. 1977,5 161; Cass., 9 mei 1994, Soc. Kron. 1994,2 153).

Partijen hebben betwisting over de samenstelling van het basisloon, met name het vaste en het veranderlijk loon, het vakantiegeld op de bonus, het voordeel van het privaat gebruik van de firmawagen en de toegekende expat vergoedingen.

Vast loon

10. AB Inbev verwijst voor het vast loon naar de Expatriate compensation summary, die een vergelijking inhouden van de lonen en vergoedingen betaalbaar in Oekraïne en in België; doch deze vergelijking gebeurt op nettobasis.

Terecht stelt mevrouw T.V. dat rekening moet worden gehouden met het werkelijk uitbetaalde brutoloon, zoals vermeld op de loonfiche (Arbh. Brussel 19 juni 2007, JTT 2007, 405) Dit loon bedroeg euro 6.417,45.

Variabel loon en het vakantiegeld hierop.

11. Om een gemiddelde te maken van het variabel loon kan rekening gehouden worden met wat werd uitbetaald gedurende de laatste 12 maanden van de tewerkstelling.

Er is geen reden om een gemiddelde te maken van de bonussen voor de jaren 2006 en 2007, te meer daar voor 2006 geen stukken worden voorgebracht.

AB Inbev toont met haar stuk 7 en 8 aan, welke overigens overeenstemmen met de stukken 24 en 25 van mevrouw T.V., dat er voor de prestaties van het jaar 2007 in 2008 een bonus werd uitbetaald van 163.724 UAH of omgerekend naar euro een bedrag van euro 22.596,67.

Het hof kan uit deze stukken niet afleiden dat het om een pro rata bonus zou gaan, zodat enkel rekening kan gehouden worden met wat uitbetaald werd gedurende de laatste 12 maanden van de tewerkstelling.

Op de bonus van euro 22.596,67 dient vakantiegeld te worden aangerekend a rato van 15,34% of euro 3.466,48.

Privaat gebruik van de firmawagen

12. Mevrouw T.V. beschikte over een bedrijfswagen van het type BMW 520d met tankkaart.

Het hof waardeert dit voordeel op euro 250,98 of euro 400/maand onder aftrok van de persoonlijke bijdrage van mevrouw T.V. of euro 149,02.

De expat vergoedingen

13. Dergelijke vergoedingen kunnen een terugbetaling uitmaken voor de onkosten en de meerkost die de werknemer heeft als gevolg van zijn tewerkstelling in een ander land; zij worden dan niet betaald als tegenprestatie voor geleverde arbeid, maar zij kunnen enkel als onkosten worden aanvaard, indien de last ervan normalerwijze op de werkgever rust; anders betreffen het vergoedingen verworven krachtens de overeenkomst, die ingevolge artikel 39 §1 tweede lid van de arbeidsovereen-komstenwet in aanmerking komen voor de berekening van de opzeggings-vergoeding.

14. De internationale mobiliteitspremie is bepaald in het schrijven van AB Inbev van 24 februari 2006 aan mevrouw T.V. als een bedrag gelijk aan 15% van het bruto jaarlijks basissalaris; deze premie is verbonden met de internationale opdracht en wordt door de rechtspraak en rechtsleer beschouwd als een bijkomend loonelement om de werknemer te motiveren de betrekking in het buitenland te aanvaarden, zodat zij in aanmerking komt voor de berekening van de opzeggingsvergoeding (A. De Reymaecker en W. Van Linden, Vergoedingen toegekend aan buitenlandse kaderleden: een stand van zaken, Or. 2001, 13 en de rechtspraak geciteerd in de voetnoten 4, 5 en 6).

Daarnaast had mevrouw T.V. volgens de loonfiche nog recht op een andere mobiliteitspremie, waarvoor hetzelfde geldt.

Eveneens volgens de loonfiche had zij nog recht op een vakantiebonus, wat kan beschouwd worden als een aanvullend vakantievoordeel, zodat dit eveneens meetelt voor de berekening van de opzeggingsvergoeding.

15. De kosten voor huisvesting worden eveneens door de werkgever betaald a rato van euro 3.000/maand en euro 270/maand voor de kosten van nutsvoorzieningen.

Hiervan neemt de rechtspraak en rechtsleer aan dat deze doorgaans geen deel uitmaken van de berekening van de opzeggingsvergoeding, omdat het specifieke bijkomende onkosten zijn die betrekking hebben op de tewerkstelling in het buitenland (A. De Reymaecker en W. Van Linden, Vergoedingen toegekend aan buitenlandse kaderleden: een stand van zaken, Or. 2001, 13-14 en de rechtspraak geciteerd in de voetnoten 7 en 8).

16. Volgens het schrijven van AB Inbev van 24 februari 2006 aan mevrouw T.V. heeft zij bovendien nog recht op een toelage voor levenskosten.

Een dergelijke vergoeding kan enkel als een kostenvergoeding worden beschouwd indien wordt aangetoond dat zij reële meerkosten dekt, te wijten aan de tewerkstelling in het buitenland (Cass. 15 januari 2001, JTT 2001, 135).

Maar men kan niet enerzijds allerlei bedragen bestemd als compensatie van meerkosten ingevolge de tewerkstelling in het buitenland als kosten eigen aan de werkgever bestempelen (zoals een gedeelte van de huurprijs) en daarnaast nog eens een levensduurtevergoeding voorzien, die bedoeld zou zijn om die meerkosten te dekken (Arbh. Brussel 19 juni 2007, JTT 2007, 405). Er is dus voor een deel dubbel gebruik met de kosten van huisvesting.

Niettemin kan aangenomen worden dat de levensstandaard in Oekraïne lager is dan in België; het hof aanvaardt in deze zaak de helft van de levensduurtevergoeding als onkosten; de andere helft kan in rekening gebracht worden voor de berekening van de opzeggingsvergoeding.

17. Mevrouw T.V. houdt voor dat de zgn. indemnity exempts en net supplement loon technische uitwerkingen zijn van het tax egalisatie regime.

Deze kunnen beschouwd worden als een kost eigen aan de werkgever, nu het om een werkelijke meerkost gaat die voor mevrouw T.V. als buitenlandse werkneemster voortvloeide uit haar tewerkstelling in België

Uit de loonfiches blijkt dat deze vergoedingen in mindering worden gebracht op het brutoloon.

Het in aanmerking te nemen loon voor de berekening van de opzeggingsvergoeding is het brutoloon, dit is het loon met inbegrip van de werknemersbijdragen inzake sociale zekerheid en de in België werkelijk verschuldigde bedrijfsvoorheffing, inclusief de tax egalisatie; dit voordeel kan niet nogmaals in de berekeningsbasis worden opgenomen als zijnde een voordeel verworven krachtens de overeenkomst, aangezien het reeds deel uitmaakt van het lopend loon zelf. ( A. De Reymaecker en W. Van Linden, Vergoedingen toegekend aan buitenlandse kaderleden: een stand van zaken, Or. 2001, 15)

18. Samenvattend kan het basisloon dan ook worden begroot als volgt :

vast loon euro 6.417,45 x 13,92 euro 89.330,90

Variabel loon euro 22.596,67

Vakantiegeld op variabel loon euro 22.597,67 x 15,34% euro 3.466,48

Privaat gebruik bedrijfswagen euro 250,98 x 12 euro 3.011,76

Maaltijdcheques euro 4,88 x 220 euro 1.073,60

Intern. mobiliteitpremie euro 89.330,90 x 15 % euro 13.399,64

Bijkomende mobiliteitspremie euro 54.833,47

Vakantie bonus euro 2.737,41

Levensduurte premie euro 11.959,06

Totaal euro 202.408,99

19. In randnummer 8 werd vastgesteld dat de anciënniteit aanving op 1 april 2006, ze liep tot 30 september 2007 en bedroeg derhalve 1,5 jaar; het jaarloon bedroeg euro 202.408,99; mevrouw T.V. had de leeftijd van 41 jaar en zij had een directiefunctie; rekening houdend met wat gezegd werd in randnummer 9 en met de gegevens eigen aan de zaak, kan haar opzeggingsvergoeding worden begroot op 6 maanden, zodat ze recht heeft op een bedrag van euro 202.408,99 x 6/12 =

euro 101.204,49

Bonus en vakantiegeld hierop

20. Uit de randnummers 5,6 en 8 volgt dat mevrouw T.V. met de AB Inbev verbonden was door een arbeidsovereenkomst en dat AB Inbev en Sun Inbev hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van de sociale bijdragen, lonen, vergoedingen en voordelen die uit deze arbeidsovereenkomst voortvloeien.

AB Inbev betwist niet dat mevrouw T.V. op basis van haar prestaties voor het jaar 2007 recht heeft op een bonus van 163.724 UAH of omgerekend naar euro van euro 22.596,67.

Volgens de loonverwerking werd deze bonus echter opgesplitst in een eigenlijke bonus van euro 19.719,15, enkel vakantiegeld van euro 1.643,26 en dubbel vakantiegeld van euro 1.396,77, onder aftrok van een mobiliteitspremie van euro 162,51.

Al deze bedragen zijn vergoedingen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien.

21. Op grond van artikel 38 van het KB van 30 maart 1967 tot bepaling van de algemene uitvoeringsmodaliteiten van de wetten betreffende de jaarlijkse vakantie (hierna genoemd het vakantiebesluit) betaalt de werkgever aan de bedienden die vakantie neemt:

1° de normale bezoldiging in overeenkomst met de vakantiedagen

2° per maand in de loop van het vakantiedienstjaar gepresteerde of daarmee gelijkgestelde dienst, een toeslag die gelijk is aan 1/12 van 92 pct. van de brutowedde per maand waarin de vakantie ingaat.

Artikel 39 voegt hieraan toe dat de bedienden, wier wedde geheel veranderlijk is, (bv. bij premies) per vakantiedag recht hebben op een vakantiegeld dat gelijk is aan het dagelijks gemiddelde der bruto bezoldigingen die verdiend werden gedurende elk der 12 maanden die de maand waarin de vakantie genomen wordt voorafgegaan.

22. De bepalingen van de artikelen 38, 39 en 46 van het vakantiebesluit, die de berekening van het vakantiegeld van de bedienden regelen, zijn bepalingen van dwingend recht (Cass. 29 januari 1996, Arr. Cass. 1996, nr. 61). Dit brengt met zich dat het recht op vakantie verworven is niettegenstaande elke strijdige overeenkomst (E. Maes, Jaarlijkse vakantie in Sociale Praktijkstudies, 2008, 149).

De werknemer kan er dus bij overeenkomst niet van afzien.

Met betrekking tot artikel 39 stelde het Hof van Cassatie uitdrukkelijk dat het vakantiegeld niet in het loon kan worden begrepen (Cass. 1 juni 1987, JTT 1987, 313 met noot C. Wantiez). In het cassatiearrest van 15 januari 1990 (R. W. 1990 -91, 359) wordt daaraan toegevoegd dat partijen bij de arbeidsovereenkomst niet geldig kunnen bedingen dat zulks wel het geval zal zijn (in dezelfde zin Cass. 25 oktober 1999, Soc. Kron. 2000, 383).

Dit wordt ook bevestigd in het arrest van het Hof van Justitie van 16 maart 2006, zaak C-131/04 en C-257/04:

De verplichting vakantieloon te betalen heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te plaatsen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes. ...

voorts behoort artikel 17 van de richtlijn ( 93/104/EG van 23 november 1993) niet tot de bepalingen waarvan de richtlijn uitdrukkelijk afwijkingen toestaat ... Derhalve is niet van belang of een dergelijke regeling van het vakantieloon al dan niet berust op een overeenkomst ...

artikel 7 van de richtlijn verzet zich ertegen dat de betaling van het loon voor de minimale jaarlijkse vakantie in de zin van deze bepaling geschiedt in gedeelten die, verspreid over het betrokken arbeidsjaar samen met het loon voor verrichte arbeid worden uitbetaald, en niet als uitkering uit hoofde van een bepaalde periode waarin de werknemer daadwerkelijk vakantie opneemt.

Het vakantiegeld kan dus niet in het loon worden begrepen en partijen kunnen ook niet geldig bedingen dat dit wel het geval zal zijn. Indien dit toch de overeenkomst en dus de gemeenschappelijke bedoeling van de contracterende partijen zou geweest zijn, dan is een dergelijke overeenkomst niet geldig (HvJ. 16 maart 2006, zaak C-131/04 en C-257/04: Cass.15 januari 1990 (R. W. 1990 -91, 359; Cass. 25 oktober 1999, Soc. Kron. 2000, 383).

23. Hieruit vloeit voort dat de bonusuitsplitsing, beschreven in randnummer 20, ongeldig is en dat mevrouw T.V. aanspraak kan maken op de volledige bonus van euro 22.596,67, zodat ze nog recht heeft op betaling van een saldo van

euro 22.596,67 - euro 19.719,15 = euro 2.877,52.

Op dit saldo dient nog het vakantiegeld te worden berekend hetzij

euro 2.877,52 x 15,34% = euro 441,41.

Vertrekvakantiegeld, pro rata eindejaarspremie en sociale documenten

24. Om de redenen aangehaald in de randnummers 5,6, 8 en 20, heeft zij tevens recht op het vertrekvakantiegeld als gevolg van artikel 46 van het vakantiebesluit.

Uit de loonfiche van september 2007 (stuk 7.1 van mevrouw T.V.) blijkt niet dat dit vertrekvakantiegeld werd betaald en AB Inbev toont deze betaling ook niet aan.

Mevrouw T.V. heeft het vakantiegeld met betrekking tot het lopende vakantiedienstjaar begroot op euro 9.598,26; het vakantiegeld met betrekking tot het vorige vakantiedienstjaar werd begroot op euro 6.216,01; op deze becijfering wordt geen kritiek uitgebracht.

25. Om dezelfde redenen heeft zij recht op een pro rata eindejaarspremie ingevolge artikel 4 van de CAO van 6 oktober 1997 betreffende de loon- en arbeidsvoorwaarden gesloten binnen PC 220.

Deze wordt door mevrouw T.V. becijferd op euro 4.813,09 en ook deze becijfering wordt niet betwist.

26. In verband met al de hierboven toegekende bedragen heeft zij recht op afgifte van de aangepaste sociale en fiscale documenten, zoals loonfiches, individuele rekening en C4. Er is geen reden om dit op te leggen onder verbeurte van een dwangsom, daar AB Inbev in het verleden op dit punt nooit nalatig is geweest.

Tax egalisatie en fiscale bijstand

27. Mevrouw T.V. verwijst naar de tax egalisatie bepalingen die in het schrijven van AB Inbev van 24 februari 2006 zijn opgenomen en zij vraagt dat deze regeling zou toegepast worden op alle bepalingen die in uitvoering van dit arrest verschuldigd zijn.

In het schrijven van AB Inbev van 24 februari 2006 aan mevrouw T.V. wordt dienaangaande voorzien dat deze regeling geldt tijdens haar opdracht. Er werd niet bepaald dat de regeling verder toepasselijk was op de opzeggingsvergoeding.

In die omstandigheden beperkt deze regeling zich tot het eigenlijke loon, zonder uitgebreid te worden tot de opzeggingsvergoeding ( A. De Reymaecker en W. Van Linden, Vergoedingen toegekend aan buitenlandse kaderleden: een stand van zaken, Or. 2001, 15; P. De Koster, Les avantages de l' art. 39 de la loi relative aux contrats de travail, JTT 1988, 497).

28. In hetzelfde schrijven wordt aan mevrouw T.V. gegarandeerd dat de vennootschap alle kosten van belastingsadvies zal dragen. Deze dienst zal voorzien zijn voor u voor elk fiscaal jaar dat u voor uw opdracht in België verblijft.

Aldus heeft zij recht op dit voordeel voor gans het jaar 2007, zodat ze van dit advies gebruik kan maken voor de posten die in dit arrest gegrond werden verklaard. Er wordt niet aangetoond dat AB Inbev op dit punt in het verleden nalatig zou zijn geweest, zodat mevr. T.V. geen aanspraak kan maken op schadevergoeding voor dit onderdeel.

Intresten

29. Artikel 82 van de wet van 26 juni 2002 betreffende de sluiting van ondernemingen bepaalt dat de rente ingevolge de loonbeschermingswet berekend wordt op het loon vooraleer de in artikel 23 van deze wet bedoelde inhoudingen in mindering zijn gebracht, maar deze bepaling kon volgens artikel 90 § 1 van de wet van 26 juni 2002 slechts in werking treden op een door de Koning te bepalen datum, wat gebeurde door de artikelen 1 en 2 van het K.B. van 3 juli 2005 (inwerkingtreding op 1 juli 2005 op de lonen waarvan de betaling inging vanaf die datum).

Door de wet van 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen (B.S. 16 juni 2008) werd het Koninklijk Besluit van 3 juli 2005 bekrachtigd.

Hieruit volgt dat de intresten op de toegekende bedragen dienen berekend te worden op de brutobedragen, daar het ontslag dateert van 30 september 2007, zijnde na 1 juli 2005.

Dit geldt niet voor de onderdelen m.b.t. het vakantiegeld, dat als gevolg van art. 2, derde lid 1° van de loonbeschermingswet niet als loon wordt beschouwd.

30. Aangezien het hof de hoofdvordering van mevrouw T.V. gedeeltelijk gegrond heeft verklaard, is er geen reden om haar vorderingen in ondergeschikte orde verder te onderzoeken.

Gelet op het feit dat beide partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, dienen de gerechtskosten verhoudingsgewijs te worden gecompenseerd, waarbij beide partijen akkoord gaan met toepassing van het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding

OM DEZE REDENEN,

HET ARBEIDSHOF,

Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24,

Rechtsprekend op tegenspraak,

Het tussenarrest van 26 november 2010 verder uitwerkend,

Verklaart het hoger beroep gedeeltelijk gegrond,

verklaart het incidenteel beroep ongegrond.

Vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende,

Verklaart de oorspronkelijke vordering van mevrouw T.V. in volgende mate gegrond;

Zegt voor recht dat omwille van dat de verboden terbeschikkingstelling mevrouw T.V. en de NV Anheuser-Busch Inbev beschouwd worden als verbonden door een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd vanaf 1 april 2006, dat deze arbeidsovereenkomst door de NV Anheuser-Busch Inbev beëindigd werd op 30 september 2007 en dat het Belgische arbeidsrecht hierop van toepassing is; dat de NV Anheuser-Busch Inbev en Sun Inbev Ukraïne OJSC hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van de sociale bijdragen, lonen, vergoedingen en voordelen die uit deze overeenkomst voortvloeien;

Veroordeelt derhalve de NV Anheuser-Busch Inbev en Sun Inbev Ukraïne OJSC hoofdelijk tot betaling van:

- een opzeggingsvergoeding van euro 101.204,49

- een pro rata eindejaarspremie van euro 4.813,09

- een achterstallige bonus 2007 van euro 2.877,52

deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke intresten vanaf 30 september 2007 en de gerechtelijke intresten op bruto

- en het vakantiegeld op de achterstallige bonus van euro 441,41

- het vertrekvakantiegeld van euro 15.814,27

deze bedragen te vermeerderen met de verwijlsintresten vanaf 26 november 2007 en de gerechtelijke intresten op netto.

Zegt voor recht dat mevrouw T.V. beroep kan doen op fiscale bijstand door de gebruikelijke belastingsadviseurs van geïntimeerden voor de verwerking van de hierboven toegekende bedragen;

Zegt voor recht dat voor de hierboven toegekende bedragen, met uitzondering van de opzeggingsvergoeding, de overeenkomst in verband met de tax egalisatie dient te worden toegepast.

Veroordeelt de NV Anheuser-Busch Inbev en Sun Inbev Ukraïne OJSC hoofdelijk tot afgifte van de nodige sociale en fiscale documenten met betrekking tot de bovenvermelde bedragen.

Wijst al het meergevorderde af.

Compenseert de gerechtskosten en legt 1/3 ten laste van de NV Anheuser-Busch Inbev en Sun Inbev Ukraïne OJSC en 2/3 ten laste van mevrouw T.V.,

deze aan de zijde van de NV Anheuser-Busch Inbev en Sun Inbev Ukraïne OJSC begroot en vereffend op

rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg euro 7.700

rechtsplegingsvergoeding beroep euro 7.700

totaal euro 15.400

en aan de zijde van mevrouw T.V. begroot en vereffend op

dagvaarding euro 152

rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg euro 7.700

rechtsplegingsvergoeding beroep euro 7.700

totaal euro 15.552

Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit:

Lieven LENAERTS, raadsheer,

Paul DEPRETER, raadsheer in sociale zaken, werkgever,

Andre LEURS, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende,

bijgestaan door :

Kelly CUVELIER, griffier.

Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER,

Paul DEPRETER, Andre LEURS.

en uitgesproken op de buitengewone openbare terechtzitting van vrijdag 13 juli 2011 door:

Lieven LENAERTS, raadsheer,

bijgestaan door

Kelly CUVELIER, griffier.

Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER.

Vrije woorden

  • INTERNATIONALE VERDRAGEN EN VERORDENINGEN

  • EUROPESE ECONOMISCHE GEMEENSCHAP

  • VERDRAG INZAKE HET RECHT DAT VAN TOEPASSING IS OP VERBINTENISSEN UIT OVEREENKOMST

  • Tijdelijke arbeid en uitzendarbeid.