- Arrest van 1 februari 2013

01/02/2013 - 2012/AB/229

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1

Wanneer er in een CAO voor de becijfering van de opzeggingsvergoeding een onderscheid gemaakt wordt tussen premies en veranderlijk loon, moet men voor de interpretatie zoeken naar de werkelijke bedoeling van de sociale partners, die aan deze begrippen geen andere betekenis hebben willen geven dan deze die gebruikelijk gehanteerd wordt in overeenstemming met art 39 arbeidsovereenkomstenwet en dit om toepassingsdiscussies uit te sluiten.

Een premie is een bedrag dat de werkgever toekent bovenop het basisloon van de werknemer, niet als vaste vergoeding voor geleverde arbeid als zodanig, maar als een bijkomende beloning of aanmoediging naar aanleiding van een bepaalde inspanning, gebeurtenis, omstandigheid, kwaliteit of resultaat.


Arrest - Integrale tekst

rep.nr.

ARBEIDSHOF TE BRUSSEL

ARREST

OPENBARE TERECHTZITTING VAN 1 FEBRUARI 2013

3 e KAMER

ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende

tegensprekelijk

definitief

In de zaak:

G. , wonende te ***,

appellant,

vertegenwoordigd door mr. VANDEN ABEELE Antoine, advocaat te

1170 BRUSSEL, Terhulpsesteenweg 166.

Tegen:

NV SIEMENS ENTERPRISE COMMUNICATIONS,

met maatschappelijke zetel te 1654 HUIZINGEN, Guido Gezellestraat 121,

geïntimeerde,

vertegenwoordigd door mr. BRASSEUR loco mr. LIEVENS Eddy, advocaat te 1050 BRUSSEL, Louizalaan 106.

***

*

Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit:

Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid:

het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 28 november 2011 door de arbeidsrechtbank te Brussel, 23e kamer (A.R. 10/6253/A),

het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 8 maart 2012,

de conclusie en de syntheseconclusie voor de appellant neergelegd ter griffie, respectievelijk op 10 augustus 2012 en 19 oktober 2012,

de conclusie en de aanvullende conclusie voor de geïntimeerde neergelegd ter griffie, respectievelijk op 28 juni 2012 en 17 september 2012,

de voorgelegde stukken.

***

*

De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 4 januari 2013, waarna de debatten werden gesloten, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden.

***

*

I. FEITEN EN RECHTSPLEGING

1.De heer G. is op 20 november 1995 als Directeur Human Ressources in dienst getreden bij de nv Siemens Enterprise Communications (hierna aangeduid als SEN).

2. Onder voorwaarde van het behoud van absolute confidentialiteit en discretie werd hem op 17 juni 2008 een retentiebonus toegekend van 75% van het TCT (wat staat voor: total cash on target), uit te betalen in 2 schijven, een eerste van 25% in januari 2009, een tweede van 50% uiterlijk in september 2009.

In december 2008 werd de mogelijkheid gegeven om de opname niet te doen in cash, maar in aandelenopties.

De heer G. koos voor deze mogelijkheid van verdere optimalisering.

3. In november 2008 werden aan de heer G. 85 stock awards van het moederbedrijf toegekend voor een bedrag van euro 3.406,80.

4. Bij schrijven van 27 oktober 2009 van SEN werden aan de heer G. 122 warrants toegekend, die hij aanvaardde. Deze toekenning kwam in de plaats van de normale afwikkeling van de incentive overeenkomst 08-09.

5. In het kader van een binnen SEN doorgevoerde herstructurering werd op 22 oktober 2009 een bedrijfs-cao afgesloten met de vakorganisaties, die o.m. voorzag in opzeggingsvergoedingen, berekend volgens de formule Claeys. In een bijlage werd tevens de samenstelling van het basisloon voor deze berekening nader gedefinieerd.

Deze CAO werd van werkgeverszijde ondertekend door Country Manager Moelans en HR Directeur G..

Zij hernam grotendeels een vorige CAO van 18 september 2008.

6. Bij brief van 29 oktober 2009 werd de heer G. ontslagen met onmiddellijke ingang en met uitbetaling van een opzeggingsvergoeding van 18 maanden of

euro 241.108.

SEN berekende dit met verwijzing naar de bedrijfs-cao van 22 oktober 2009.

7. Niettemin volgt uit de briefwisseling tussen partijen en hun raadslieden dat er discussie bleef over de opname van de voordelen m.b.t. het optieplan, warrants en stock awards in de berekening. Deze discussie had een weerslag op de groepsverzekering die tijdens de met de duur van de opzeggingsvergoeding overeenstemmende periode zou worden doorbetaald.

8. Partijen kwamen hierover niet tot overeenstemming, zodat de heer G. op 21 april 2010 SEN dagvaardde voor de arbeidsrechtbank te Brussel in betaling van:

een aanvullende opzeggingsvergoeding van euro 421.896,28

een schadevergoeding van euro 5.000 wegens niet naleven van de ontslagprocedure

vermeerderd met intresten.

Tevens vroeg hij aanpassing van de premies groepsverzekering en bijbetaling van:

euro 2.596 aan AG op zijn naam

euro 3.616,95 aan Vivium op zijn naam

Hij vroeg ook afgifte van de overeenstemmende sociale documenten onder verbeurte van een dwangsom en betaling van de gerechtskosten.

Bij syntheseconclusie van 5 september 2011 stelde SEN een tegenvordering voor

euro 1 provisioneel wegens het bekendmaken van zakengeheimen en hij vroeg dat twee documenten uit de debatten zouden worden verwijderd.

9. Bij vonnis van de arbeidsrechtbank te Brussel van 28 november 2011 werd de vordering en de tegenvordering afgewezen als toelaatbaar doch ongegrond.

De arbeidsrechtbank oordeelde dat de voordelen niet met zekerheid konden worden bepaald en dus niet in aanmerking kwamen voor opname in de opzeggingsvergoeding. In verband met de naleving van de ontslagprocedure werd geen fout, schade en oorzakelijk verband aangetoond.

10. Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 8 maart 2012, tekende de heer G. hoger beroep aan en hernam hij zijn oorspronkelijke vordering.

SEN tekende incidenteel beroep aan wat betreft de afwijzing van de tegenvordering.

II. BEOORDELING

1. Nu geen betekeningakte van het bestreden vonnis wordt voorgelegd, kan worden aangenomen dat het hoger beroep tijdig werd ingesteld. Het is regelmatig naar vorm en ook aan de andere ontvankelijkheidvereisten is voldaan. Hetzelfde geldt voor het incidenteel beroep.

De bedrijfs-cao van 22 oktober 2009 en de berekening van het basisloon

2. In de bijlage 1a van de bedrijfs-cao wordt het lopend basis maandloon (LBM) als volgt bepaald:

Bruto maandloon (base salary voor geïncentiveerde kaderleden) + 1/12 vakantiegeld + 1/12 eindejaarspremie

Bruto premies, uitbetaald in het afgelopen jaar/12 + dubbel vakantiegeld

Geïncentiveerde kaderleden: variabele verloning afgelopen 3jr/36 (of pro rata het aantal jaren actief in een variabel verloningssysteem) + dubbel vakantiegeld

Overuren...

Patronale premie AXA

Leasing...

Service engineers: maaltijdvergoeding...

ADSL...

Representatievergoeding kaderleden...

3. De heer G. houdt voor dat door deze omschrijving een ruimere invulling werd gegeven aan het klassieke begrip ‘lopend loon' en ‘voordelen verworven krachtens de overeenkomst' van art. 39 arbeidsovereenkomstenwet.

De retentiebonus, zoals omgezet in aandelenopties, de warrants en stock awards moeten voor hem beschouwd worden als ‘bruto premies', zoals bedoeld in het tweede streepje van bovenvermelde opsomming.

Daartegenover zegt SEN dat de bijlage enkel enige feitelijke discussiepunten heeft willen preciseren zonder afbreuk te doen aan de gewone samenstelling van de opzeggingsvergoeding, terwijl enkel het derde streepje op de heer G. als geïncentiveerd kaderlid van toepassing is en de toekenningen geen verband houden met variabele verloning.

4. Deze verschillen in interpretatie werden reeds onderzocht door het arbeidshof in het - tijdens de debatten aangehaalde - arrest van 23 oktober 2012

(AR 2011/AB/425) inzake een collega van de heer G., de heer Molderez die ontslagen werd in het kader van de bedrijfs-cao van 18 september 2008, die een identieke bijlage 1a bevatte. Het hof sluit zich aan bij de beoordeling in dit arrest.

5. Bij de uitlegging van een overeenkomst moet volgens art. 1156 BW worden nagegaan welke de gemeenschappelijke bedoeling van partijen is geweest, eerder dan zich aan de letterlijke zin van de woorden te houden.

Dit houdt in dat de werkelijke bedoeling primeert en dat de rechter deze moet nagaan, waarbij hij oog moet hebben voor de wilsverklaring van de partijen, (Cass. 24 maart 1988, Arr. Cass. 1987-88, 972; Cass. 10 januari 1994, Arr. Cass. 1994, 16) maar dat hij ook een beroep kan doen op externe of extrinsieke elementen, waaronder de uitvoering die de partijen aan hun overeenkomst hebben gegeven (W. De Bondt, ‘Uitlegging van overeenkomsten naar de geest: mogelijkheden, grenzen en alternatieven', RW 1996-97, 1002; Cass. 3 december 1953, Pas 1954, I, 271).

6. Het was kennelijk de bedoeling van de CAO het begrip ‘lopend loon' en ‘voordelen verworven krachtens de overeenkomst' nader in te vullen om betwistingen te vermijden die vaak voorkomen bij het vaststellen van de berekeningsbasis van de opzeggingsvergoeding.

Ongeacht de vaak voorkomende toepassingsdiscussies, is in de bijlage van de CAO aan de begrippen ‘premie' en ‘variabel loon' geen andere betekenis gegeven dan deze die gebruikelijk gehanteerd wordt in overeenstemming met art 39 arbeidsovereenkomstenwet.

De wijze waarop het variabel loon in aanmerking moet worden genomen is niettemin soms een twistpunt. Vaak wordt een gemiddelde over één jaar bepleit naar analogie met de bepaling van art. 131 arbeidsovereenkomstenwet over de commissielonen. Gelet op het feit dat dergelijk loon over de jaren heen sterk kan verschillen, wordt ook aanvaard dat een gemiddelde over verschillende jaren in aanmerking kan worden genomen. Een duidelijke wettelijke regeling hierover ontbreekt. (Arbh. Brussel 23 oktober 2012, AR 2011/AB/425, p. 8)

7. In de bijlage bij de CAO wordt een afzonderlijke regeling vermeld voor premies enerzijds en voor variabel loon voor geïncentiveerde kaderleden anderzijds. Dit zijn de werknemers waarvan het basissalaris aangevuld wordt met een variabel loon in functie van kwalitatieve en kwantitatieve doelstellingen.

Marc De Vos geeft volgende definitie van premies: Bedragen die de werkgever toekent bovenop het basisloon van de werknemer, niet als vaste vergoeding voor geleverde arbeid als zodanig, maar als een bijkomende beloning of aanmoediging naar aanleiding van een bepaalde inspanning, gebeurtenis, omstandigheid, kwaliteit of resultaat. (M. De Vos, Loon naar Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht, Maklu 2001, nr. 897)

Dat de regeling in de (bijlage van) de CAO uitsluitend zou gelden voor werknemers die niet deelnemen aan het incentiveplan voor kaderleden en de regeling die voor hen geldt, blijkt niet uit de tekst van de CAO die nergens voorziet dat de regeling slechts geldt voor een bepaalde categorie werknemers. (Arbh. Brussel 23 oktober 2012, AR 2011/AB/425, p. 8-9)

Zoals de eerste rechter terecht vaststelde, wordt dit tegengesproken door de toepassing die de vennootschap ervan maakte en door de gelijktijdige vermelding van een gemiddelde over 36 maanden en 12 maanden in de berekeningsnota's.

Daaruit blijkt voldoende dat premies die afzonderlijk van het incentiveplan werden uitbetaald, wel onder de voor premies beschreven regeling vielen, zoals aangeduid in het tweede streepje van de bijlage. Hiervoor worden de afgelopen 12 maanden als referentieperiode in aanmerking genomen.

Toepassing

8. De heer G. werd ontslagen op 29 oktober 2009, zodat voor de premies de periode van 1 november 2008 tot 31 oktober 2009 als referentieperiode geldt.

De retentiebonus werd toegekend op 17 juni 2008, zijnde buiten de bovenvermelde referentieperiode, zodat hij niet in aanmerking komt voor de berekening van de opzeggingsvergoeding

Er wordt noch voorgehouden noch aangetoond dat de retentiebonus zou kaderen in het incentiveplan van de geïncentiveerde kaderleden.

(vgl. de warrants waarbij wel bepaald werd dat ze in de plaats komen van de incentive overeenkomst 08-09 - zie verder randnummer 10 en vgl. de stock awards, die door de heer G. als variabel loonelement worden betiteld - randnummer 12)

9. Aan de toekenning van de retentiebonus buiten de referentieperiode wordt geen afbreuk gedaan door het feit dat de aandelenopties in januari en september 2009 werden toegekend als vervanging voor deze bonus.

De heer G. benadrukt immers terecht dat deze vervangende toekenning niet los kan gezien worden van de op 17 juni 2008 gegeven retentiebonus die de basis vormt voor de toekenning van opties, zodat deze toekenning slechts een modaliteit hiervan is.

Om dezelfde reden en gelet op art. 1156 BW (zie randnummer 5) kan geen argument geput worden uit het feit dat in de bijlage van de CAO tweede streepje gesproken wordt over uitbetaald in het afgelopen jaar.

De toekenning gebeurde immers omwille van een gebeurtenis of omstandigheid die zich situeerde buiten deze periode. Wanneer men zich toch aan de letterlijke betekenis van de woorden zou willen houden, zou men zelfs kunnen opmerken dat er strikt genomen bij de toekenning van opties geen ‘uitbetaling' gebeurt op het ogenblik van deze toekenning.

Het hoger beroep is dan ook ongegrond wat betreft de toegekende aandelenopties.

De overige beschouwingen en argumenten kunnen daaraan geen afbreuk doen en zijn daardoor niet ter zake dienend.

10. Dit is anders voor de warrants en de stock awards.

De warrants werden op 27 oktober 2009 toegekend als compensatie voor het incentive plan 08-09 i.v.m. de variabele beloning.

Volgens de bewoordingen van de bijlage bij de CAO is deze variabele verloning een deel van het variabel verloningssysteem en wordt dit in aanmerking genomen voor de afgelopen 3 jaar.

Juist zoals de retentiebonus werd omgezet in aandelenopties, vervangen de warrants het variabele verloningsplan.

Een warrant is een inschrijvingsrecht dat de werknemer toelaat om op een latere datum, aan een vooraf bepaalde prijs, een bepaald aantal nieuwe aandelen te verwerven, die worden uitgegeven naar aanleiding van een kapitaalsverhoging.

Warrants onderscheiden zich van aandelenopties door de onderliggende aandelen waarvan zij de koop voorzien. Het onderscheid tussen het geven van aandelenopties dan wel warrants door de werkgever heeft weinig belang in de discussie of en hoe het voordeel van de werknemer die de aandelenopties of warrants verkrijgt, moet worden opgenomen in de berekeningsbasis van zijn opzeggingsvergoeding.

Het voordeel voor de werknemer bij het lichten van de warrant maakt op het ogenblik van de toekenning enkel een kans op winst uit, omdat de aandelen zowel in prijs kunnen stijgen als dalen. Enkel deze kans is een voordeel verworven krachtens de overeenkomst in de zin van art. 39 van de arbeidsovereenkomstenwet. (vgl. Cass. 4 februari 2002, JTT 2002, 145; Soc. Kron. 2002, 319)

11. Het arbeidshof sluit zich aan bij de rechtspraak, die aanvaardt dat een dergelijke kans op winst als voordeel ex aequo et bono kan gewaardeerd worden op het bedrag van het fiscaal forfait. ( Arbh. Brussel 23 mei 2011, JTT 2011, 475; Arbh. Brussel 30 juli 2009, JTT 2010, 79; vgl. JF Neven, ‘A la recherche d'une méthode efficace de la participation des travailleurs' in Quelques propos sur la rupture du contrat de travail, Anthemis 2008, 372)

Uit de brief van SEN van 27 oktober 2009 (stuk 17 van de heer G.) kan afgeleid worden dat het voordeel aldus euro 19.973,84 bedraagt.

Gelet echter op het feit dat in de bedrijfs-cao, waarop de heer G. zich overigens beroept, deze variabele verloning in rekening wordt gebracht over de laatste 3 jaar, kan in het jaarloon euro 19.973,84 : 3 = euro 6.657,95 worden opgenomen.

Gelet op de omzetting van de variabele verloning in warrants, kunnen deze laatste niet worden in aanmerking genomen voor de berekening van het vakantiegeld, zodat de heer G. hier de consequentie van zijn keuze dient te ondergaan.

12. De stock awards werden in november 2008 toegekend voor een totaal bedrag van euro 3.406,80. Men kan dan ook niet voorhouden dat de waarde van het voordeel niet kan worden bepaald.

Terecht wijst de heer G. erop dat ze aldus zijn opgenomen in de individuele rekening 2008 en dat er op die basis sociale en fiscale inhoudingen werden berekend. Het betreft dan ook een toekenning door de werkgever.

Maar gelet op de bevestiging in besluiten door de heer G. dat het hier om een variabele looncomponent gaat, moet het eveneens in rekening worden gebracht over de laatste 3 jaar, zodat enkel een bedrag van euro 3.406,80 : 3 = euro 1.135,60 in het jaarloon kan worden opgenomen.

13. Volgens stuk 21 van de heer G. heeft SEN de opzeggingsvergoeding becijferd op basis van een maandloon van euro 13.394,94 of een jaarloon van euro 160.739,28, wat kan worden vermeerderd met euro 6.657,95 + euro 1.135,60 = euro 7.793,55 of in totaal euro 168.532,83.

Rekening houdend met dit basisloon, blijft de opzeggingsvergoeding als gevolg van art. 3.2 van de bedrijfs-cao (formule Claeys) verschuldigd op basis van 18 maanden.

Deze beloopt:

168.532,83/12 x 18 maanden = euro 252.799,23

- uitbetaald euro 241.018,00

Blijft verschuldigd euro 11.781,23

Voor dit bedrag dienen aanvullende sociale en fiscale documenten te worden afgeleverd. Er is geen aanleiding om dit op te leggen onder verbeurte van een dwangsom, daar uit de afhandeling van het dossier blijkt dat SEN op dit punt correct pleegt te handelen.

Door het behoud van de opzeggingsvergoeding op 18 maanden is er geen reden om de groepsverzekeringsbijdragen te verhogen.

Het hoger beroep is op dit punt slechts gedeeltelijk gegrond.

Schade als gevolg van het niet naleven ontslagprocedure

14. In art. 8.3 van de bedrijfs-cao wordt enkel voorzien in het vooraf informeren van de werknemersvertegenwoordigers en een inspanningsverbintenis van SEN om ontslagen in de mate van het mogelijke te voorkomen en/of te beperken.

Als topmanager en HR-directeur maakt de heer G. niet duidelijk hoe SEN hieraan ten aanzien van hem in concreto niet zou hebben voldaan en welke tewerkstellingsbehoudende maatregel voor hem nog mogelijk zou geweest zijn.

Hij verwijst daarbij naar slides i.v.m. het vrijwilligerschap; los van het feit dat het daarbij niet zonder meer duidelijk is tot welke personeelscategorie hij in zijn specifieke hoedanigheid behoort, blijkt hieruit dat na de melding van zijn ontslag (stap 1) hij per mail had moeten aangeven of hij wenste in aanmerking te komen voor een andere activiteit binnen SEN (stap 2) (zie vierde blad slides - stuk 24 G.).

Ook uit de algemene principes volgt dat het vrijwilligerschap van toepassing is op degene die zich hiervoor aanmeldt.

Een dergelijke aanmeldingsmail wordt niet voorgebracht, wat overigens begrijpelijk is omdat een dergelijke stap voor de heer G. enkel tot een ernstige demotie zou hebben geleid. In deze omstandigheden is, ongeacht de vraag in hoeverre niet zou voldaan zijn aan art. 8.3 van de bedrijfs-cao, alleszins geen schade bewezen, zodat de eerste rechter dit onderdeel terecht ongegrond verklaarde.

Op dit punt is het hoger beroep dan ook ongegrond.

Tegenvordering

15. SEN brengt dit onderdeel nog slechts zijdelings ter sprake, doch preciseert nergens in welke mate de door haar aangeduide stukken zakengeheimen zouden bevatten.

Terecht stelde de eerste rechter dat de bedoelde stukken klaarblijkelijk enkel in het raam van het hangend geding werden aangewend, zodat er geen reden tot wering is en evenmin een schending van art. 17,3° arbeidsovereenkomstenwet, die tot schadevergoeding aanleiding zou geven.

Het incidenteel beroep is ongegrond.

OM DEZE REDENEN,

HET ARBEIDSHOF,

Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24,

Recht sprekend op tegenspraak,

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en slechts gedeeltelijk gegrond,

Verklaart het incidenteel beroep ontvankelijk, doch ongegrond;

Doet het bestreden vonnis teniet en opnieuw rechtdoende,

Verklaart de oorspronkelijke vordering ontvankelijk en slechts in volgende mate gegrond;

Veroordeelt de nv Siemens Enterprise Communications tot betaling aan de heer G. van een aanvullende opzeggingsvergoeding van euro 11.781,23, te vermeerderen met wettelijke en gerechtelijke intresten;

Veroordeelt de nv Siemens Enterprise Communications tot afgifte aan de heer G. van de hiermee overeenstemmende sociale documenten.

Wijst al het meer gevorderde af.

Compenseert de gerechtskosten van beide aanleggen in de zin dat 1/40ste ten laste wordt gelegd van de nv Siemens Enterprise Communications en 39/40ste ten laste van de heer G., deze vereffend aan de zijde van de heer G. op:

- dagvaarding euro 133,38

- rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg euro 7.700,00

- rechtsplegingsvergoeding beroep euro 7.700,00

Totaal euro 15.533,38

En aan de zijde van de nv Siemens Enterprise Communications op:

- rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg euro 7.700,00

- rechtsplegingsvergoeding beroep euro 7.700,00

Totaal euro 15.400,00

Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit:

Lieven LENAERTS, raadsheer,

Simone ALAERTS, raadsheer in sociale zaken, werkgever,

Hugo ENGELEN, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende,

bijgestaan door :

Kelly CUVELIER, griffier.

Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER.

Simone ALAERTS, Hugo ENGELEN.

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van vrijdag 1 februari 2013 door:

Lieven LENAERTS, raadsheer,

bijgestaan door

Kelly CUVELIER, griffier.

Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER.

Vrije woorden

  • ARBEIDSOVEREENKOMSTEN

  • ALGEMENE REGELINGEN

  • Opzeggingsvergoeding

  • Lopend loon

  • Premie versus veranderlijk loon

  • Interpretatie door CAO

  • Op zoek naar werkelijke bedoeling.