- Arrest van 5 oktober 2012

05/10/2012 - 2011/AB/674

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1

Art. 961/2 Ger. ingevoegd door de wet van 16 juli 2012 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Gerechtelijk Wetboek, met het oog op een vereenvoudiging van de regels van de burgerlijke rechtspleging (B.S. 3 augustus 2012), is van toepassing op hangende gedingen omdat het betrekking heeft op regels in verband met de bewijswaarde en de bewijsprocedure.( art. 3 Ger. W.)


Arrest - Integrale tekst

Rep.Nr.

ARBEIDSHOF TE BRUSSEL

ARREST

OPENBARE TERECHTZITTING VAN 5 OKTOBER 2012.

3DE KAMER

Bediendecontract

Tegensprekelijk

Heropening der debatten

In de zaak:

NV PIERRE FABRE BENELUX,

met maatschappelijke zetel gevestigd te

1070 BRUSSEL, Paepsemlaan 8 A.

Appellante, vertegenwoordigd door

Mr M. VAN DEN BULCKE loco Mr J.P. CORDIER, advocaat te Brussel.

Tegen:

D. Y.,

Geïntimeerde, vertegenwoordigd door

Mr E. SWYSEN, advocaat te Brussel.

 

Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit:

Gelet op de stukken van de rechtspleging, meer bepaald:

- het voor eensluidend verklaard afschrift van het vonnis gewezen op tegenspraak door de Arbeidsrecht-bank van Brussel op 28 april 2011;

- het verzoekschrift in hoger beroep ontvangen ter griffie van het Arbeidshof te Brussel op 19 juli 2011;

- de conclusies en de syntheseconclusies van de partijen;

Gelet op de door partijen neergelegde stukken.

Gehoord de partijen in hun middelen en verdediging ter openbare terechtzitting van 7 september 2012 waarna de debatten gesloten werden, waarna de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak gesteld op heden.

 

I. FEITEN EN RECHTSPLEGING

1.De heer Y. D. en de n.v. Dolisos ondertekenden op 27 september 1980 een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd, waardoor de heer D. met ingang van 1 november 1980 in dienst kwam als bediende.

Op 24 juni 2005 ondertekenden de heer D. en de n.v. Pierre Fabré Benelux (hierna ook aangeduid als Pierre Fabré) een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd, ingaande op 1 juli 2005, met overname anciënniteit vanaf 27 september 1980.

Volgens de heer D. kaderde deze nieuwe arbeidsovereenkomst in een overname in de zin van de CAO 32bis door de n.v. Pierre Fabré Benelux van de n.v. Dolisos.

Hij bekwam zo de functie van algemeen directeur van de vennootschap, alsook van de n.v. Pierre Fabré Santé Benelux en hij rapporteerde respectievelijk aan de heren P. en C..

In art. 17 van de arbeidsovereenkomst werd bepaald dat bij eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de vennootschap, de na te leven opzeggingstermijn vastgesteld werd op 4 maanden per schijf van 5 jaar anciënniteit.

Er werd ook verwezen naar de beëindigingmogelijkheid van art. 35 van de arbeidsovereenkomstenwet in geval van ontslag om dringende reden.

2. In de loop van 2008 heeft er tussen partijen een dispuut plaats over de subsidiëring van een colloquium op 5/6 juni 2008 van de v.z.w. Walgo, waar de heer D. het woord zou nemen. Hierbij dienden de deontologische regels van Mdeon te worden nageleefd met toepassing van een visumprocedure voor de rechtstreekse of onrechtstreekse bekostiging van deelname aan wetenschappelijke manifestaties van beroepsbeoefenaars uit de gezondheidszorg.

In werkelijkheid zou men aanwezig geweest zijn op het tennistornooi van Roland Garos in Parijs. De heer D. houdt daarbij voor dat de aanwezigheid te Parijs noodzakelijk was, omdat een geplande samenkomst op de hoofdzetel te Castres niet mogelijk bleek.

3. In het ontwerp revisorenrapport van Mazars wordt dienaangaande aangehaald dat voor sponsoring en overnachtingen, betaald door de vennootschap, sinds 1 januari 2007 de bovenvermelde visumprocedure nodig is en dat de afwezigheid ervan tot sanctionering kan leiden, wat gekwalificeerd wordt als een gemiddeld risico.

Hierop reageerde de heer D. bij e-mail van 2 december 2008 aan D. G. van Pierre Fabre en aan B. P. en D. Gs. van Mazars dat ze geen reizen meer betaald hadden en dat ze de regels van Mdeon voor uitnodigingen respecteerden. Hij wees erop dat in de boekhouding geen factuur voor een reis of een overnachting van artsen of apothekers kan gevonden worden.

4. Op 11 december 2008 werd de heer D. in gebreke gesteld in verband met zijn gedrag en zijn management, waarbij naast een aantal professionele verwijten ook melding werd gemaakt van het niet naleven van de anti geschenkenwet ten aanzien van artsen.

5. Pierre Fabré houdt voor dat ze daaropvolgend op 4 februari 2009 van de revisoren kennis kreeg van het antwoord van de heer D. van 2 december 2008 in verband met de visumprocedure en het niet betalen van reizen of overnachtingen.

Op 5 februari 2009 werd de heer D. hierover gehoord en reageerde hij dat er slechts een subsidie was toegekend aan de v.z.w. Walgo.

6. Op 6 december 2009 werd hij ontslagen met dringende reden omdat hij ten aanzien van de revisoren had gelogen in verband met de facturen aan de v.z.w. Walgo die een reisje naar Roland Garos verborgen, zodat informatie verborgen werd voor personen, die gemandateerd waren door de onderneming om na te gaan of financiële en boekhoudkundige regels werden nageleefd. Tevens werd verwezen naar de verwijten in de brief van 1 december 2008.

Nadien werden ook de vennootschapsmandaten van de heer D. afgenomen.

Hij protesteerde dit bij aangetekende brief van 13 februari 2009; uit de verdere briefwisseling volgt dat partijen geen overeenstemming bereikten.

7. Op 3 december 2009 dagvaardde de heer D. zijn voormalige werkgever in betaling van een opzeggingsvergoeding van 31 maanden of euro 433.861,70, een pro rata eindejaarspremie van euro 846,11 en vakantiegeld hierop of euro 129,79 en in afgifte van de aangepaste sociale documenten onder verbeurte van een dwangsom.

Bij vonnis van 28 april 2011 aanvaardde de arbeids-rechtbank te Brussel de dringende reden niet, omdat de feiten langer dan 3 werkdagen aan Pierre Fabré bekend waren. De vordering werd toegekend mits herleiding van de opzeggingsvergoeding tot euro 426.378 omwille van her-becijfering van het basisloon. Art. 17 van de arbeids-overeenkomst werd niet toegepast omdat dit betrekking had op een ontslag met opzegging. Evenmin werd een dwangsom opgelegd bij niet tijdige afgifte van de sociale documenten. Pierre Fabré werd veroordeeld tot de gerechtskosten met inbegrip van de dagvaardingskost.

8. Er wordt melding gemaakt van betekening van dit vonnis op 21 juni 2011.

Pierre Fabre tekende hoger beroep aan bij verzoekschrift, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 19 juli 2011 en vroeg de volledige afwijzing van de oorspronkelijke vordering; in ondergeschikte orde deed ze een getuigenaanbod in verband met de kennisname van de mededeling aan de revisoren op 4 februari 2009.

II. BEOORDELING.

1. Gelet op de voorgehouden betekening van het bestreden vonnis op 21 juni 2011, is het hogere beroep van de n.v. Pierre Fabré Benelux op 19 juli 2011 alleszins tijdig. Het is regelmatig naar vorm en ook aan de andere ontvankelijkheidvereisten is voldaan. Het is daardoor ontvankelijk.

De dringende reden.

De tijdigheid en de drie werkdagentermijn.

2. Op grond van artikel 35, 3° lid van de arbeidsover-eenkomstenwet mag een ontslag om dringende reden niet meer worden gegeven, wanneer het feit ter rechtvaar-diging ervan sedert ten minste drie werkdagen bekend is aan de partij die zich hierop beroept.

De termijn van 3 werkdagen begint te lopen vanaf het ogenblik waarop de partij die ontslag betekent, voldoende kennis heeft van de feiten (Cassatie, 23 mei 1973, JTT 1973, 212 en Cassatie, 11 januari 1993, JTT 1993, 58).

Ontslag om een dringende reden mag niet meer zonder opzegging of vóór het verstrijken van de termijn worden gegeven, wanneer het feit ter rechtvaardiging ervan sedert ten minste drie werkdagen bekend is aan de partij die zich hierop beroept; uit die regel volgt niet dat het onderzoek dat de werkgever beveelt om over het aangevoerde feit voldoende zekerheid voor zijn overtuiging te verkrijgen, onverwijld moet worden aangevat en snel moet worden gevoerd (Cass. 17 januari 2005 Arr. Cass. 2005, 114; JLMB 2005, 1264; JTT 2005, 137; Pas. 2005, 124; RW 2006-07, 1237; Soc.Kron. 2005 207).

Alleen de dringende reden waarvan kennis is gegeven binnen de drie werkdagen na het ontslag kan worden aangevoerd ter rechtvaardiging van het ontslag zonder opzegging of vóór het verstrijken van de termijn (art. 35, vierde lid arbeidsovereenkomstenwet).

Op grond van artikel 35 achtste lid van de arbeids-overeenkomstenwet moet de partij die een dringende reden inroept bewijzen dat zij de termijn van artikel 35 derde lid en vierde lid geëerbiedigd heeft.

Wanneer het arbeidsgerecht de tijdigheid van het ontslag om dringende redenen moet beoordelen, dient het alleen te onderzoeken of de aangevoerde kennis van het feit niet meer dan drie werkdagen bestond en doet het daarbij nog geen uitspraak over het bestaan van de feiten en het zwaarwichtig karakter ervan (cfr. Cassatie, 19 maart 2001, JTT 2001, 249).

3. Gelet op de inhoud van de ingebrekestelling van 11 december 2008 is het evident dat de werkgever langer dan drie werkdagen op de hoogte was van het incident en de discussie rond een opleiding/bezoek aan Parijs op 5 en 6 juni 2008.

I.2.a. en in II.3.a van deze brief doelen op deze discussie.

In de ontslagbrief van 6 februari 2009 wordt echter als hoofdfeit verwezen naar het liegen hierover tegen de revisors.

Pierre Fabré houdt voor dat het dit laatste slechts vernam op 4 februari 2009, hetzij binnen de drie werkdagentermijn. Omdat dit betwist wordt, ligt de bewijslast bij de werkgever, gelet op art. 35, achtste lid arbeidsovereenkomstenwet.

4. Pierre Fabré verwijst dienaangaande naar haar nieuwe stukken 14 en 15, zijnde een weinig zeggende e-mail van 9 september 2010, waarin mevrouw B. D. van Mazars bevestigt dat ze op 4 februari 2009 een vergadering heeft gehad te Brussel met de heer Constant en een samengestelde en verknipte e-mail van 13 juli 2011, waarin ze eraan toevoegt dat ze op 4 februari 2009 de heer Constant heeft kennis gegeven van de e-mail van 2 december 2008.

Ongeacht de zwakke bewijswaarde van deze niet ondertekende en samengestelde documenten, bewijzen ze niet dat de werkgever hiervan slechts dan voor het eerst op de hoogte was.

Pierre Fabré doet dan ook een getuigenaanbod.

5. Inmiddels verscheen op 3 augustus 2012 in het Belgisch Staatsblad de wet van 16 juli 2012 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Gerechtelijk Wetboek, met het oog op een vereenvoudiging van de regels van de burgerlijke rechtspleging, dat art. 961/2 Ger. W. invoegt:

De schriftelijke verklaringen worden door de partijen of op verzoek van de rechter overgelegd. De rechter bezorgt aan de partijen deze verklaringen die hem rechtstreeks worden toegezonden.

De schriftelijke verklaringen moeten worden opgesteld door personen die aan de vereiste voorwaarden voldoen om als getuige te worden gehoord.

De schriftelijke verklaring bevat het relaas van de feiten waarbij de opsteller ervan aanwezig was of die hij zelf heeft vastgesteld.

De schriftelijke verklaring vermeldt de naam, de voornamen, de geboortedatum en -plaats, de woonplaats en het beroep van de opsteller ervan alsook, zo nodig, diens graad van bloed- of aanverwantschap met de partijen, of er sprake is van ondergeschiktheid tegenover de partijen, of ze samenwerken dan wel of ze gemeenschappelijke belangen hebben.

De schriftelijke verklaring vermeldt voorts dat ze is opgesteld voor overlegging aan de rechtbank en dat de opsteller ervan weet heeft van het feit dat hij zich door een valse verklaring aan straffen blootstelt.

De schriftelijke verklaring wordt geschreven, gedagtekend en door de opsteller ervan ondertekend. Hij moet daaraan als bijlage het origineel of een fotokopie toevoegen van elk officieel document dat zijn identiteit aantoont en waarop zijn handtekening voorkomt.

Als gevolg van art. 3 Ger. W. is deze bepaling van toepassing op hangende gedingen en dit geldt ook voor regels in verband met bewijswaarde en bewijsprocedure. (P. Popelier, Toepassing van de wet in de tijd, APR, 1999, p. 74, nr. 113.)

6. Derhalve verzoekt het arbeidshof appellante om een schriftelijke verklaring in de zin van art. 961/2 Ger. W. voor te leggen waardoor verduidelijkt wordt welke gegevens en/of inlichtingen ze gebeurlijk vooraf aan het revisorenbureau Mazard meedeelde over de visumprocedure van Mdeon en de facturatie hieromtrent, welke inlichtingen en mededelingen hierover desgevallend werden gedaan voor 4 februari 2008 en wat de draagwijdte en de concrete inhoud was van de bespreking dienaangaande op 4 februari 2008.

Het hof verzoekt de n.v. Pierre Fabré om deze verklaring voor te leggen voor 5 november 2012; na de mededeling van deze verklaring aan de partij D. beschikt deze over 1 maand om gebeurlijk een tegenverklaring voor te brengen volgens de regels van art. 961/2 Ger. W.

Hierna staat het de partijen vrij om hierover te concluderen volgens de conclusiekalender, zoals hierna bepaald.

Het hof houdt de zaak aan en zal nadien verder oordelen als naar recht.

 

OM DEZE REDENEN

HET ARBEIDSHOF

Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24,

Rechtsprekend op tegenspraak,

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk, doch alvorens verder te gronde te beslissen,

Verzoekt het arbeidshof appellante om een schrifte-lijke verklaring in de zin van art. 961/2 Ger. W. voor te leggen waardoor verduidelijkt wordt welke gegevens en/of inlichtingen ze gebeurlijk vooraf aan de reviso-ren van het bureau Mazard meedeelde over de visumpro-cedure van Mdeon en de facturatie hieromtrent, welke inlichtingen en mededelingen hierover desgevallend werden gedaan voor 4 februari 2008 en wat de draag-wijdte en de concrete inhoud was van de bespreking dienaangaande op 4 februari 2008.

Het hof verzoekt de n.v. Pierre Fabré om deze verklaring voor te leggen voor 5 november 2012;

Na de mededeling van deze verklaring aan de partij D. beschikt deze over 1 maand om gebeurlijk een tegenverklaring voor te brengen volgens de regels van art. 961/2 Ger. W.;

Hierna staat het de partijen vrij om hierover te concluderen volgens de navolgende conclusiekalender:

Zegt dat de n.v. Pierre Fabré Benelux een conclusie kan neerleggen uiterlijk op 15 januari 2013.

Zegt dat de heer D. een conclusie kan neerleggen uiterlijk op 15 februari 2013.

Stelt de zaak voor verdere behandeling vast op de openbare terechtzitting van de 3de kamer van dit Hof (zaal 0.6), Poelaertplein, 3 te 1000 Brussel op 22 maart 2013 te 14 uur;

Om nadien verder te oordelen als naar recht;

Houdt de beslissing met betrekking tot de kosten aan.

 

Aldus gewezen door de 3de kamer van het Arbeidshof te Brussel en ondertekend door :

L. LENAERTS: Raadsheer,

L. REYBROECK: Raadsheer in Sociale Zaken als werkgever,

K. DRIES : Raadsheer in Sociale Zaken als werknemer-bediende,

En bijgestaan door :

D. DE RAEDT : Griffier,

L. REYBROECK, K. DRIES,

D. DE RAEDT, L. LENAERTS.

En uitgesproken op de openbare terechtzitting van de 3de kamer van het Arbeidshof te Brussel op 5 oktober 2012 door de heer L. LENAERTS, Raadsheer, en bijgestaan door D. DE RAEDT, Griffier,

D. DE RAEDT, L. LENAERTS.

Vrije woorden

  • Rechtswetenschap

  • Gerechtelijk recht

  • Ger. W. art 961/2 onmiddellijke toepassing