- Arrest van 15 januari 2013

15/01/2013 - 2011/AB/1193

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1

Het beginsel van veranderlijkheid van de openbare dienst dat de overheid toelaat eenzijdige wijzigingen aan te brengen aan de statutaire rechtspositieregeling van de ambtenaren, geldt niet voor de contractuele werknemers die zij tewerk stelt. Een eenzijdige wijziging van overeengekomen voorwaarden is niet mogelijk, ook niet indien het bijkomstige voorwaarden betreft. Een eenzijdige wijziging is siechts mogelijk met betrekking tot niet overeengekomen arbeidsvoorwaarden en voor bijkomstige arbeidsvoorwaarden indien in de overeenkomst een wijzigingsbeding werd opgenomen.

Het arbeidsrecht, waaronder de Arbeidsovereenkomstenwet, behoort tot de wetgevende bevoegdheid van de federale

overheid. De Gemeenschappen en de Gewesten kunnen bijgevolg geen afbreuk doen aan de dwingende bepalingen

van het arbeidsrecht en het sociale zekerheidsrecht. De bevoegdheid die zij ontlenen aan de Bijzondere Wet van 13 juli 2001 laat hen niet toe om tegen de dwingende bepalingen van de Arbeidsovereenkomstenwet in, belangrijke wijzigingen aan te brengen aan essentiële bestanddelen van de bestaande arbeidsovereenkomsten die met de contractuele personeelsleden

werden gesloten.


Arrest - Integrale tekst

rep.nr ARBEIDSHOF TE BRUSSEL

─────────

ARREST

OPENBARE TERECHTZITTING VAN VIJFTIEN JANUARI TWEEDUIZEND DERTIEN.

3e KAMER

bediendecontract

tegenspraak

definitief

In de zaak :

T. ,

Appellante op hoofdberoep en geïntimeerde op incidenteel beroep, die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door meester Lemmens Linda loco meester Mertens Wim, advocaat te Beringen,

tegen :

HET VLAAMS GEWEST, vertegenwoordigd door de Vlaamse Regering, in de persoon van de Vlaamse minister van Bestuurszaken, Binnelands Bestuur, Inburgering, Toerisme en Vlaamse Rand, met kabinet gevestigd te 1000 Brussel, Arenbergstraat 7;

Geïntimeerde op hoofdberoep en appellante op incidenteel beroep, die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door meester Herremans Astrid loco meester Hofkens Jan, advocaat te Brussel.

* * *

*

Na beraad, spreekt het arbeidshof te Brussel volgend arrest uit :

Gelet op de stukken van de rechtspleging en meer bepaald op :

- het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak, door de 1eB kamer van de arbeidsrechtbank te Leuven op 30 juni 2011;

- het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 30 december 2011;

- de conclusies en syntheseconclusies voor de appellante neergelegd ter griffie op 30 mei 2012 en 27 september 2012;

- de conclusies voor de geïntimeerde, neergelegd ter griffie op 29 maart 2011, 27 juli 2012 en 26 oktober 2012;

- de voorgelegde stukken;

De partijen werden gehoord in de mondelinge uiteenzetting van hun middelen en conclusies op de openbare terechtzitting van 27 november 2012, waarna de debatten werden gesloten en de zaak voor uitspraak werd gesteld op de zitting van 8 januari 2013 waarop ze voor uitspraak werd verdaagd op heden.

* *

*

FEITEN EN RECHTSPLEGING

Mevrouw T. is op 15-12-2001 in dienst getreden van de provincie Brabant als contractueel gewestelijk ontvanger met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ondertekend

op 30-9-2001.

De provincie stelt naast contractuele gewestelijke ontvangers ook statutaire gewestelijke ontvangers tewerk.

In art 3 van de arbeidsovereenkomst werd bepaald dat mevrouw T. haar functie zou uitoefenen in de haar door de provinciegouverneur bij besluit toegewezen besturen en dat haar administratieve standplaats eveneens bij besluit zou worden vastgesteld.

In art 5 werd de wedde bepaald en verder welke toelagen zij verder nog genoot:

"...In voorkomend geval ontvangt hij/zij elke andere toelage en/of vergoeding in dezelfde mate en volgens de reglementaire bepalingen die van toepassing zijn op het vastbenoemde rijkspersoneel, met uitzondering van de vergoedingen die betrekking hebben op bureau- en reiskosten. Laatst genoemde vergoedingen worden bepaald bij besluit van de gouverneur van Brabant van 14-9-1973"

Vanaf haar indiensttreding en tot en met juni 2004 ontving mevrouw T. maandelijks een forfaitaire vergoeding die evolueerde van 89,79 euro in december 2001 tot. 93,43 euro (laatst uitbetaald bedrag in juni 2004).

Op de loonfiche werd die vergoeding aangeduid als "verblijfskosten" en na de overheveling van de loonverwerking van het federaal niveau naar het Vlaams Gewest als "onkostenvergoeding code 1402".

Met de Bijzondere Wet van 13-7-2001 houdende overdracht van diverse bevoegdheden aan de gewesten en gemeenschappen werd de bevoegdheid m.b.t. de organisatie van de gemeentelijke instellingen overgedragen van de Federale overheid naar de Gewesten. Die wet trad op 1-1-2002 in werking.

Op grond van die wet stelde het Vlaams Gewest bij Besluit van 11-6-2004 een nieuw eenvormig statuut vast voor de gewestelijke ontvangers (statutairen en contractuelen),afgekort BSGO. Een eenvormig statuut werd aangewezen geacht om een eind te stellen aan de verscheidenheid aan statuten die in de loop van de tijd was ontstaan in de verschillende provincies.

De gewestelijke ontvangers zijn geen personeelsleden van de Vlaamse Gemeenschap, maar personeelsleden van de Vlaamse regering. Er werd een parallelle regeling nagestreefd met het statuut van de personeelsleden van de Vlaamse Gemeenschap.

Het BSGO trad in werking op 1-7-2004.

Van de voordien forfaitaire vergoedingsregeling, werd afgestapt om over te gaan naar een regeling waarbij kosten zouden worden terugbetaald indien ze werden bewezen. (art 154 BSGO)

Vanaf 1-7-2004 werd de forfaitaire vergoeding niet langer uitbetaald en evenmin vermeld op de loonfiches. Overeenkomstig het BSGO werden kosten tijdens dienstreizen enkel nog vergoed op voorwaarde dat die werden bewezen.

Vanaf 1-7-2007 werd in het BSGO een bepaling opgenomen waarbij aan de gewestelijke ontvangers maaltijdcheques werden toegekend.

Er ontstonden betwistingen tussen het Vlaams Gewest en verschillende gewestelijke ontvangers, zowel statutaire als contractuele over de stopzetting van de uitbetaling van de forfaitaire vergoeding. Dit gaf aanleiding tot verschillende procedures.

Het Hof van Beroep te Antwerpen beslechtte met arrest van 19-10-2009 een geschil ingeleid door verschillende statutaire personeelsleden. Het hof was van oordeel dat de kostenvergoeding eenzijdig mocht worden gewijzigd door de overheid gelet op het principe van veranderlijkheid dat de statutaire tewerkstelling beheerste.

Het Arbeidshof te Antwerpen (afdeling Hasselt) besliste bij arrest van 7-10-2008 in een geschil met betrekking tot een contractueel gewestelijk ontvanger, collega van mevrouw T., dat de door het Vlaams Gewest doorgevoerde eenzijdige wijziging van met de contractuele personeelsleden overeengekomen loonsvoorwaarden niet kon.

Het Vlaams Gewest schikte zich naar die beslissing en ging over tot regularisatie op basis van de forfaitaire vergoedingsregeling. Het hervatte vanaf juni 2009 eveneens gedeeltelijk de betaling van de forfaitaire vergoeding. Vanaf juli 2007 trok zij van de verschuldigde forfaitaire vergoeding wel de werkgeversbijdrage af van de aan mevrouw T. toegekende maaltijdcheques aanvoerend dat mevrouw T. anders een dubbel voordeel zou genieten.

Volgens mevrouw T. werd die inhouding ten onrechte toegepast.

Bij dagvaarding van 21-5-2010 spande mevrouw T. een geding aan voor de arbeidsrechtbank daar zij van oordeel was dat de forfaitaire vergoeding niet correct werd uitbetaald.

Zij vorderde de veroordeling van het Vlaams Gewest tot betaling van volgende bedragen:

-5.939 Euro als forfaitaire verblijfsvergoeding van juli 2004 tot juni 2009 en de wettelijke intresten daarop vanaf de datum van opeisbaarheid tot 1-9-2009.

-1.052 euro provisioneel als achterstallige forfaitaire verblijfsvergoeding over de periode juli 2009 tot en met april 2010, te vermeerderen met de gerechtelijke intresten.

-tot betaling van de maandelijkse betaling van de intussen geïndexeerde vergoeding vanaf mei 2010.

-tot betaling van de kosten.

Bij op 5-11-2011 neergelegde conclusie wijzigde zij haar vordering als volgt:

Zij vorderde

-1033,34 euro als saldo van de forfaitaire vergoedingen voor de periode juli 2004 tot en met mei 2009, na gedeeltelijke betaling van achterstallen in augustus 2009 voor de periode van juli 2004 tot en met mei 2009, te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten.

-de wettelijke intresten op de in augustus 2009 gedeeltelijk betaalde forfaitaire vergoedingen t.b.v. 4.800,44 euro, vanaf de maand dat zij verschuldigd waren tot en met 31-8-2009.

-vanaf juli 2009,

het saldo per maand tussen het bedrag van 105,22 euro netto (desgevallend te indexeren) en de al betaalde maandelijkse netto bedragen aan forfaitaire onkostenvergoeding tijdens de periode vanaf juni 2009 tot de dag van algehele betaling te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten.

-te zeggen voor recht dat geïntimeerde gehouden is haar de (intussen te indexeren) verblijfsvergoeding integraal te betalen zonder inhoudingen.

-de kosten van het geding.

Met het bestreden vonnis verklaarde de arbeidsrechtbank de vordering ontvankelijk doch niet gegrond. Zij oordeelde

-dat de houding van het Vlaams Gewest volledig conform de initiële afspraken en alle wettelijke regelingen was.

-dat de forfaitaire vergoeding contractueel en volgens de loonfiches geen loon was maar een onkostenvergoeding.

-dat het kosten eigen aan de werkgever betrof, nl. kosten die wegens de uitoefening van het werk door de werknemer worden gedaan en ten laste van de werkgever moeten komen.

-dat wanneer een kost in de loop van de uitvoering van de overeenkomst op een andere wijze wordt vergoed, met die bedragen rekening moet worden gehouden, zo niet zou het voorwerp van de oorspronkelijke overeenkomst worden gewijzigd met het risico op fiscale en sociaalzekerheidsrechtelijke gevolgen.

-dat mevrouw T. niet aantoont de op welke grond er cumul zou zijn afgesproken m.b.t. de diverse vergoedingen.

-dat er geen wettelijke intresten verschuldigd zijn op onkostenvergoedingen.

-dat de nog te verrekenen regularisaties door het Vlaams Gewest werden erkend en toegezegd.

Zij gaf partijen akte van de nog te regulariseren achterstallen op basis van de forfaitaire verblijfsvergunning (bedoeld wordt verblijfsvergoeding) onder afrek van de reeds betaalde maaltijdkosten en de werkgeversbijdragen maaltijdcheques.

VORDERINGEN IN HOGER BEROEP

Geen der partijen kan zich neerleggen bij de uitspraak van de arbeidsrechtbank.

Mevrouw T. vordert de veroordeling van het Vlaams Gewest tot betaling van:

-1033,34 euro als saldo van de forfaitaire vergoedingen, betaald in augustus 2009 voor de periode van juli 2004 tot en met mei 2006, te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten.

-de wettelijke intresten op de in augustus 2009 gedeeltelijk betaalde forfaitaire bedragen t.b.v. 4.800,44 euro, vanaf de maand dat zij verschuldigd waren tot en met 31-8-2009.

-vanaf juli 2009, het saldo per maand tussen het bedrag van 105,22 euro netto (desgevallend te indexeren) en de al betaalde maandelijkse nettobedragen aan forfaitaire onkostenvergoeding vanaf de periode juni 2009 tot de dag van algehele betaling te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten.

-betaling van (intussen te indexeren) verblijfsvergoeding zonder inhoudingen.

-de kosten van het geding.

Het Vlaams Gewest stelde bij conclusie incidenteel hoger beroep in.

Het verzoekt het hof

-Voor recht te zeggen dat de forfaitaire vergoeding sinds 1 juli 2004 niet meer verschuldigd is.

-appellante te veroordelen tot terugbetaling van de forfaitaire vergoedingen vanaf 1 juli 2004.

BEOORDELING

I ONTVANKELIJKHEID

Nu geen betekeningakte van het bestreden vonnis wordt voorgelegd, kan worden aangenomen dat het hoger beroep dat regelmatig is naar vorm, binnen de wettelijke termijn werd ingesteld. Aan de andere ontvankelijkheidvereisten is eveneens voldaan. Het is derhalve ontvankelijk.

Dit geldt eveneens voor het incidenteel hoger beroep.

II TEN GRONDE

Aard van de toegekende vergoeding

Een eerste vraag die moet worden opgelost is welke de aard is van de in het verleden toegekende forfaitaire vergoeding: vergoeding van kosten eigen aan de werkgever dan wel loon.

Kosten eigen aan de werkgever zijn kosten gemaakt bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst die normaal door de werkgever en niet door de werknemer moeten worden gedragen.

Zij kunnen op verschillende wijzen worden betaald:

-rechtstreeks door de werkgever

-voorgeschoten door de werknemer en terugbetaald door de werkgever op voorlegging van stavingstukken of op forfaitaire wijze door hem vergoed.

Voor de forfaitaire vergoeding wordt doorgaans gekozen om omslachtige berekeningen en nazicht van stavingstukken te vermijden.

Opdat een forfaitaire vergoeding als kostenvergoeding zou kunnen worden aanvaard, dient zij volgens de rechtspraak van het Hof van Cassatie in redelijke verhouding te staan tot werkelijke uitgaven die ten laste zijn van de werkgever. (Cass.20-4-1977, RW 1977-78, II, 1874, concl.H.Lenaerts; Cass.15-1-2001, JTT 2001, 135)

Is dit niet het geval, dan moet die kostenvergoeding als (arbeidsrechtelijk) loon worden beschouwd, ten minste voor het gedeelte dat de redelijke verhouding tot werkelijke kosten overstijgt.

In de arbeidsrechtelijke betekenis is loon de tegenprestatie van arbeid die in uitvoering van de arbeidsovereenkomst wordt verricht, volgens de definitie die ervan werd gegeven in vier cassatiearresten van 20-4-77. (JTT ‘1977, 185) Pas I, p 854; Cass;12-9-77, JTT 77 p 180; Cass. 24-12-79, JTT 81, p 52)

Het houdt voor de werknemer een economisch voordeel in, een verrijking. Terugbetaling door de werkgever van onkosten voorgeschoten door de werknemer die deze normaal niet moet dragen betekent voor de werknemer geen verrijking, maar belet dat hij zich verarmt. Het is dan ook geen arbeidsrechtelijk loon.

Toepassing in voorliggend geval

Appellante houdt voor dat de vergoeding waarover het geschil handelt en waarvan de aanwending niet werd gedefinieerd oorspronkelijk werd ingevoerd als compensatie voor de lange verplaatsingen ingevolge het pendelen naar de hoofdstad doch geen werkelijk gemaakte onkosten dekte die ten laste vielen van de werkgever.

Volgens geïntimeerde betrof het een forfaitaire terugbetaling van werkelijke kosten tijdens de verplaatsingen van de gewestelijk ontvangers, waar onder kosten voor maaltijden.

Partijen leggen het besluit van de Gouverneur van de provincie Brabant waarnaar de arbeidsovereenkomst verwijst niet voor.

In de loonfiches werd de forfaitaire vergoeding aangeduid als "verblijfsvergoeding."

Het BSGO dat het besluit van de Gouverneur verving, bepaalt met betrekking tot de verschillende vergoedingen het volgende:

Hoofdstuk 3: reis- en maaltijdvergoeding

Art 154 Reis- en maaltijdvergoeding worden slechts vergoed voor dienstreizen gemaakt op kosten van de gewestelijke ontvanger. De kosten die de gewestelijke ontvanger heeft gehad worden terugbetaald.

(Vergoeding op basis van aangetoonde kosten)

Art 156 De gewestelijke ontvanger geniet reis- en verblijfsvergoedingen zoals het personeel van de diensten van de Vlaamse overheid.

Geïntimeerde licht toe dat art VII 83§ 1 van het Vlaams personeelsstatuut (VPS) dat de toekenning van de vergoeding regelt, deze voorwaardelijk maakt. Een dienstreis van minimum 6 u moet worden aangetoond. In dat geval wordt een forfaitaire vergoeding betaald en moet geen werkelijke kost worden bewezen.

§4 van dezelfde bepaling voorziet dat voor "reizende functies een forfaitaire maaltijdvergoeding wordt betaald zoals bepaald bij omzendbrief door de Vlaamse minister bevoegd voor bestuurszaken."

(Hfdst 5 en 6 betreffen dienstverplaatsingen naar de te bedienen besturen )

Art 158 ter. De standplaats van de gewestelijk ontvanger wordt vastgesteld in zijn woonplaats.

De bepalingen Art 158 quater en quinquies regelen de verplaatsingskosten

Hfdst.8 Maaltijdcheques

Art 158 octies. Elke gewestelijk ontvanger heeft recht op maaltijdcheques overeenkomstig het Vlaams personeelsstatuut van 13 januari 2006 zoals gewijzigd. (vanaf 1-7-2007 van toepassing op gewestelijke ontvangers)

Volgens art VII 109 ter VPS heeft de gewestelijke ontvanger recht op een maaltijdcheque per gewerkte dag.

Geïntimeerde licht toe dat art VII 83§1 lid 1 VPS bepaalt dat voor de dagen waarop de werknemer aan de voorwaarden voldoet voor een forfaitaire vergoeding, deze moet worden verminderd met de werkgeversbijdrage in de maaltijdcheque.

Het BSGO maakt bijgevolg een onderscheid tussen reis-en maaltijdvergoedingen voor dienstverplaatsingen, reis- en verblijfsvergoedingen en ten slotte maaltijdcheques die geen enkel verband houden met dienstverplaatsingen en die pas vanaf

1-7-2007 werden toegekend.

Uit het aanstellingsvoorstel van de provinciegouverneur en de daarop volgende arbeidsovereenkomst blijkt dat mevrouw T. als ontvanger een ontvangstengroep werd toegewezen.

Uit de hoger aangehaalde bepalingen kan worden afgeleid dat de gewestelijke ontvangers zich dienen te verplaatsen naar de door hen te bedienen besturen vanuit hun standplaats (woonplaats)

Het hof stelt vast

-dat na het invoeren van de nieuwe modaliteiten door het BSGO tal van procedures werden gevoerd, zowel door statutaire als door contractuele personeelsleden, zoals blijkt uit de door partijen voorgelegde stukken- waarbij de ingestelde vorderingen ertoe strekten betaling van achterstallen te bekomen.

Aangezien in het BSGO werd geopteerd voor terugbetaling van bewezen onkosten, vormen die procedures reeds een aanwijzing dat het bedrag van de forfaitaire vergoeding hoger lag dan de reële kosten.

Mocht de forfaitaire vergoeding in redelijke verhouding hebben gestaan tot werkelijk gedragen uitgaven ten laste van de werkgever, dan hadden de gewestelijke ontvangers door de wijziging geen financieel nadeel ondervonden en zou het nadeel enkel bestaan in eventuele bewijsmoeilijkheden.

-dat geïntimeerde berust heeft in het arrest van het arbeidshof te Antwerpen (afdeling Hasselt van 7-10-2008, stuk 4 geïntimeerde)in een gelijkaardig geschil m.b.t. een contractueel ontvanger waarin het hof besliste dat het staken van betaling van de forfaitaire verblijfsvergoeding onrechtmatig was. Geïntimeerde regulariseerde niet enkel t.o.v. de ontvanger die in dit geschil betrokken was, maar ook aan de andere contractuele ontvangers, waaronder mevrouw T. (in augustus 2009) betaalde zij de achterstallige forfaitaire vergoedingen vanaf juni 2004. Zo erkende zij die bedragen verschuldigd te zijn.

-dat uit de door geïntimeerde voorgelegde afrekening, waarbij zij op de aan mevrouw T. uitbetaalde achterstallen aan forfaitaire vergoedingen de "maaltijdvergoedingen" in mindering brengt blijkt dat mevrouw T. in de periode waarop de afrekening betrekking heeft slechts drie maal maaltijdvergoedingen heeft ontvangen, nl. in februari 2006 t.b.v. 38,37 euro, in november 2007 t.b.v. 22,68 euro en in januari 2008 t.b.v. 11,34 euro.

-Mevrouw T. genoot naast haar forfaitaire vergoeding ook terugbetaling van reiskosten (vermeld onder code 1452 op de loonfiches) die niet in de afrekening werden betrokken. Er werden geen andere vergoedingen voor kosten in rekening gebracht.

Het hof leidt daaruit af dat de vroeger toegekende forfaitaire vergoeding kennelijk geen of nauwelijks uitgaven dekte ten laste van de werkgever.

Mogelijkheid tot wijziging

In de overheidssector is de rechtsverhouding tussen de overheid en haar personeel in principe geregeld door het statuut: een geheel van algemene onpersoonlijke regels die de rechtspositie bepalen van een bepaalde categorie van ambtenaren en die op hen van toepassing wordt door hun eenzijdige aanstelling.

Die rechtspositieregeling kan door de overheid in principe steeds op dezelfde wijze eenzijdig worden gewijzigd.

Het beginsel dat eraan ten grondslag ligt is dat van de veranderlijkheid van de openbare dienst en maakt de essentie uit van het statuut van publiek recht. Wanneer de overheid wordt belet om eenzijdig voor de toekomst de op de statutaire ambtenaren toepasselijke regels te wijzigen, zou dit voor gevolg hebben dat de statutaire regeling zou worden gewijzigd in een andere regeling. (Advies R.v.ST. 10-11-1970 ,bij het wetsonderwerp m.b.t. de relaties tussen de overheid en de ambtenaren syndicaten, Parl. St. kamer zitt.70-71; nr.889/1 p. 15.)

Het beginsel van veranderlijkheid van de openbare dienst dat de overheid toelaat eenzijdige wijzigingen aan te brengen aan de statutaire rechtspositieregeling van de ambtenaren, geldt niet voor de contractuele werknemers die zij tewerk stelt.

Het Grondwettelijk Hof oordeelde reeds herhaaldelijk dat de rechtspositie van statutaire en contractuele personeelsleden niet vergelijkbaar is.

( J.T.T. 4.7.91, nr. 17/91;14.12.95, nr.82/95; 17.6.99,nr.66/99; 16.10.2001,nr 127/2001)

Indien de overheid ervoor kiest personeel tewerk te stellen op basis van een arbeidsovereenkomst, wat een uitzondering zou moeten zijn, dient zij zich te houden aan de regels die op dwingende wijze de contractuele relatie beheersen.

Als principe geldt dat contractueel overeengekomen arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig door de werkgever kunnen worden gewijzigd.

Een eenzijdige wijziging van overeengekomen voorwaarden is volgens de rechtspraak van het Hof van Cassatie ook niet mogelijk indien het bijkomstige voorwaarden betreft. (Cass. 20.12.1993 Arr. Cass. 93,1085)

Dit is het gevolg van de bindende kracht van de overeenkomst die tot stand komt door wilsovereenstemming zoals geformuleerd in art 1134 Burgerlijk Wetboek. Daarin wordt bepaald dat de wettig aangegane overeenkomsten diegenen die ze hebben aangegaan tot wet strekken en niet kunnen worden herroepen dan met wederzijdse toestemming of op gronden door de wet erkend, en te goeder trouw ten uitvoering moeten worden gebracht. (Cass. 20-12-1993, JTT '94, 443: Cass. 23-6-1997, JTT '97, 333)

In een arrest van 13-10-1997 wees het Hof van Cassatie naast art 1134 BW ook art 20 van de wet van 3-7-1978 (WAO) betreffende de arbeidsovereenkomsten als rechtsgrond aan. (JTT '97, 481).

Art 20 en 25 WAO bevestigen dit principe.

Art 20 bepaalt onder meer.

De werkgever is ertoe verplicht

...3°het loon te betalen op de wijze tijd en plaats zoals is overeengekomen.

Art 25 bepaalt dat het beding waarbij de werkgever zich het recht voorbehoudt om de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen nietig is.

Het Hof van Cassatie oordeelt dat deze bepaling enkel van toepassing is op essentiële bestanddelen van de arbeidsovereenkomst maar niet op de wijziging van bijkomstige tussen partijen overeengekomen voorwaarden. (Cass.14-10-1991, AC '91-92, 145)

Een eenzijdige wijziging is slechts mogelijk met betrekking tot niet overeengekomen arbeidsvoorwaarden en voor bijkomstige arbeidsvoorwaarden indien in de overeenkomst een wijzigingsbeding werd opgenomen waarbij de werkgever zich het recht heeft voorbehouden om deze te wijzigen.

Verder is nog de dwingende bepaling van art 6 van de WAO van belang dat alle met de bepalingen van die wet en van haar uitvoeringsbesluiten strijdige bedingen voor zover zij ertoe strekken de rechten van de werknemer in te korten of zijn verplichtingen te verzwaren sanctioneert met nietigheid.

Indien een forfaitair toegekende vergoeding geen reële kosten dekt of buiten redelijke verhouding staat tot werkelijke kosten en bijgevolg (geheel of gedeeltelijk) arbeidsrechtelijk loon uitmaakt zoals in voorliggend geval, dan geldt het principe onverkort dat de werkgever deze niet eenzijdig kan opheffen en houdt dergelijke wijziging voor de werknemer wel degelijk een financieel nadeel in.

De dwingende bepalingen van de WAO zijn eveneens van toepassing op de relatie tussen de overheid en haar contractuele werknemers, dus ook de bepalingen van art 20, 25 en 6 WAO.

Met betrekking tot de toekenning van de forfaitaire vergoeding verwees de arbeidsovereenkomst van mevrouw T. naar het besluit van de gouverneur van Brabant van 14-9-1973 waardoor een reglementaire regeling in werking gesteld werd.

Het hof deelt de zienswijze van geïntimeerde niet dat de omzetting van het besluit van de Gouverneur van 14-9-1973 in het BSGO automatisch doorwerkt in de individuele arbeidsovereenkomst, aangezien het besluit van 14-9-1973 sinds 1 juli 2004 uit de rechtsorde is verdwenen.

Dat besluit van de Gouverneur werd immers in de arbeidsovereenkomst geïncorporeerd.

Bijgevolg moet op basis van de WAO worden beoordeeld of een wijziging ervan geoorloofd is. (M.Pâques en G.Partsch, Hypothèse contrats dans la fonction publique locale, RDS '96, p 30)

Geïntimeerde wijst erop dat zij wel degelijk de bevoegdheid had het statuut van het personeel te regelen, zowel van het statutair als van het contractueel personeel.

Zij verwijst daarvoor naar de bijzondere wet van 13-7-2001 waarbij de bijzondere wet van 8-8-1980 tot hervorming van de instellingen werd gewijzigd, een hiërarchisch hogere rechtsbron dan de arbeidsovereenkomst.

De bijzondere wet van 8-8-1980 tot hervorming van de instellingen geeft uitvoering aan art 39 van de Grondwet, dat bepaalt dat de wet aan de gewestelijke organen die het opricht en welke samengesteld zijn uit verkozen mandatarissen, de bevoegdheid opdraagt om de aangelegenheden te regelen die zij aanduidt, met uitsluiting van die bedoeld in art 30 en 127-129 Grondwet.

In de Nota van de Vlaamse Regering bij het ontwerp van het BSGO, wordt verwezen naar de bepaling van art 87 §3 van die wet.

Art 87§3 van die wet verleent aan de Gemeenschappen en de Gewesten inderdaad de bevoegdheid om onder federaal bepaalde voorwaarden het administratief en geldelijk statuut van het personeel van hun diensten vast te stellen, behalve voor het onderwijzend personeel en met uitzondering van de pensioenregeling en het syndicaal statuut.

Art87§4 van die wet machtigt de Koning om bij in Ministerraad overlegd koninklijk besluit, genomen na advies van de regering die algemene principes van het administratief en geldelijk statuut van het rijkspersoneel aan te wijzen die van rechtswege van toepassing zullen zijn op het personeel van de Gemeenschappen en Gewesten en de daarvan afhankelijke publiekrechtelijke rechtspersonen.

Daaraan werd uitvoering gegeven door het koninklijk besluit van 22-12-2000 tot bepaling van de algemene principes. (APKB)

Het Vlaams Gewest moest bijgevolg bij de vaststelling van het BSGO rekening houden met het APKB en ook met de andere door of krachtens de Grondwet bevoegdheid verdelende regels. (A. Mast, J. Dujardin,M. Van Damme en J. Van de Lanotte, Administratief recht, het openbaar ambt, Kluwer 2009, p 275-288)

Het arbeidsrecht, waaronder de WAO, behoort tot de wetgevende bevoegdheid van de federale overheid, zoals bepaald in art 6§1 VI, 12° van de bijzondere wet tot hervorming van de instellingen van 8-8-1980 (zoals gewijzigd) met uitzondering van een aantal precies omschreven domeinen. (aan de gewesten werd slechts de bevoegdheid overgedragen m.b.t. arbeidsbemiddeling, programma's voor hertewerkstelling voor uitkeringsgerechtigde werklozen en gelijkgestelde personen, toepassing van normen betr. buitenlandse arbeidskrachten/).

De gemeenschappen en gewesten kunnen bijgevolg geen afbreuk doen aan de dwingende bepalingen van het arbeidsrecht en het sociale zekerheidsrecht.

(id. m.b.t. lokale besturen K.Leus, De gemeentelijke rechtspositieregeling in Rechtspositieregeling van het personeel bij de lokale besturen, die Keure, 2008, p 3 en 14; A. De Becker en J.Debiève, de aanwerving van het gemeentepersoneel na het besluit van de Vlaamse regering, in Rechtspositieregeling van het personeel bij de lokale besturen p 61 met verwijzing naar het verslag van de Vlaamse regering voorafgaand aan het besluit), (BS 24-12-2007, 3).

De bevoegdheid die zij ontlenen aan de bijzondere wet van 13.7.2001 laat hen niet toe om tegen de dwingende bepalingen van de WAO in, belangrijke wijzigingen aan te brengen aan essentiële bestanddelen van de bestaande arbeidsovereenkomsten die met de contractuele personeelsleden werden gesloten.

De overheid kan het toepassingsgebied van reglementaire bepalingen wel uitbreiden tot contractuele werknemers. Dit mag echter geen vermindering teweeg brengen van de krachtens de reeds bestaande arbeidsovereenkomsten verworven rechten, beschermd door de dwingende bepalingen van de WAO.

(AH Luik 21-3-2006, RG 31.923/03)

Het bestuur kan zich niet beroepen op algemene beginselen van het administratief recht zoals op het beginsel van de veranderlijkheid om op eenzijdige wijze de overeengekomen arbeidsvoorwaarden te wijzigen.

(in die zin, AH Antw. 7-10-2008, AR 2070223, stuk 11 appellante; Arbrb.Bergen, 22-12-2008, JTT 2009, p 79)

Op grond van deze overwegingen besluit het hof dat de forfaitaire vergoeding die voor 1-7-2004 werd uitbetaald voor het overgrote deel een contractueel verworven loonsvoordeel is en door geïntimeerde niet eenzijdig kon worden afgeschaft.

De forfaitaire vergoeding bleef bijgevolg ook na de invoering van het BSGO aan mevrouw T. verschuldigd zodat geïntimeerde geen terugbetaling kan bekomen van de door haar geregulariseerde vergoedingen en deze ook voor de periode nadien verschuldigd blijft onder aftrek van de gedane betalingen voor bewezen kosten.

Mevrouw T. toont immers niet aan dat zij voor juli 2004 de forfaitaire vergoeding cumuleerde met een vergoeding voor bewezen onkosten.

De vordering van geïntimeerde tot terugbetaling van de (gedeeltelijk geregulariseerde) forfaitaire vergoeding vanaf 1-7-2004 is bijgevolg ongegrond daar de betaling niet onverschuldigd was.

Aanrekening van de werkgeversbijdrage maaltijdcheques op de forfaitaire vergoeding

De tweede betwisting betreft de vraag of geïntimeerde op de verschuldigde forfaitaire vergoeding vanaf 1-7-2007 (invoering van het recht op maaltijdcheques), de werkgeversbijdrage maaltijdcheques in mindering mocht brengen die mevrouw T. vanaf die datum genoot.

In een brief van 26-6-2009 aan mevrouw T. schreef geïntimeerde dat de achterstallige forfaitaire verblijfsvergoedingen zouden worden vereffend onder aftrek van de maaltijdvergoedingen die ze intussen ontvangen had.

Zij voegde daaraan toe dat, in analogie met de regeling in de rondzendbrief DVO/BZ/P&O/2007/19 betreffende de uitvoering van de toekenning van maaltijdcheques, het geïndexeerd bedrag van de forfaitaire verblijfsvergoeding, gelet op de sociale en fiscale wetgeving, vanaf 1-7-2007 tevens verminderd werd met de nominale waarde van de werkgeversbijdrage in een maaltijdcheque (2,50) euro. Indien het bedrag van de forfaitaire verblijfsvergoeding niet zou worden verminderd zou er een "dubbel voordeel" worden toegekend met als gevolg dat er belastingen en sociale zekerheidsbijdragen op de maaltijdcheques moeten worden betaald.

Zij meent dat het cumulverbod steun vindt in de toepasselijke RSZ-wetgeving over maaltijdcheques, meer bepaald art 19 bis §1 uitvoeringsbesluit RSZ-wet, verankerd sinds 1-1-2011, waarin wordt bepaald "een maaltijdcheque mag niet gecumuleerd worden met een onkostenvergoeding voor dezelfde maaltijd voor dezelfde dag."

Reeds voordien luidde het standpunt van de RSZ, zoals verwoord in een bericht van 10-3-2009 (stuk 11 geïntimeerde) :

-dat maaltijdvergoedingen in beginsel loon zijn en niet worden uitgesloten van de berekeningsbijdragen van de socialezekerheidsbijdragen. Dit is enkel het geval indien het werkelijke meerkosten betreft die de werknemer maakt ingevolge een niet-sedentaire dienstbetrekking.

-dat wanneer de werknemer niet anders kan dan een maaltijd buitenshuis te gebruiken, de meerkost ervan kan geraamd worden op 5 euro per dag en dit forfaitair bedrag niet mag worden gebruikt wanneer de werknemer een maaltijdcheque heeft met een werkgeverstussenkomst van dat bedrag. In dat geval moet de werkgeverstussenkomst van de maaltijdcheque in mindering worden gebracht met de maaltijdvergoeding.

De verrekening vindt volgens haar ook steun in art 83§1 van het VPS dat van toepassing is ingevolge de verwijzing daarnaar in art 156 en 158octies en 159 BSGO.

Daarin is eveneens bepaald dat de maaltijdvergoeding na indexatie wordt verminderd met de werkgeversbijdrage in een maaltijdcheque waarvan de toelichting luidt dat in het sectoraal akkoord 2005-2007 werd bepaald dat maaltijdvergoeding en maaltijdcheque niet cumuleerbaar zijn, wat betekent dat voor de dagen dat een maaltijdvergoeding wordt genoten, het bedrag van de maaltijdvergoeding wordt verminderd met de werkgeversbijdrage maaltijdcheque.

Maaltijdcheques werden pas vanaf 1-7-2007 aan alle gewestelijke ontvangers (statutairen en contractuelen) toegekend, ingevolge een wijziging van het BSGO, terwijl de vergoedingsregeling met vervanging van de forfaitaire vergoeding door een vergoedingsregeling op basis van bewezen onkosten die geïntimeerde meende te kunnen toepassen op de contractuele zowel als op de statutaire ontvangers, dateert van 1-7-2004.

Er kan nergens uit worden afgeleid dat de maaltijdcheques werden toegekend ter compensatie van de voorheen toegekende forfaitaire vergoeding, zoals geïntimeerde voorhoudt. Gelet op het tijdsverloop van drie jaar voor de invoering ervan ziet het ernaar uit dat het een bijkomend voordeel betreft.

Evenmin kan worden vastgesteld dat het om een gelijkaardige looncomponent zou gaan. Nergens wordt bepaald wat de bestemming was van de "verblijfsvergoeding". Dit is evenmin het geval in het BSGO. De werknemers die ze ontvingen konden het bedrag ervan naar eigen goeddunken aanwenden. In ieder geval kan uit de afrekening van geïntimeerde voor de periode 2004 tot 2009 (zie hoger) worden opgemaakt dat mevrouw T. nauwelijks maaltijdkosten inbracht die ten laste van de werkgever zouden vallen.

Met appellante moet worden vastgesteld dat geïntimeerde geen rechtsgrond aantoont die haar toeliet inhoudingen te verrichten op de achterstallige forfaitaire vergoeding die als een contractueel verworven loonsvoordeel moet worden gekwalificeerd en die steeds netto werd uitbetaald.

Intresten

Bij haar betwisting van het verschuldigd zijn van intresten gaat geïntimeerde ervan uit dat de forfaitaire vergoeding een kostenvergoeding was, nu echter blijkt dat zij in werkelijkheid voor het overgrote deel loon uitmaakte, zijn de intresten erop verschuldigd op grond van art 10 van de loonbeschermingswet van 12-4-1965.

Bijgevolg is de vordering van mevrouw T. gegrond is in de mate zij beoogt

-te horen zeggen dat de werkgeversbijdrage maaltijdcheque vanaf

1-7-2007 niet in mindering mocht worden gebracht op de forfaitaire vergoeding.

-het saldo te bekomen van de forfaitaire vergoedingen.

-de wettelijke intresten te horen toekennen op de achterstallen.

-te horen zeggen dat de vergoeding nog steeds verschuldigd blijft en moet worden uitbetaald, rekening houdend met de indexaanpassingen met dien verstande dat de vergoeding voor werkelijke kosten - andere dan verplaatsingkosten- die haar werden terugbetaald ervan mogen worden afgetrokken.

Rechtsplegingvergoeding

Mevrouw T. verzet zich tegen de toekenning van de rechtsplegingvergoeding tegen het minimumbedrag door de eerste rechter, aangezien dit niet werd gevraagd en dit bovendien niet verantwoord is gelet op de complexiteit van de zaak.

Het hof deelt haar zienswijze dat gelet op de complexiteit van de zaak er geen reden toe is af te wijken van het basisbedrag van de rechtsplegingvergoeding.

OM DEZE REDENEN;

HET ARBEIDSHOF;

Gelet op de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, in het bijzonder op het artikel 24;

Rechtsprekend op tegenspraak;

Verklaart het principaal en het incidenteel hoger beroep beide ontvankelijk.

Verklaart het principaal hoger beroep als volgt gegrond, het incidenteel hoger beroep ongegrond,

Hervormt het bestreden vonnis.

Veroordeelt geïntimeerde tot betaling aan mevrouw T. van volgende bedragen

-1033,34 euro als saldo van de forfaitaire vergoedingen, betaald in augustus 2009 voor de periode van juli 2004 tot en met mei 2009, te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten.

-de wettelijke intresten op de in augustus 2009 gedeeltelijk betaalde forfaitaire bedragen t.b.v. 4.800,44 euro, vanaf de maand dat zij verschuldigd waren tot en met 31-8-2009.

-vanaf juni 2009, het saldo per maand tussen het bedrag van 105,22 euro netto (desgevallend te indexeren) en de reeds betaalde maandelijkse netto bedragen aan forfaitaire onkostenvergoeding, tot de dag van algehele betaling onder aftrek, in voorkomend geval van betaalde vergoedingen voor onkosten, andere dan verplaatsingskosten.

te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten.

-betaling van (de intussen vervallen desgevallend te indexeren) forfaitaire vergoeding, eveneens onder aftrek, in voorkomend geval van betaalde vergoeding en voor onkosten, andere dan verplaatsingskosten.

-de kosten van het geding.

Veroordeelt geïntimeerde tot de kosten van beide aanleggen.

Deze werden door partijen begroot op:

Voor de appellante op:

116,73 euro als dagvaardingskosten;

990 euro als rechtsplegingvergoeding voor de arbeidsrechtbank;

990 euro als rechtsplegingvergoeding voor het arbeidshof;

Voor de geïntimeerde op:

- 550 euro als rechtsplegingvergoeding voor het arbeidshof;

Het hof vereffent ze op het basisbedrag van de rechtsplegingvergoeding, hetzij

Voor de appellante op:

116,73 euro als dagvaardingskosten;

990 euro als rechtsplegingvergoeding voor de arbeidsrechtbank;

990 euro als rechtsplegingvergoeding voor het arbeidshof;

Voor de geïntimeerde zoals door haar begroot.

Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit:

G. Balis, kamervoorzitter;

E.Van Laer, raadsheer in sociale zaken, als werkgever;

A. Leurs, raadsheer in sociale zaken, als werknemer-

bediende;

Bijgestaan door

S. Van Landuyt, afgevaardigd griffier.

G. Balis S. Van Landuyt

E.Van Laer A. Leurs

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van de derde kamer van het arbeidshof te Brussel op 15 januari tweeduizend en dertien door :

G. Balis kamervoorzitter

Bijgestaan door

S. Van Landuyt afgevaardigd griffier

G. Balis S. Van Landuyt

Vrije woorden

  • ARBEIDSOVEREENKOMSTEN

  • ALGEMENE REGELINGEN

  • Personeel onder contract tewerkgesteld door een gewestelijke overheid

  • Dwingend karakter van het arbeidsrecht

  • Beginsel van veranderlijkheid

  • Einde van de overeenkomst

  • Eenzijdige wijziging

  • Forfaitaire kostenvergoeding.