- Arrest van 15 januari 2013

15/01/2013 - 2011/AB/299

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1

De overdracht van een distributieovereenkomst van de ene concessiehouder naar een andere concessiehouder vormt een overgang van onderneming. Het is niet vereist dat daarbij een overdracht van activa plaatsvindt. Het feit dat de nieuwe werkgever weigert de werknemers van de oude werkgever in dienst te nemen, brengt niet met zich mee dat er geen wijziging van werkgever is. De werking van de door de richtlijn aan de werknemers toegekende rechten is namelijk niet afhankelijk van de instemming van de vervreemder, van de verkrijger of van de betrokken werknemers zelf.

Wanneer de organisatie die de kandidatuur van de personeelsafgevaardigde heeft voorgedragen de reintegratie van de werknemer enkel heeft gevraagd bij de vervreemder en niet aan de verkrijger, kan de personeelsafgevaardigde geen aanspraak maken op het veriabel gedeelte van de beschermingsvergoeding.


Arrest - Integrale tekst

rep.nr.

ARBEIDSHOF TE BRUSSEL

ARREST

OPENBARE TERECHTZITTING VAN VIJFTIEN JANUARI 2013

3 e KAMER

ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende

tegensprekelijk

definitief

In de zaak:

1. UCB PHARMA NV, met maatschappelijke zetel te 1070 BRUSSEL, Researchdreef 60,

appellante, die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door meester Boucique Ward, advocaat te Brussel,

Tegen:

1. R. , wonende te ***,

Eerste geïntimeerde,die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door meester Beirens Iwein loco meester Van Roeyen Wim, advocaat te Sint-Denijs-Westrem,

2. GILEAD SCIENCES BELGIUM BVBA, met maatschappelijke zetel te 1831 DIEGEM, Culliganlaan 2G,

3. GILEAD SCIENCES LIMITED, vennootschap naar Iers recht met maatschappelijke zetel te IDA Business and Technology Park, CARRIGTW OHILL, CO. CORK - IERLAND,

Tweede en derde geïntimeerden, die op de openbare terechtzitting worden vertegenwoordigd door meester Demeulemeester Sven loco meester Dubois Sylvie en loco meester Hansebout Alexander, advocaten te Brussel.

***

*

Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit:

Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid:

het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 19-11-2010 door de arbeidsrechtbank te Brussel, 23e kamer (A.R. 16371/08),

het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 24 maart 2011,

de conclusies en syntheseconclusies voor de appellante, neergelegd ter griffie op 1 februari 2012 en 1 augustus 2012,

de conclusies voor de eerste geïntimeerde, neergelegd ter griffie op 30 november 2011, 31 mei 2012 en 1 oktober 2012,

de conclusies , aanvullende en syntheseconclusies voor de tweede en derde geïntimeerde, neergelegd ter griffie op 30 september 2011, 29 maart 2012 en 31 augustus 2012

de voorgelegde stukken.

***

*

De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 4 december 2012, waarna de debatten werden gesloten en de zaak voor uitspraak werd gesteld op de zitting van 8 januari 2013 waarop de zaak voor uitspraak werd gesteld op heden.

***

*

I. FEITEN

a.-

De heer R. trad op 1 maart 1990 in dienst van de NV UCB Pharma (hierna ook genoemd UCB) als bediende, met schriftelijke arbeidsovereenkomst van 19 februari 1990. Hij oefende de functie van medisch afgevaardigde in de ruime zin van het woord.

Het staat niet ter discussie dat de heer R. zich vanaf 2004 zo niet uitsluitend dan wel hoofdzakelijk bezig hield met de verdeling van de producten van Gilead. Omwille van de duidelijkheid zal de distributieovereenkomst tussen UCB en Gilead apart worden besproken onder b.- .

Bij de sociale verkiezingen van 2008 was de heer R. kandidaat-personeelsafgevaardigde in zowel de ondernemingsraad als het comité voor preventie en bescherming op het werk. Hij werd verkozen als plaatsvervangend personeelsafgevaardigde in de ondernemingsraad, doch kreeg geen mandaat in het comité voor preventie en bescherming op het werk.

Met aangetekende brief van 1 augustus 2008 maakte UCB aan de heer R. het verslag over van een bespreking die zij dezelfde dag hadden gehad. In deze brief maakte zij melding van het feit dat de overeenkomst met Gilead beëindigd was op 30 juni 2008, en UCB niet langer gemachtigd was om enige activiteit uit te voeren rond Gilead producten. Als direct gevolg hiervan, zo vervolgde UCB, kon de heer R. niet langer behouden worden in zijn toenmalige positie. In afwachting van verdere bespreking bood UCB aan de werkverantwoordelijkheden te onderbreken per 1 augustus 2008, met volledige betaling van loon voor deze periode die gelijkgesteld zou worden met werktijd.

Met aangetekende brief van 5 augustus 2008 bevestigde de heer R. ontvangst van deze brief. Hij liet zijn ongerustheid over de beslissing tot onderbreking van de werkverantwoordelijkheden weten en herinnerde UCB eraan dat hij al meer dan 18 jaar zijn competentie had aangetoond als hospitaalvertegenwoordiger en ‘product specialist'. Hij bevestigde dat hij klaar was om gelijkwaardige verantwoordelijkheden binnen UCB op te nemen in de lijn met zijn ervaring en kwalificaties.

Met aangetekende brief van 8 augustus 2008 stelde UCB vast, onder referte aan de beëindiging van de overeenkomst met Gilead, wat volgt:

"Zoals we reeds eerder schreven, hebben we de gevolgen van deze situatie geanalyseerd en zijn tot het besluit gekomen dat het van het Gilead contract, door Gilead, en de overname van de betrokken activiteit door Gilead een overdracht van onderneming vormen volgens de zin van CAO Nr 32bis van 7 juni 1985. [...]

Conform artikel 7 van deze CAO, is uw arbeidsovereenkomst, vanaf 1 juli 2008, overgedragen aan Gilead. U bent dus een Gilead werknemer sinds 1 juli 2008.

Bijgevolg bent u sinds die datum geen UCB werknemer meer. Wij raden u aan om zo snel mogelijk contact op te nemen met Gilead, om de prestatie van uw arbeidsovereenkomst verder te zetten."

Met aangetekende brief van 12 augustus 2008 richtte de heer R. zich tot Gilead, meer bepaald de BV Gilead Sciences Netherlands, met kopie aan Gilead Sciences Belgium BVBA en UCB. Onder referte aan de brief van UCB van 8 augustus 2008 verzocht hij Gilead:

" [...] mij te bevestigen dat Gilead mijn arbeidsovereenkomst overneemt van UCB Pharma met dezelfde functie-inhoud plaats en vorm, statuut, loon, voordelen van alle aard, vakantie, dienstanciënniteit en bescherming tegen ontslag die ik geniet bij UCB Pharma.

Kan u mij, in dezelfde lijn, tevens per kerende mededelen hoe de eventuele verdere samenwerking concreet zal geschieden?

[...] Gelieve mij tevens alle elementen te verschaffen waaruit ikzelf zou kunnen vaststellen welke mijn verbintenissen zijn jegens welke onderneming(en) die thans mijn werkgever(s) zou(den) zijn.

U zult begrijpen dat dit schrijven en deze procedure enkel en alleen als doel hebben mijn rechten jegens UCB alsook jegens Gilead te vrijwaren."

Met aangetekende brief van 19 augustus 2008 antwoordde de BVBA Gilead Sciences Belgium aan de heer R. dat zij hem geen tewerkstelling bij Gilead wensten aan te bieden. Gilead voegde hieraan tot dat in het kader van de tussen Gilead en UCB afgesloten (en beëindigde) distributieovereenkomst aan Gilead de mogelijkheid werd geboden om personeel dat bij UCB in het kader van deze distributieovereenkomst was tewerkgesteld, een aanbod te doen om bij Gilead te komen werken, doch dat zoals UCB wist, dit een loutere mogelijkheid voor Gilead was en geenszins een verplichting.

Gilead betwistte verder het standpunt van UCB dat er een overgang van onderneming zou hebben plaatsgehad tussen UCB en Gilead, waardoor er een automatische overgang van de arbeidsovereenkomst van de heer R. zou hebben plaatsgehad.

Met aangetekende brief van 4 september 2008 aan UCB stelde de vakorganisatie van de heer R. vast dat UCB met haar brief van 8 augustus 2008 de arbeidsovereenkomst van de heer R. eenzijdig had beëindigd op grond van de bewering dat er een overgang van onderneming zou hebben plaatsgevonden en vroeg zij de re-integratie van de heer R..

Met brief van 29 september 2008 antwoordde UCB dat zij de vraag tot re-integratie niet begreep, omdat zij vanaf 1 juli 2008 niet langer de werkgever van de heer R. was, gelet op de overgang van onderneming na het aflopen van het distributiecontract met Gilead.

Met brief van 21 oktober 2008 betwistte de vakorganisatie andermaal dat er sprake was van een overdracht van onderneming, stelde zij vast dat UCB zich na 1 juli 2008 als werkgever van de heer R. bleef opstellen en kondigde zij aan tot dagvaarding over te zullen gaan.

Met brief van 21 november 2008 bevestigde de raadsman van UCB (op de inventaris der stukken van UCB wordt foutief aangegeven dat het zou gaan om een brief van UCB zelf) uitvoerig het eerder ingenomen standpunt van zijn cliënte.

b.-

Op 30 mei 2000 werd tussen Gilead Sciences Inc., vennootschap naar het recht van de staat Delaware, en UCB een distributieovereenkomst gesloten, waarbij eerstgenoemde aan UCB het exclusief recht verleende om het product AmBisome (later ook andere producten) in België te verdelen.

Met brief van 17 juli 2002 meldde Gilead Sciences Inc. aan UCB dat deze distributieovereenkomst per 1 juli 2002 werd toegekend aan de Ierse vennootschap Gilead Sciences Ltd.

Op 26 september en 2 oktober 2006 ondertekenden Gilead Sciences Ltd en UCB een 9de aanvulling bij de distributieovereenkomst, waarin in essentie werd bepaald dat partijen in een gezamenlijk gebied (België en Nederland) tot 30 mei 2008 de producten van Gilead samen zouden verdelen, waarbij rekening werd gehouden met het feit dat Gilead ondertussen zowel in België als in Nederland eigen vennootschappen oprichtte.

Artikel 4 eerste lid van deze aanvulling had betrekking op het lot van de personeelsleden van UCB die volledig belast waren met activiteiten die rechtstreeks verbonden waren met de producten die werden verdeeld in het kader van de distributieovereenkomst. Volgens de bepaling van dit artikel 4 eerste lid verleende UCB aan Gilead het recht om als eerste deze personeelsleden bij de beëindiging of de afloop van de distributieovereenkomst in dienst te nemen. Hierbij werd voorzien dat Gilead dit recht kon uitoefenen door aan de betrokken personeelsleden die werden aangeduid door UCB een aanbod van tewerkstelling te formuleren binnen de 30 dagen na kennisgeving door UCB.

Hetzij wanneer het betrokken personeelslid dit aanbod van tewerkstelling weigerde Gilead binnen de voorziene termijn, hetzij wanneer geen tewerkstellingsaanbod zou formuleren, verbond Gilead er zich toe UCB te vergoeden voor alle kosten die verbonden waren met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van dit personeelslid.

In bijlage A bij deze 9de aanvulling van de distributieovereenkomst werd de lijst vermeld van de personeelsleden die beschouwd werden als volledig belast waren met activiteiten die rechtstreeks verbonden waren met de producten die werden verdeeld in het kader van de distributieovereenkomst, met de geschatte ontslagkost.

De heer R. maakte deel uit van deze lijst en als geschatte ontslagkost werd een bedrag van 153.397,00 EUR opgegeven.

Met bijlage 10 bij de distributieovereenkomst werd de duur van de overeenkomst verlengd tot 30 juni 2008 als beëindigingdatum.

Met E-mail van 15 februari 2008 verstrekte de ‘Talent Manager' van Gilead aan de heer R. informatie over het nakende aanwervingsproces.

Met gemeenschappelijke brief van 27 juni 2008 maakten Gilead en UCB aan de klanten kenbaar dat de producten van Gilead vanaf 1 juli 2008 niet langer zouden verdeeld door UCB maar wel door Gilead Sciences Belgium BVBA.

Met brief van 26 mei 2008 meldde UCB aan Gilead dat de op de lijst vermelde personeelsleden nog geen aanbod van tewerkstelling hadden ontvangen en werd standpunt gevraagd op of vóór 30 mei 2008. Op de bijgevoegde lijst werd de ontslagkost van de heer R. bepaald op 460.170,00 EUR.

Met brief van 19 juni 2008 stelde UCB vast dat Gilead nog geen aanbod van tewerkstelling aan de heer R. had gedaan en vorderde zij betaling van de aangepaste ontslagkost, begroot op 794.066,49 EUR.

II. RECHTSPLEGING

a.-

Met inleidende dagvaarding van 20 november 2008 vorderde de heer R. voor de Arbeidsrechtbank te Brussel in hoofdorde dat de NV UCB Pharma zou worden veroordeeld tot betaling van:

- 125.017,45 EUR opzeggingsvergoeding

- 387.554,10 EUR beschermingsvergoeding

- 2.443,49 EUR pro rata eindejaarspremie

- 374,83 EUR vakantiegeld op pro rata eindejaarspremie

- 199,33 EUR feestdagenloon

- 29,66 EUR vakantiegeld op feestdagenloon

- 1.159,98 EUR loon voor augustus 2008

- 177,94 EUR vakantiegeld op achterstallig loon

deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke en/of de vergoedende intrest vanaf de dag van opeisbaarheid en met de gerechtelijke intrest vanaf de dagvaarding;

In ondergeschikte orde, en voor zover zou worden geoordeeld dat niet de NV UCB Pharma maar wel de BVBA Gilead Sciences Belgium de werkgever was van de heer R. op het ogenblik dat zijn arbeidsovereenkomst werd beëindigd, vorderde de heer R. deze laatste te veroordelen tot dezelfde bedragen en intrest.

De heer R. vorderde verder de veroordeling van beide gedaagden tot alle kosten van het geding en de voorlopige uitvoerbaarheid van het vonnis zonder enige reserve.

b.-

Met dagvaarding in gedwongen tussenkomst van 30 maart 2009 vorderde de NV UCB Pharma dat de arbeidsrechtbank zou zeggen voor recht dat, indien de vordering van de heer R. geheel of gedeeltelijk gegrond zou worden verklaard, Gilead Sciences Ltd te veroordelen tot betaling aan UCB Pharma tot betaling van de kosten van alle sommen waartoe UCB Pharma NV zelf zou veroordeeld worden ten aanzien van de heer R., met veroordeling van Gilead Scinces Limited tot de kosten van het geding, met inbegrip van de kosten van dagvaarding en de rechtsplegingvergoeding, dit alles bij vonnis uitvoerbaar zonder enige reserve.

c.-

Met vonnis van 19 november 2010 verklaarde de arbeidsrechtbank de vordering van de heer R. ontvankelijk en grotendeels gegrond; zij veroordeelde de NV UCB Pharma tot betaling aan de heer R. van:

-125.017,45 EUR opzeggingsvergoeding

-387.554,10 EUR beschermingsvergoeding

- 2.443,49 EUR pro rata eindejaarspremie

- 374,83 EUR vakantiegeld op pro rata eindejaarspremie

- 199,33 EUR feestdagenloon

- 29,66 EUR vakantiegeld op feestdagenloon

- 1.159,98 EUR loon voor augustus 2008

- 177,94 EUR vakantiegeld op achterstallig loon

te vermeerderen met de wettelijke en/of de vergoedende intrest vanaf de dag van opeisbaarheid en met de gerechtelijke intrest vanaf de dagvaarding tot de datum van effectieve betaling.

Zij veroordeelde de NV UCB Pharma tevens tot de kosten van het geding, met inbegrip van de niet begrote rechtsplegingvergoeding.

De vordering van de heer R. ten opzichte van partijen Gilead werd niet ontvankelijk verklaard; de heer R. werd veroordeeld tot betaling aan partijen Gilead van één rechtsplegingvergoeding, begroot op het minimumbedrag van 1.000 EUR.

Met betrekking tot de vordering in tussenkomst en vrijwaring stelde de arbeidsrechtbank dat er geen samenhang was tussen deze vordering en de hoofdvordering; de zaak werd ambtshalve verwezen naar de Arrondissementsrechtbank te Brussel.

d.-

Met vonnis van 17 januari 2011 verzond de arrondissementsrechtbank de vordering in gedwongen tussenkomst en vrijwaring naar de Rechtbank van koophandel te Brussel.

e.-

Er wordt geen melding gemaakt van een betekening van het vonnis van de arbeidsrechtbank van 19 november 2010.

e.-

Met verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Arbeidshof te Brussel op 24 maart 2011, tekende de NV UCB Pharma hoger beroep aan tegen dit vonnis. UCB vorderde dat het arbeidshof het bestreden vonnis zou vernietigen en vervolgens de vorderingen van de heer R. onontvankelijk, minstens ongegrond te verklaren, en hem te veroordelen tot de kosten van beide gedingen, met inbegrip van de rechtsplegingvergoeding.

f.-

De BVBA Gilead Sciences Belgium en Gilead Sciences Ltd vorderen in hoofdorde dat het arbeidshof het bestreden vonnis zou bevestigen en in ondergeschikte orde, Gilead Belgium slechts te veroordelen tot betaling van een beschermingsvergoeding ten belope van maximaal 100.013,96 EUR bruto, met verwijzing van UCB tot de kosten van het geding, met inbegrip van de rechtsplegingvergoeding.

g.-

De heer R. vordert de bevestiging van het bestreden vonnis. Indien echter het arbeidshof van oordeel zou zijn dat zijn vordering tegen UCB dient te worden afgewezen, herneemt de voor de arbeidsrechtbank in ondergeschikte orde gestelde vordering lastens Gilead.

III. ONTVANKELIJKHEID VAN HET HOGER BEROEP

Het hoger beroep werd tijdig en met een naar de vorm regelmatige akte ingesteld, zodat het ontvankelijk is.

IV. BEOORDELING

A. De oorspronkelijke hoofdvordering van de heer R.

1. Toepasselijkheid van de CAO nr. 32 bis

1.1. Principes

a.-

De toegangspoort tot de CAO nr. 32bis en de richtlijnen 77/187 EEG en 2001/23/EG is het bestaan van een 'overgang' van onderneming. De CAO nr. 32bis waarborgt inderdaad de rechten van de werknemers in alle gevallen van wijziging van werkgever ingevolgde de overgang van een onderneming of een gedeelte van een onderneming krachtens overeenkomst.

(vgl. M. De Vos, Overgang van ondernemingen en de CAO 32bis. Recente ontwikkelingen en nieuwe knelpunten, in M. De Vos (ed.), Vijftig jaar Nationale Arbeidsraad, Die Keure, Brugge 2003, p. 215)

Opdat van een overgang van onderneming in voornoemde zin kan worden gesproken, dient bijgevolg onderzocht te worden of aan volgende voorwaarden is voldaan:

is er een overgang van onderneming ?

is er ten gevolge van deze overgang van onderneming een wijziging van werkgever ?

gebeurt de overgang van overgang van onderneming krachtens

overeenkomst ?

b.-

Als overgang van onderneming wordt beschouwd, de overgang, met het oog op de voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijke economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.

(artikel 6 tweede lid CAO 32bis, zoals gewijzigd door CAO 32 quinquies)

Om vast te stellen of aan de voorwaarden voor een overgang van een duurzaam georganiseerde economische eenheid is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de materiële activa op het tijdstip van de overdracht, de vraag of de nieuwe ondernemer vrijwel alle personeelsleden overneemt, de vraag of de klantenkring wordt overgedragen, de mate waarin voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van de eventuele onderbreking.

(vgl. H.v.J. 18 maart 1986, Spijkers, 24/85, Jur. 1986, 1119, punten 11 en 12; H.v.J. 11 maart 1997, Süzen, C-13/95, Jur. 1997, I-1259, punt 10; H.v.J. 20 november 2003, Sodexho, R.W. 2004-2005, 824, punt 14)

De nationale rechter moet bij de beoordeling van de feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, rekening houden met de aard van de betrokken onderneming of vestiging. Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of er sprake is van een overgang van onderneming in de zin van de richtlijnen 77/187 en 2001/23, verschilt noodzakelijkerwijze naar gelang van de uitgeoefende activiteit, en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming, vestiging of onderdeel daarvan.

(vgl. H.v.J. 11 maart 1997, Süzen, C-13/95, Jur. 1997, I-1259, punt 18; H.v.J. 10 december 1998, Sanchez Hidalgo, nrs. C-173/96 en C-247/96, Jur. 1998, I-8237, punt 31; H.v.J. 20 november 2003, Sodexho, R.W. 2004-2005, 824, punt 35)

Om te beoordelen of er sprake is van een overgang van onderneming, is het vereist dat de identiteit van het bedrijf bewaard wordt. Dit behoud van identiteit blijkt uit het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer.

(vgl. H.v.J. 18 maart 1986, Spijkers, 24/85, Jur. 1986, 1119, punt 11; H.v.J. 14 april 1994, Schmidt, nr. C-392/92, Jur. 1994, I-1311, punt 15)

Van overgang van onderneming zal dus sprake zijn wanneer de exploitatie daadwerkelijk wordt voortgezet.

(vgl. H.v.J. 18 maart 1986, Spijkers, 24/85, Jur. 1986, 1119, punt 11; H.v.J. 2 december 1999, Allen, C-234/98, Jur. I-8643, punt 23; H.v.J. 25 januari 2001, Oy Liikenne AB, C-172/99, J.T.T. 2001, 297, noot L. Peltzer)

Van belang is tevens dat de overdracht van een distributieovereenkomst van de ene concessiehouder naar een andere concessiehouder, een overgang van onderneming vormt. Bijkomend geldt hierbij dat de omstandigheid dat de bepaling in de overeenkomst waarbij een partij zich ertoe verbindt de kosten te dragen van beëindigingvergoedingen die zouden moeten betaald worden aan personeelsleden die voorheen in dienst waren van de vervreemder, het bestaan van een overgang van onderneming in de zin van de richtlijn bevestigt.

(vgl. H.v.J. 7 maart 1996, Merckx, Jur. 1996, I-1267, punten 19 en 31)

Niet vereist is dat er een overdracht van activa plaatsvindt.

(vgl. H.v.J. 2 december 1999, Allen, C-234/98, Jur. I-8643; H.v.J. 20 november 2003, Sodexho, R.W. 2004-2005, 824; in dezelfde zin: Cass. 7 mei 2012, onuitg., S.10.0085.N)

c.-

Ten gevolge van de overgang van onderneming dient er een wijziging van werkgever te hebben plaatsgevonden.

Hieronder dient te worden verstaan, een juridische wijziging in de persoon van de werkgever.

(vgl. H.v.J. 2 december 1999, Allen, C-234/98, Jur. I-8643)

Het feit dat de nieuwe werkgever weigert de werknemers van de oude werkgever in dienst te nemen, brengt niet met zich dat er geen wijziging van werkgever is. Inderdaad is de werking van de door de richtlijn aan de werknemers toegekende rechten niet afhankelijk van de instemming van de vervreemder, van de verkrijger of van de betrokken werknemers zelf.

(vgl. H.v.J. 24 januari 2002, Temco, C-51/00, Jur. 2002, I-990, punt 37; H.v.J. 20 november 2003, Sodexho, R.W. 2004-2005, 824)

d.-

Tenslotte moet de overgang van onderneming gebeuren krachtens overeenkomst.

Aan deze voorwaarde is voldaan in de situatie een concessiegever een einde stelt aan de overeenkomst en deze hetzij uitbesteedt aan een andere concessiehouder, hetzij de activiteit zelf of via een dochteronderneming gaat uitbaten.

(vgl. H.v.J. 10 december 1998, Hernandez Vidal, Jur. I-8179; H.v.J. 11 maart 1997, Süzen, C-13/95, Jur. 1997, I-1259; H.v.J. 11 maart 1997, Süzen, C-13/95, Jur. 1997)

1.2. Toepassing

Naar het oordeel van het arbeidshof dient met toepassing van de hiervoor aangegeven principes te worden geoordeeld dat de overname door de BVBA Gilead Sciences Belgium van de verdeling voor België van de producten van Gilead Inc. die voorheen werden verdeeld door UCB, te worden beschouwd als een overgang van onderneming in de zin van de CAO nr. 32bis en de richtlijnen 77/187 EEG en 2001/23/EG.

Op de eerste plaats dient te worden vastgesteld dat er wel een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, in de zin dat de activiteit van de verdeling van de Gileadproducten daadwerkelijke wordt voortgezet door de BVBA Gilead Sciences Belgium, die het distributierecht heeft verkregen van de Ierse vennootschap Gilead Sciences Inc., aan wie Gilead Sciences de distributieovereenkomst had overgedragen.

Een en ander blijkt duidelijk uit de gemeenschappelijke brief van 27 juni 2008 waarin Gilead en UCB aan de klanten kenbaar dat de producten van Gilead vanaf 1 juli 2008 niet langer zouden verdeeld door UCB maar wel door Gilead Sciences Belgium BVBA.

Hierbij moet tevens gewezen worden op het feit dat de 9de aanvulling van de distributieovereenkomst in artikel 4 eerste lid het lot regelde van de personeelsleden van UCB die volledig belast waren met activiteiten die rechtstreeks verbonden waren met de producten die werden verdeeld in het kader van de distributieovereenkomst, waarbij UCB aan Gilead het recht toekende om als eerste deze personeelsleden bij de beëindiging of de afloop van de distributieovereenkomst in dienst te nemen, verder werd voorzien dat Gilead dit recht kon uitoefenen door aan de betrokken personeelsleden die werden aangeduid door UCB een aanbod van tewerkstelling te formuleren binnen de 30 dagen na kennisgeving door UCB, en tenslotte werd bepaald dat wanneer het betrokken personeelslid dit aanbod van tewerkstelling weigerde Gilead binnen de voorziene termijn, of wanneer geen tewerkstellingsaanbod zou formuleren, Gilead er zich toe verbond UCB te vergoeden voor alle kosten die verbonden waren met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van dit personeelslid.

Op de tweede plaats staat niet ter discussie dat ten gevolge van deze overgang een wijziging van werkgever heeft plaatsgevonden.

Op de derde plaats tenslotte staat vast dat de overgang van onderneming gebeurde krachtens overeenkomst.

Ook dit blijkt duidelijk uit de gemeenschappelijke brief van 27 juni 2008 waarin Gilead en UCB aan de klanten kenbaar maakten dat de producten van Gilead vanaf 1 juli 2008 niet langer zouden verdeeld door UCB maar wel door Gilead Sciences Belgium BVBA, en uit de inhoud van de 9de aanvulling van de oorspronkelijke distributieovereenkomst, waarbij in essentie de overgang van de distributie van UCB naar - wat België betreft - de BVBA Gilead Sciences Belgium wordt geregeld.

Ten onrechte argumenteert Gilead dat de heer R. niet valt onder de toepassing van artikel 4 eerste lid van 9de aanvulling van de distributieovereenkomst, daar hij zich niet exclusief bezig hield met de verdeling van de Gilead producten.

Deze stelling is strijdig met de vaststelling dat de naam van de heer R. voorkomt op de bijlage A bij de 9de aanvulling van de distributieovereenkomst als zijnde een personeelslid dat zich uitsluitend bezig hield met de verdeling van de Gilead producten, waarbij verder aangegeven moet worden dat deze aanvulling door Gilead werd ondertekend en de bijlage werd geparafeerd.

Het was dan ook ten onrechte dat de arbeidsrechtbank oordeelde dat er geen sprake was van een overgang van onderneming.

2. Toepassing van de CAO 32bis

Artikel 7 van de CAO 32bis bepaalt dat de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang van onderneming bestaande arbeidsovereenkomsten, door deze overgang op de verkrijger over gaan.

Deze rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang van onderneming bestaande arbeidsovereenkomsten, worden van rechtswege overgedragen aan de verkrijger, alleen op grond van de overdracht en dit niettegenstaande het feit dat de vervreemder of de verkrijger het anders zouden wensen.

(vgl. Cass. 13 september 2010, S.10.0002.F)

In voorliggende betwisting betekent dit dat de rechten en verplichtingen die voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst van de heer R. zoals deze bestond op 1 juli 2008, door het enkele feit van de overgang van rechtswege werden overgedragen aan de BVBA Gilead Sciences Belgium.

Vanaf dat ogenblik was UCB niet langer de werkgever van de heer R., en werd de BVBA Gilead Sciences Belgium zijn werkgever.

Het was dan ook ten onrechte dat de arbeidsrechtbank de vordering van de heer R. ten opzichte van UCB gegrond verklaarde.

Het hoger beroep van UCB is bijgevolg gegrond.

B. De oorspronkelijk in ondergeschikte orde gestelde vordering van de heer R. ten opzichte van Gilead

a.-

In ondergeschikte orde, en voor zover zou worden geoordeeld dat niet de NV UCB Pharma maar wel de BVBA Gilead Sciences Belgium de werkgever was van de heer R. op het ogenblik dat zijn arbeidsovereenkomst werd beëindigd, vordert de heer R. deze laatste te veroordelen tot dezelfde bedragen en intrest als de bedragen die hij in hoofdorde vorderde van UCB.

Ter zake stelt het arbeidshof vast dat de discussie tussen de heer R. en Gilead enkel betrekking heeft op de vraag of de heer R. al dan niet recht heeft op het variabele gedeelte van de beschermingsvergoeding.

Dat de heer R. recht heeft op het vaste gedeelte van de beschermingsvergoeding en op andere door hem gevorderde bedragen, staat klaarblijkelijk niet ter discussie en ontsnapt derhalve aan de rechtsmacht van het arbeidshof.

b.-

Artikel 16 van de Bijzondere Ontslagregelingwet Personeelsafgevaardigden bepaalt dat wanneer de werknemer of de organisatie die zijn kandidatuur heeft voorgedragen binnen de 30 dagen volgend op de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder opzegging zijn re-integratie niet heeft gevraagd, de werkgever een vergoeding moet betalen gelijk aan het lopende loon dat overeenstemt met de duur van:

twee jaar zo hij minder dan tien dienstjaren in de onderneming telt

drie jaar zo hij tien doch minder dan twintig dienstjaren in de onderneming telt

vier jaar zo hij twintig of meer dienstjaren in de onderneming telt.

Deze vergoeding is wat partijen bedoelen met het ‘vaste gedeelte' van de beschermingsvergoeding.

Artikel 17 § 1 van de Bijzondere Ontslagregelingwet Personeelsafgevaardigden bepaalt dat wanneer de werknemer of de organisatie die zijn kandidatuur heeft voorgedragen binnen de 30 dagen volgend op de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder opzegging zijn re-integratie heeft gevraagd, en deze door de werkgever niet werd aanvaard binnen de in dit artikel gestelde termijn, de werkgever aan de werknemer de vergoeding bedoeld in artikel 16 moet betalen, evenals het loon voor het nog resterende gedeelte van de periode tot het einde van het mandaat van de leden die het personeel vertegenwoordigen bij de verkiezingen waarvoor hij kandidaat is geweest.

Deze vergoeding is wat partijen bedoelen met het ‘variabele gedeelte' van de beschermingsvergoeding.

c.-

Aan de orde is de vraag of de heer R. voldoet aan de voorwaarden om niet enkel aanspraak te kunnen maken op het vaste, maar ook op het variabele gedeelte van de beschermingsvergoeding.

Om ook recht te hebben op het veranderlijke gedeelte van de beschermingsvergoeding dient de heer R. aan te tonen dat hij of de organisatie die zijn kandidatuur heeft voorgedragen, zijn re-integratie heeft gevraagd.

Uit de stukken van het dossier blijkt dat de organisatie die zijn kandidatuur heeft voorgedragen, met aangetekende brief van 4 september 2008 aan UCB de re-integratie van de heer R. heeft gevraagd, doch niet aan Gilead.

d.-

De heer R. ontkent niet dat hij of de organisatie die hem heeft voorgedragen, geen re-integratie heeft gevraagd aan Gilead. Hij argumenteert echter dat Gilead een fout heeft begaan, die erin bestond dat Gilead op grond van wat de heer R. beschouwt als ‘minstens schijnbaar objectieve argumenten' ontkende zijn werkgever te zijn geworden, zonder hierbij in te gaan op de vraag van de heer R. om de noodzakelijke documenten over te leggen op grond waarvan de heer R. zou kunnen oordelen of de stelling van Gilead dat er geen overgang van onderneming was geweest op zijn waarheid te kunnen nagaan. Volgens de heer R. dient deze houding van Gilead te worden aangemerkt als hetzij een vorm van bedrog hetzij een vorm van schuldige nalatigheid.

Door deze fout heeft de heer R. schade geleden: inderdaad ging de heer R. voort op de foutieve informatie van Gilead en richtte hij zijn verzoek tot re-integratie ten onrechte aan UCB en niet aan Gilead, waardoor hij het recht verliest op het variabele gedeelte van de beschermingsvergoeding ten belope van 287.541,14 EUR.

Met betrekking tot het oorzakelijk verband tussen de fout van Gilead en de schade van de heer R. beroept deze zich op de ‘beïnvloedingsoorzakelijkheid': wanneer iemand een bepaalde houding aanneemt, een advies verstrekt of een schijn opwekt waardoor iemand anders in zijn beslissing wordt beïnvloed en daardoor schade lijdt, kan de eerstgenoemde voor deze schade aansprakelijk worden gesteld. De fout van de schadeverwekker heeft immers de beslissing van de schadelijder beïnvloed en staat dus onrechtstreeks in oorzakelijk verband met de schade.

e.-

Wie met toepassing van artikel 1382 BW betaling vordert van schadevergoeding, dient het bewijs te leveren van de fout van de schadeverwekker, van het bestaan en de omvang van de door hem geleden schade en van het oorzakelijk verband tussen de fout en de geleden schade.

Volgens de heer R. heeft Gilead een fout begaan die haar buitencontractuele aansprakelijkheid in het gedrang brengt, door voor te houden dat er geen overdracht van onderneming in de zin van CAO 32bis was gebeurd en hierbij een houding aan te nemen die bedrog uitmaakt of schuldige nalatigheid, door niet in te gaan op de vraag van de heer R. om informatie over de inhoud van de verbintenissen tussen UCB en Gilead.

Deze stelling gaat ervan uit dat de heer R. niet op de hoogte was de inhoud van de transactie tussen UCB en Gilead, en is naar het oordeel van het arbeidshof strijdig met de houding die de heer R. zelf heeft aangenomen. De heer R. kan immers onmogelijk ernstig voorhouden niets geweten te hebben van de nakende overgang van de distributie van de Gilead-producten van UCB naar Gilead, nu aangetoond wordt dat reeds met E-mail van 15 februari 2008 de ‘Talent Manager' van Gilead aan de heer R. informatie verstrekte over het aanwervingsproces.

Bovendien is de aangetekende brief van 12 augustus 2008 van de heer R. aan Gilead, meer bepaald de BV Gilead Sciences Netherlands, met kopie aan Gilead Sciences Belgium BVBA en UCB, waarin de heer R. onder referte aan de brief van UCB van 8 augustus 2008 Gilead verzocht:

" [...] mij te bevestigen dat Gilead mijn arbeidsovereenkomst overneemt van UCB Pharma met dezelfde functie-inhoud plaats en vorm, statuut, loon, voordelen van alle aard, vakantie, dienstanciënniteit en bescherming tegen ontslag die ik geniet bij UCB Pharma.

Kan u mij, in dezelfde lijn, tevens per kerende mededelen hoe de eventuele verdere samenwerking concreet zal geschieden ?

[...] Gelieve mij tevens alle elementen te verschaffen waaruit ikzelf zou kunnen vaststellen welke mijn verbintenissen zijn jegens welke onderneming(en) die thans mijn werkgever(s) zou(den) zijn.

U zult begrijpen dat dit schrijven en deze procedure enkel en alleen als doel hebben mijn rechten jegens UCB alsook jegens Gilead te vrijwaren."

Het antwoord van Gilead liet aan duidelijkheid niets te wensen over: met aangetekende brief van 19 augustus 2008 antwoordde de BVBA Gilead Sciences Belgium aan de heer R. dat zij hem geen tewerkstelling bij Gilead wensten aan te bieden. Gilead voegde hieraan toe dat in het kader van de tussen Gilead en UCB afgesloten (en beëindigde) distributieovereenkomst aan Gilead de mogelijkheid werd geboden om personeel dat bij UCB in het kader van deze distributieovereenkomst was tewerkgesteld, een aanbod te doen om bij Gilead te komen werken, doch dat zoals UCB wist, dit een loutere mogelijkheid voor Gilead was en geenszins een verplichting. Gilead betwistte verder het standpunt van UCB dat er een overgang van onderneming zou hebben plaatsgehad tussen UCB en Gilead, waardoor er een automatische overgang van de arbeidsovereenkomst van de heer R. zou hebben plaatsgehad.

Verder moest de situatie van de heer R. hem minstens duidelijk zijn geweest na de brief die hij op 1 augustus 2008 ontving van UCB waarbij UCB aan de heer R. het verslag overmaakte van een bespreking die zij dezelfde dag hadden gehad en melding maakte van het feit dat de overeenkomst met Gilead beëindigd was op 30 juni 2008, en UCB niet langer gemachtigd was om enige activiteit uit te voeren rond Gilead producten.

Enig bewijs van het feit dat Gilead de zorgvuldigheidsnorm zou hebben overtreden en hierdoor haar aansprakelijkheid in het gedrang zou hebben gebracht, wordt bijgevolg niet geleverd.

Men kan zich wat de houding van normaal zorgvuldig en vooruitziend werkgever vragen stellen bij de houding van UCB, die wacht tot één maand na de effectieve beëindiging van de distributieovereenkomst om zich plots te herinneren dat er nog iets moest gebeuren met de heer R., om dan nog een week later pas standpunt in te nemen met de melding dat de heer R. vanaf 1 juli 2008 ‘een Gilead werknemer' was geworden, doch tegen UCB heeft de heer R. geen aansprakelijkheidsvordering ingesteld.

Vermits de heer R. aldus niet het bewijs levert van enige fout in hoofde van Gilead dient zijn vordering tot betaling van een schadevergoeding gelijk aan variabel gedeelte van de beschermingsvergoeding, als ongegrond te worden afgewezen.

C. De rechtsplegingvergoeding

a.-

Artikel 1022 eerste lid Ger.W. omschrijft de rechtsplegingvergoeding als een forfaitaire tegemoetkoming in de kosten en erelonen van de advocaat van de in het gelijk gestelde partij.

Wanneer zoals in voorliggende betwisting, de heer R. dagvaarding uitbrengt tegen zowel UCB als Gilead en zijn vordering ten opzichte van UCB ongegrond wordt verklaard doch deze ten opzichte van Gilead gedeeltelijk gegrond, dan is UCB wat de heer R. betreft de in het gelijk gestelde, en Gilead de in het ongelijk gestelde partij.

Met toepassing van artikel 1022 Ger.W. betekent dit dat de heer R. verwezen wordt in de kosten van het geding van UCB, en Gilead in de kosten van het geding van de heer R..

b.-

Artikel 1022 derde lid Ger.W. bepaalt dat de rechter op verzoek van één van de partijen en op een met bijzondere redenen omklede beslissing het bedrag van de rechtsplegingvergoeding kan verminderen of verhogen, rekening houdend met de financiële draagkracht van de verliezende partij, de complexiteit van de zaak, de contractueel bepaalde vergoedingen voor de in het gelijk gestelde partij of het kennelijk onredelijk karakter van de situatie.

Rekening met de financiële draagkracht van de heer R., kan de rechtsplegingvergoeding die hij aan UCB dient te betalen, begroot worden op het minimumbedrag.

OM DEZE REDENEN;

HET ARBEIDSHOF;

Gelet op de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24;

Rechtsprekend op tegenspraak en na erover beraadslaagd te hebben:

Verklaart het hoger beroep van NV UCB Pharma ontvankelijk en gegrond;

Vernietigt het bestreden vonnis voor zover het de vordering van de heer R. ten opzichte van de NV UCB Pharma ontvankelijk en gegrond verklaarde en de NV UCB Pharma veroordeelde tot de kosten van het geding;

Opnieuw recht doende, verklaart de vordering van de heer R. ten opzichte van NV UCB Pharma niet ontvankelijk;

Verwijst de heer R. in de kosten van het geding van NV UCB Pharma, in hoofde van deze laatste vereffend op de minimumbedragen, meer bepaald 1.100,00 EUR rechtsplegingvergoeding arbeidsrechtbank en 1.100,00 EUR rechtsplegingvergoeding arbeidshof;

Verklaart de vordering van de heer R. ten opzichte van de BVBA Gilead Sciences Belgium ontvankelijk en als volgt gegrond;

Veroordeelt de BVBA Gilead Sciences Belgium tot betaling aan de heer R. van:

-125.017,45 EUR opzeggingsvergoeding

-100.013,96 EUR beschermingsvergoeding

- 2.443,49 EUR pro rata eindejaarspremie

- 374,83 EUR vakantiegeld op pro rata eindejaarspremie

- 199,33 EUR feestdagenloon

- 29,66 EUR vakantiegeld op feestdagenloon

- 1.159,98 EUR loon voor augustus 2008

- 177,94 EUR vakantiegeld op achterstallig loon

deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke en/of de vergoedende intrest vanaf de dag van opeisbaarheid en met de gerechtelijke intrest vanaf de dagvaarding;

Verwijst de BVBA Gilead Sciences Belgium en de vennootschap naar Iers recht Gilead Sciences Limited solidair in de kosten van het geding van de heer R., vereffend op 177,82 EUR kosten dagvaarding, 11.000,00 EUR rechtsplegingvergoeding arbeidsrechtbank en 11.000,00 EUR rechtsplegingvergoeding arbeidshof.

Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit:

Daniel RYCKX, raadsheer,

Erik VAN LAER, raadsheer in sociale zaken, werkgever,

Andre LEURS, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende,

bijgestaan door :

Sonja VAN LANDUYT, afgevaardigd griffier.

Sonja VAN LANDUYT Daniel RYCKX

Erik VAN LAER Andre LEURS

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van dinsdag 15 januari 2013 door:

Daniel RYCKX, raadsheer,

bijgestaan door

Sonja VAN LANDUYT, afgevaardigd griffier.

Sonja VAN LANDUYT Daniel RYCKX

Vrije woorden

  • ORGANISATIE VAN HET BEDRIJFSLEVEN

  • ONTSLAGREGELING VAN DE WET VAN 19 MAART 1991

  • Ontslag

  • Beschermde werknemer

  • Beschermingsvergoeding

  • Variabel deel.