- Arrest van 5 maart 2013

05/03/2013 - 2012/AB/320

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1

-Een vordering tot ontbinding gesteund op stapsgewijze zichtbaar geworden wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden tegen dewelke de werknemer telkens heeft geprotesteerd en nadat hij eerst de (gedwongen) uitvoering van de arbeidsovereenkomst heeft nagestreefd is niet laattijdig.

De partij die het slachtoffer is van een ernstige wanprestatie kan naar keuze een vordering tot gedwongen uitvoering instellen of een vordering tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In de loop van de procedure kan zij de ene vordering wijzigen in de andere.

Indien er sprake is van een inbreuk op de bepaling van CAO 32 bis, waarmee art 3§1 van de Europese richtlijn 2001/23 EG wordt omgezet, kan er volgens de Rechtspraak van het Hof van Justitie bovendien geen sprake zijn van aftand van rechten vanwege de werknemer daar de aangelegenheid de openbare orde raakt.

-Wanneer de binnen een onderneming geldende CAO's ophouden uitwerking te krijgen door overgang van de onderneming met wijziging van paritair comité, neemt dit niet weg dat de rechten die de werknemers eruit putten geïncorporeerd blijven in hun arbeidsovereenkomst.

Deze dienen op grond van art 7 CAO 32 bis na de overdracht door de overnemer te worden nageleefd.

-Bedingen van een ondernemings-CAO afgesloten met representatieve werknemersorganisaties binden alle werknemers van de ondertekenende werkgever op grond van art 19,4 CAO wet, ook de niet aangesloten werknemers.

Volgens de hiërarchie der rechtsbronnen van arbeidsrechtelijke verbintenissen opgenomen in art 51 CAO-wet, komen ondernemings-CAO's in rangorde voor de individuele arbeidsovereenkomst waarop zij voorrang hebben, ook indien ze minder gunstig zijn. Zij kunnen deze bijgevolg wijzigen.

Een CAO mag alle individuele en collectieve betrekkingen tussen werkgevers en werknemers regelen, zonder dat echter de dwingende bepalingen van hogere hiërarchische rechtsnormen mogen worden miskend.

Inbreuken daarop worden door art 9 en 11 van de CAO-wet gesanctioneerd met nietigheid.

In de mate een ondernemings-CAO afgesloten na de overgang van onderneming specifieke maatregelend voorziet die enkel de overgenomen werknemers treffen met de uitdrukkelijk geformuleerde bedoeling hun arbeidsvoorwaarden af te lijnen of deze van de niet overgenomen werknemers, vinden die maatregelen hun oorzaak uitsluitend in de overgang van de onderneming.

In de mate dat deze ongunstig zijn voor de getroffen werknemers en een belangrijk gedeelte van hun loon afschaffen, zijn deze in strijd met de bepaling van art 7 CAO 32 bis waarvan de werking niet beperkt i in de tijd en zijn zij bijgevolg nietig op grond van art 9 en 11 CAO-wet.

Dat die CAO werd gesloten na het verstrijken van één jaar sedert de overgang van onderneming is niet relevant nu CAO-32 bis geen gebruik heeft gemaakt van de in de Europese richtlijn aan de lidstaten geboden mogelijkheid om de werking van de richtlijn in de tijd te beperken.

De uitvoering door de werkgever van deze nietige bepalingen die de werknemer een ernstig nadeel heeft toegebracht maakt een tekortkoming uit en rechtvaardigt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten nadele van de werkgever vanaf de kennisgeving van de uitspraak.

De schadevergoeding als gevolg van de ontbinding wordt bepaald op grond van het gemeen recht. De schade kan ex aequo et bono worden bepaald op het bedrag overeenstemmend met de vertrekregeling voor werknemers die het niet eens waren met de doorgevoerde wijzigingen op basis van een protocolakkoord.

-De gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer kan niet gelijk worden gesteld met een ontslag door de werknemer wegens feiten die een reden uitmaken ten laste van de werkgever daar zij door de rechter wordt uitgesproken

Zij geeft bijgevolg geen aanleiding tot betaling van een beschermingsvergoeding als voorzien in de wet van 19-3-1991, doch enkel tot een schadevergoeding op grond van art 1184 Burgerlijk Wetboek.

Er is geen reden toe die schadevergoeding te bepalen op een bedrag gelijk aan de beschermingsvergoeding wanneer de vordering tot ontbinding dateert van lang voor de datum waarop de werknemer zich kandidaat stelde voor de sociale verkiezingen.


Arrest - Integrale tekst

rep.nr.

ARBEIDSHOF TE BRUSSEL

ARREST

OPENBARE TERECHTZITTING VAN VIJF MAART 2013

3 e KAMER

ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende

tegensprekelijk

definitief

In de zaak:

1. LSG SKY CHEFS BELGIUM NV, Brussel Airport, 1930 ZAVENTEM, Gebouw 53,

Appellante in hoofdberoep en geïntimeerde op incidenteel beroep , die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door meester Heynen Jan en meester Maerten Patrick, advocaten te Brussel,

Tegen:

1. D. ,

Geïntimeerde in hoofdberoep en appellant op incidenteel beroep, die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door meester Leroy Julie en meester Lacombre Sylvie, advocaten te Brussel.

***

*

Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit:

Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid:

het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 10-02-2012 door de arbeidsrechtbank te Brussel, 23e kamer (A.R. 7681/09),

het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 4 april 2012,

de conclusies voor de appellante, neergelegd ter griffie op 10 september 2012,

de conclusies en syntheseconclusies voor de geïntimeerde, neergelegd ter griffie op 9 juli 2012 en 12 november 2012,

de voorgelegde stukken.

***

*

De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 29 januari 2013, waarna de debatten werden gesloten en de zaak voor uitspraak werd gesteld op de zitting van 26 februari 2013 waarop ze verdaagd werd op heden voor uitspraak.

***

*

De heer D. was vanaf 1 april 1996 als chauffeur magazijnier met een bediendestatuut, voor onbepaalde tijd in dienst van Virgin Express Catering Services NV (hierna "Vecats" genoemd).

Die vennootschap die een dertigtal werknemers telde, was een dochteronderneming van Virgin Express en verzorgde de catering voor die vliegtuigmaatschappij.

Zij ressorteerde onder het paritair comité 315.02 (andere luchtvaartmaatschappijen dan SABENA).

In 2007 fusioneerden SN Brussels Airlines en de NV Virgin Express tot de NV Brussels Airlines.

Op 19-6-2008 deelde Vecats aan haar werknemers mee dat haar activiteit vanaf 1-7-2008 zou worden overgedragen aan de NV LSG Chefs Belgium (hierna" LSG" genoemd) die voortaan de catering voor de NV Brussels Airlines zou verzorgen, met behoud van de rechten en plichten voortvloeiend uit hun arbeidsovereenkomsten, overeenkomstig de bepalingen van de CAO 32 bis.

Die vennootschap stelde een 400-tal werknemers te werk en ressorteert onder het Paritair Comité 302 voor het hotelbedrijf.

Op dezelfde datum legde LSG aan de heer D. een nieuwe arbeidsovereenkomst voor die hij weigerde te ondertekenen omdat de arbeidsvoorwaarden niet overeenstemden met deze die hij bij Vecats genoot. Zo voorzag die nieuwe overeenkomst in een arbeidersstatuut, terwijl hij een bediendestatuut genoot en het verlies van verschillende loonelementen, naar hij meende. Daarin werd eveneens voorgesteld zijn loon op te splitsen in een gedeelte vast loon en een gedeelte "anciënniteitpremie".

Op 16-6-2008 had de regionaal secretaris van het ABVV aan LSG reeds meegedeeld dat de voorgestelde arbeidsovereenkomsten niet in overeenstemming waren met CAO 32 bis en stelde LSG in gebreke de bepalingen van die CAO na te leven.

Op 1-7-2008 werd de arbeidsovereenkomst van de heer D. samen met die van de andere Vecats-werknemers overgedragen naar LSG in gevolge de overname van de cateringactiviteit door die vennootschap.

Hoewel de heer D. de voorgestelde nieuwe arbeidsovereenkomst niet had ondertekend, bracht LSG eenzijdig een aantal wijzigingen aan, aan zijn arbeidsvoorwaarden.

In een brief van 3-4-2009 stelde de raadsman van de heer D. vast dat de voorwaarden van CAO 32 bis niet waren nageleefd, nu

-het statuut van de heer D. was gewijzigd van bediende naar arbeider.

-zijn arbeidsovereenkomst in maart 2009 gedurende drie dagen was geschorst

wegens economische werkloosheid. Hij maakte aanspraak op een schadevergoeding

van 334,74 euro wegens loonverlies gelijk aan drie dagen.

-zijn vast maandelijks geïndexeerd loon dat hij bij Vecats genoot was opgesplitst in

° een vast gedeelte, geïndexeerd in januari 2009 ten belope van 4,60%

° een anciënniteitbonus die niet werd geïndexeerd en waarvoor hij een bedrag van 56,15 euro vorderde wegens achterstallige indexatie.

- de vergoeding voor arbeid op zon- en feestdagen was gewijzigd

Bij Vecats vergoed tegen 190% en een maaltijdcheque en bij LSG tegen een premie van 20 euro bruto bovenop het normaal loon.

-de vergoeding voor ploegenarbeid eveneens was gewijzigd

bij Vecats vergoed tegen 10% (voor- en namiddagploeg)

en bij LSG aan

° 15 euro bruto per dag bij aanvang van het werk om 4u

° 3euro bruto bij aanvang van het werk om 5u

°6euro bruto bij aanvang van het werk tussen 12 en 14 u

Hij vroeg hoe dit gecompenseerd zou worden.

-de vergoeding voor overloon werd gewijzigd

die bij Vecats werd vergoed aan 150% en bij LSG pas bij het 4de uur overwerk werd vergoed, waarvoor evenmin compensatie werd toegekend.

-zijn eindejaarspremie niet correct werd berekend.

Zij stelde LSG in gebreke de bij Vecats genoten arbeidsvoorwaarden na te leven.

Bij een ter griffie van de arbeidsrechtbank op 26-5-2009 neergelegd verzoekschrift (ingeschreven onder AR nr. 7681/09) spande de heer D. een geding aan waarbij hij de gedwongen uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst met behoud van zijn arbeids- en loonsvoorwaarden nastreefde in toepassing van CAO32 bis.

Meer bepaald strekte de vordering ertoe:

te horen zeggen voor recht

-dat hij verder diende te worden tewerkgesteld onder het bediendestatuut.

-dat de anciënniteitpremie het voorwerp diende uit te maken van indexering, vanaf januari 2009 en bijgevolg LSG te veroordelen tot de achterstallen als gevolg van de indexatie.

-dat hij het recht had om te worden geïnformeerd over de omzetting van zijn loon en bijgevolg LSG te veroordelen tot betaling van 1 euro provisioneel voor achterstallige premies.

-dat hij recht had op schadevergoeding wegens onregelmatige schorsing van zijn arbeidsovereenkomst

-hem een bedrag van 1 euro provisioneel te horen toekennen als achterstallige eindejaarspremie

Met het oog op voorgenomen herstructureringen hield LSG in de loop van 2009 een aantal informatievergaderingen.

Op 23 juni 2009 organiseerde LSG een nominatief referendum waarin de werknemers die schade leden als gevolg van de wijziging van hun arbeids- en loonsvoorwaarden de volgende keuze werd geboden:

°ja ik wens in de toekomst te blijven werken binnen LSG binnen de voorwaarden van het herstructureringsplan...

°neen ik zie mijn toekomst niet binnen LSG en vraag dus om te genieten van de voorwaarden van het plan en om LSG zo snel als mogelijk te verlaten. (vertaling)

De heer D. heeft geen keuze gemaakt.

Op 30 juni 2009 sloot LSG met de representatieve werknemersorganisaties een protocolakkoord houdende maatregelen met het oog op de verbetering van de rendabiliteit van de onderneming en het bewerkstelligen van een maximaal behoud van het tewerkstellingsniveau.

Daaropvolgend werd op 1-7-2009 een ondernemings-CAO gesloten.

Art 3 van die CAO bepaalde o.m.:

De betaling van de bonus die op de loonfiches vermeld wordt onder de code "3981" (ancienniteitpremie-aanpassing bedrag) en onder de code "3203" (premie maandelijkse betaling) wordt afgeschaft. Vanaf 1 juli 2009 zal er dus geen enkele medewerker van LSG Sky Chefs nog de betaling van deze vergoedingen ontvangen. De afschaffing van deze bonus zal worden herbekeken conform de bepalingen van art 11 van het Protocol Akkoord.

Als gevolg van deze ondernemings-CAO, ontving de heer D. bij de uitbetaling van zijn loon vanaf de maand juli 2009 geen "anciënniteitpremie" meer, wat een vermindering van zijn maandelijks loon betekende met een bedrag van 406,88 euro bruto.

Naar aanleiding van deze eenzijdige loonsvermindering spande de heer D. bij verzoekschrift van 10-8-2009 een geding aan voor de Voorzitter van de Arbeidsrechtbank, zetelend in kortgeding, om te horen zeggen voor recht dat zijn "anciënniteitpremie" vast loon uitmaakt en dus niet conform aan de ondernemings-CAO kon worden ingetrokken en bijgevolg de betaling ervan op te leggen.

Bij vonnis van 12-10-2009 wees de Voorzitter van de Arbeidsrechtbank de vordering af op de overweging dat de gevorderde maatregel niet van voorlopige aard was wat de inhoud en de duurtijd ervan betrof.

De heer D. breidde zijn vordering hangende voor de bodemrechter uit bij op 1-12-2009 ter griffie neergelegde conclusies en vorderde de verschuldigde loonachterstallen. Hij vorderde tevens de gerechtelijke ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst.

De uitbreiding van zijn vordering strekte ertoe:

In hoofdorde

-De gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst vast te horen stellen overeenkomstig art 1184 Burgerlijk Wetboek.

-LSG te horen veroordelen tot de betaling van een schadevergoeding voorlopig geraamd op 53.557,96 euro en de wettelijke en gerechtelijke intresten daarop.

-te horen zeggen voor recht dat de anciënniteitpremie vast loon is en dus onterecht werd ingehouden door de ondernemings-CAO van 30-6-2009; bijgevolg LSG te horen veroordelen tot de betaling van loonachterstallen voorlopig begroot op 10.985,76 euro voor de periode van juli 2009 tot oktober 2011, te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten vanaf de opeisbaarheid.

-LSG te horen veroordelen tot betaling van aanvullende bijdragen voor het achterstallig vakantiegeld op de loonachterstallen als gevolg van de verkeerdelijk gekwalificeerde "anciënniteitpremie", te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de bruto bedragen.

-LSG te horen veroordelen tot betaling van een schadevergoeding gelijk aan 3 dagen loon wegens onterechte economische werkloosheid, voorlopig geraamd op 290,08 euro, te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten.

-LSG te horen veroordelen tot de betaling van een provisionele som van 628,32 euro bruto voorlopig begroot voor de periode vanaf 1-1-2009 tot eind juni 2010 als loonachterstallen wegens het uitblijven van de indexatie van de anciënniteitpremie, te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten.

-LSG te horen veroordelen tot een provisionele som van 17,50 euro voorlopig begroot voor de periode vanaf 1-1-2009 tot en met 30 juni 2009 ten titel van achterstallig vakantiegeld op de loonachterstallen wegens het uitblijven van de indexatie en tot de aanvullende bijdragen voor het achterstallig vakantiegeld voor de periode vanaf 1-7-2009 en dit op de loonachterstallen ten gevolge van het uitblijven van de indexatie, te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de bruto bedragen .

-te horen zeggen voor recht heeft te worden geïnformeerd over de omzetting van zijn loon en bijgevolg LSG te veroordelen tot de betaling van 1 euro provisioneel voor achterstallige premies en 1 euro provisioneel voor achterstallig vakantiegeld daarop, te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de bruto bedragen.

-te horen zeggen voor recht dat de intresten gekapitaliseerd worden van zodra zij verschuldigd zijn sinds één jaar.

In ondergeschikte orde

Alvorens recht te doen, hem toe te laten het bewijs te leveren met alle middelen van recht, getuigenbewijs inbegrepen van volgende feiten:

-dat de werknemers van LSG niet beschikten over de geschreven versie van de ondertekende ondernemings-CAO bij het invullen en ondertekenen van het referendum in juni 2009, en dat zij tevens niet op de hoogte waren welke ontslagmodaliteiten voorzien waren, hoe ze zouden ontslagen worden en welk loon bij hun ontslag in aanmerking zou worden genomen.

-dat de werknemers in juni 2009 op het moment van het referendum de mening toegedaan waren dat enkel de werknemers die effectief hun akkoord zouden geven met het voorgestelde plan getroffen zouden worden door dit plan.

-dat de heer Zwarts bevestigd heeft dat de werknemers die geen standpunt zouden innemen tegenover het referendum zouden beschouwd worden als werknemers die neen geantwoord hebben.

In uiterst ondergeschikte orde

-te zeggen voor recht dat verweerster de CAO 32bis diende na te leven en dat er bijgevolg een behoud van loon diende te zijn na de conventionele overdracht en bijgevolg te zeggen voor recht dat:

° de "anciënniteitpremie" eveneens het voorwerp diende uit te maken van indexering, in navolging van het loongedeelte voor de periode van 1 januari 2009 tot en met 30 juni 2009, hetzij een bedrag van 114,24 euro bruto, te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de bruto bedragen;

° de veroordeling van verweerster tot betaling van achterstallig vakantiegeld voorlopig geraamd op 17,50 euro voor de periode van 1 januari 2009 tot en met 30 juni 2009 op de loonachterstallen tengevolge van het uitblijven van de indexatie van de ‘anciënniteitpremie", te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de bruto bedragen;

° eiser het recht heeft om te worden geïnformeerd over de omzetting van zijn loon en bijgevolg verweerster te veroordelen tot de betaling van 1 euro provisioneel voor achterstallige premies, te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de bruto bedragen;

° eiser een bediende is en bijgevolg niet economisch werkloos mocht gesteld worden en bijgevolg verweerster te veroordelen tot een schadevergoeding gelijk aan drie dagen loon, voorlopig geraamd op 290,08 euro te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de bruto bedragen;

-kapitalisatie van de intresten van zodra zij verschuldigd zijn sinds één jaar;

Bij tussenvonnis van 17-12-2010 heeft de arbeidsrechtbank alvorens recht te doen, de debatten heropend opdat partijen standpunt zouden innemen m.b.t. de mogelijkheid van de heer D. om afstand te doen van de bepalingen van CAO 32 bis, de bestaanbaarheid van de ondernemings-CAO met de algemeen verbindend verklaarde CAO 32 bis, de vraag of het sluiten van een akkoord door een vertegenwoordiger van een vakbond dat voor de rechthebbende een afstand van rechten inhoudt betreffende een domein dat de openbare orde aanbelangt, al dan niet een uitdrukkelijke machtiging vereist.

Met het bestreden vonnis heeft de arbeidsrechtbank de vordering ontvankelijk verklaard en als volgt gegrond:

Zij zegde voor recht dat de arbeidsovereenkomst gerechtelijk ontbonden werd overeenkomstig art 1184 BW .

Zij veroordeelde LSG tot betaling aan de heer D. van een schadevergoeding, voorlopig geraamd op 53.557,96 euro en de gerechtelijke intresten daarop

Zij zegde voor recht

-dat de anciënniteitpremie vast loon was en dus onterecht werd ingehouden door de ondernemings-CAO van 30-6-2009 en veroordeelde LSG bijgevolg tot betaling van een provisionele som van 10.985,76 euro als loonachterstallen, voorlopig begroot voor de periode van juli 2009 tot oktober 2011 en de wettelijke en gerechtelijke intresten op de bruto bedragen vanaf de opeisbaarheid.

-dat LSG diende veroordeeld te worden tot betaling van aanvullende bijdragen voor het achterstallig vakantiegeld op de loonachterstallen ten gevolge van de verkeerdelijk gekwalificeerde anciënniteitpremie, te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de bruto bedragen.

-dat LSG dient veroordeeld te worden tot betaling van een provisionele som van 628,32 euro als loonachterstallen vanaf januari 2009 ten gevolge van het uitblijven van de indexatie van de anciënniteitpremie, voorlopig begroot voor de periode van januari 2009 tot eind september 2011 en de wettelijke en gerechtelijke intresten daarop.

Veroordeelde LSG tot betaling van 17,50 euro voor de periode van januari 2009 tot en met 30 juni 2009 en tot de aanvullende bijdragen voor het achterstallig vakantiegeld voor de periode vanaf 1 juli 2009 en dit op de loonachterstallen ten gevolge van het uitblijven van de indexatie, te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de bruto bedragen.

Veroordeelde LSG tot betaling van een schadevergoeding gelijk aan 3 dagen loon omwille van onterechte economische werkloosheid, voorlopig geraamd op 290,98 euro en de wettelijke en gerechtelijke intresten daarop.

Zij zegde voor recht dat de heer D. het recht had te worden geïnformeerd over de omzetting van zijn loon en veroordeelde LSG bijgevolg tot betaling van 1 euro provisioneel voor achterstallige premies en 1euro provisioneel voor achterstallig vakantiegeld daarop, en de wettelijke en gerechtelijke intresten daarop.

Zij veroordeelde LSG ten slotte tot de kosten van het geding.

De heer D. stelde zich kandidaat bij de sociale verkiezingen van 2012 doch werd niet verkozen.

VORDERINGEN IN HOGER BEROEP

De vennootschap is het niet eens met de uitspraak van de arbeidsrechtbank.

Zij vordert

In hoofdorde

-het beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren;

-derhalve het beroepen vonnis te hervormen;

-te amenderen en te doen wat de eerste rechter had moeten doen en derhalve de oorspronkelijke eis van de heer D. ongegrond te verklaren;

-nota te nemen van het aanbod tot persoonlijke verschijning van de heer Maurice Zwarts, toenmalig HR Manager bij LSG i.v.m. het feit dat verschillende informatiesessies over het herstelplan hebben plaats gevonden waaraan ook de heer D. deelnam en omtrent het feit dat steeds gecommuniceerd werd dat medewerkers enkel ja of nee konden stemmen in het referendum over het sociaal plan;

-de heer D. te veroordelen tot de kosten van de twee aanleggen, met inbegrip van de rechtsplegingvergoeding in hoofde van LSG begroot op het bedrag van 11.000 euro per aanleg (KB van 26 oktober 2007).

In ondergeschikte orde

Indien het Arbeidshof van mening is dat de anciënniteitpremie die de heer D. ontving van 1 januari 2009 tot en met 30 juni 2009 had moeten geïndexeerd worden:

-de eis tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de heer D. ongegrond te verklaren;

-de vordering betreffende de kapitalisatie van de interesten als ongegrond af te wijzen;

-voor recht te zeggen dat voor wat betreft het achterstallig vakantiegeld de interesten pas beginnen lopen vanaf datum van ingebrekestellingen dat zij moet berekend worden op de netto bedragen;

-indien de rechtbank gedeeltelijk zou ingaan op de eisen van de heer D., de kosten te compenseren.

In uiterst ondergeschikte orde

-de door de heer D. geleden schade ten gevolge van de gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst maximum te begroten op 18.898,46 euro;

-de vordering betreffende de kapitalisatie van de interesten als ongegrond af te wijzen;

-voor recht te zeggen dat voor wat betreft het achterstallig vakantiegeld de interesten pas beginnen lopen vanaf datum van ingebrekestellingen dat zij moeten berekend worden op de nette bedragen;

-indien de rechtbank gedeeltelijk zou ingaan op de eisen van de heer D., de kosten te compenseren.

De heer D. stelde incidenteel hoger beroep in.

Hij vordert:

In hoofdorde

Het hoger beroep van LSG ongegrond te verklaren

bijgevolg

Het vonnis van de 23ste kamer van de Arbeidsrechtbank van Brussel dd. 10 februari 2012 te bevestigen in al haar onderdelen, mits aanpassing van de bedragen waartoe LSG dient te worden veroordeeld als volgt:

-een schadevergoeding voor de gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst in hoofdorde voorlopig geraamd op 103.250,55 euro, en in ondergeschikte orde voorlopig geraamd op de provisionele bruto som van 47.319,13 euro, vermeerderd met de gerechtelijke intresten;

-een provisionele bruto som van 17.495,84 euro, voorlopig begroot voor de periode van juli 2009 tot en met 29 januari 2013, ten titel van loonachterstallen omwille van het uitblijven van de betaling van de anciënniteitpremie, te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de brutobedragen vanaf de opeisbaarheid;

-een provisionele bruto som van 2.683,86 euro, ten titel van achterstallig vakantiegeld op de loonachterstallen omwille van het uitblijven van de betaling van de "anciënniteitpremie", te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de brutobedragen vanaf de datum van opeisbaarheid;

-een provisionele bruto som van 933,06 euro, voorlopig begroot voor de periode van januari 2009 tot en met 29 januari 2013 ten titel van loonachterstallen ten gevolge van het uitblijven van de indexatie van de "anciënniteitpremie", te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de brutobedragen vanaf de datum van opeisbaarheid;

-een provisionele bruto som van 143,13 euro ten titel van achterstallig vakantiegeld op de loonachterstallen ten gevolge van het uitblijven van de indexatie van de "anciënniteitpremie"voor de periode van januari 2009 tot en met 30 juni 2009 te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de brutobedragen vanaf de datum van opeisbaarheid;

- een provisionele bruto som van 1 euro ten titel van achterstallige premies en/of voordelen en het achterstallig vakantiegeld, begroot voor de periode van juli 2008 tot en met 29 januari 2013, te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de brutobedragen vanaf de datum van opeisbaarheid;

- een provisionele bruto som van 275,58 euro begroot ten titel van schadevergoeding omwille van de onrechtmatige schorsing van de arbeidsovereenkomst gedurende drie dagen voor economische werkloosheid;

Zijn incidenteel beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren, en bijgevolg:

-te zeggen voor recht dat hij aanspraak kan maken op de gekapitaliseerde intrest op het intrestenbedrag vervallen tot op de datum van huidige conclusie (syntheseconclusie neergelegd op 12-11-2012) van 2.733,91 euro tot op de dag van effectieve betaling;

-LSG in hoofdorde te veroordelen tot de kosten van het geding, rechtsplegingvergoeding inbegrepen vastgesteld op 11.000 euro in eerste aanleg en op in graad van beroep en in ondergeschikte orde hemzelf te veroordelen tot het minimumbedrag van de rechtsplegingvergoeding.

In ondergeschikte orde

Indien geen recht wordt gedaan aan de vordering tot gerechtelijke ontbinding, zijn vordering in de volgende mate gegrond verklaren:

Te zeggen voor recht dat LSG de CAO 32bis diende na te leven en dat er bijgevolg een behoud van loon diende te zijn na de conventionele overdracht;

Bijgevolg:

-te zeggen voor recht dat hij verder dient te worden tewerkgesteld onder het bediendestatuut;

-te zeggen voor recht dat de "anciënniteitpremie" verkeerdelijk gekwalificeerd werd en in feite vast loon is, en dus onterecht werd ingehouden door de ondernemings- CAO van 30 juni 2009, bijgevolg LSG te veroordelen tot de betaling van een provisionele bruto som van 17.495,84 euro ten titel van loonachterstallen begroot voor begroot voor de periode van juli 2009 tot en met 29 januari 2013, te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de brutobedragen vanaf de datum van opeisbaarheid;

- LSG te veroordelen tot betaling van een provisionele bruto som van 2.683,86 euro, ten titel van achterstallig vakantiegeld op de loonachterstallen ten gevolge van het uitblijven van de betaling van de "anciënniteitpremie", te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de brutobedragen vanaf de datum van opeisbaarheid;

-LSG te veroordelen tot betaling van een provisionele bruto som van 933,06 euro, ten titel van loonachterstallen ten gevolge van het uitblijven van de indexatie van de "anciënniteitpremie", voorlopig begroot voor de periode van januari 2009 tot en met 29 januari 2013, te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de brutobedragen vanaf de datum van opeisbaarheid;

- LSG te veroordelen tot betaling van de som van 143,13 euro ten titel van achterstallig vakantiegeld op de loonachterstallen ten gevolge van het uitblijven van de indexatie van de "anciënniteitpremie"voor de periode van januari 2009 tot en met 30 juni 2009, te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de brutobedragen vanaf de datum van opeisbaarheid;

-LSG te veroordelen tot betaling van een provisionele bruto som van 1 euro voor de periode van juli 2009 tot en met 29 januari 2013 ten titel van achterstallige premies en/of voordelen en het achterstallig vakantiegeld op deze premies, begroot, te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de brutobedragen vanaf de datum van opeisbaarheid;

-LSG te veroordelen tot betaling van de som van een provisionele bruto som van 275,58 euro begroot ten titel van schadevergoeding voor omwille van de onrechtmatige schorsing van de arbeidsovereenkomst gedurende drie dagen voor economische werkloosheid , te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de brutobedragen vanaf de datum van opeisbaarheid;

-te zeggen voor recht dat geïntimeerde aanspraak kan maken op de gekapitaliseerde intrest op het intrestenbedrag van 2.733,91 euro tot op de dag van effectieve betaling;

-LSG in hoofdorde te veroordelen tot de kosten van het geding, rechtsplegingvergoeding inbegrepen vastgesteld op 11.000 euro voor beide aanleggen en in ondergeschikte orde de heer D. te veroordelen tot het minimumbedrag van de rechtsplegingsvergoeding.

In uiterst ondergeschikte orde

Indien het Arbeidshof van mening is dat de ondernemings-CAO dd. 1-7- 2009 op hem van toepassing is, zijn vordering in de volgende mate gegrond verklaren:

Te zeggen voor recht dat LSG de CAO 32bis diende na te leven en dat er bijgevolg een behoud van loon diende te zijn na de conventionele overdracht, op zijn minst tot op de datum van de ondertekening van de ondernemings-CAO;

Bijgevolg:

-te zeggen voor recht dat de "anciënniteitpremie" eveneens het voorwerp diende uit te maken van indexering, in navolging van het loongedeelte voor de periode van 1 januari 2009 tot en met 30 juni 2009 en LSG te veroordelen tot een bedrag van 114,24 euro bruto, te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de brutobedragen vanaf de datum van opeisbaarheid;

-LSG te veroordelen tot de betaling van de som van 17,50 euro ten titel van achterstallig vakantiegeld op de loonachterstallen ten gevolge van het uitblijven van de indexatie van de "anciënniteitpremie"voor de periode van januari 2009 tot en met 30 juni 2009, te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de brutobedragen vanaf de datum van opeisbaarheid;

- te zeggen voor recht dat hij het recht heeft om te worden geïnformeerd over de omzetting van zijn loon en bijgevolg LSG te veroordelen tot betaling van een provisionele bedrag van 1 euro bruto voor achterstallige premies en/of voordelen en het achterstallig vakantiegeld op de achterstallige premies, te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de brutobedragen vanaf de datum van opeisbaarheid;

-LSG te veroordelen tot de betaling van een provisionele bruto som van 275,58 euro voorlopig begroot ten titel van schadevergoeding voor omwille van de onrechtmatige schorsing van de arbeidsovereenkomst gedurende drie dagen voor economische werkloosheid , te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de brutobedragen vanaf de datum van opeisbaarheid;

-LSG in hoofdorde te veroordelen tot de kosten van het geding, rechtsplegingvergoeding vastgesteld op het maximumbedrag van 11.000 euro en in ondergeschikte orde hem te veroordelen tot het minimumbedrag van de rechtsplegingvergoeding.

BEOORDELING

I.ONTVANKELIJKHEID

Nu geen betekeningakte van het bestreden vonnis wordt voorgelegd, kan worden aangenomen dat het hoger beroep dat regelmatig is naar vorm, binnen de wettelijke termijn werd ingesteld. Aan de andere ontvankelijkheidvereisten is eveneens voldaan. Het is derhalve ontvankelijk.

Dit geldt eveneens voor het incidenteel hoger beroep.

II TEN GRONDE

GERECHTELIJKE ONTBINDING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST.

De oorspronkelijke vordering van de heer D. beoogde de gedwongen uitvoering van zijn oorspronkelijke arbeidsovereenkomst op grond van art 7 van CAO 32 bis die toepassing vond op de overgang van onderneming van Vecats naar LSG op 1-7-2008, waarbij ook zijn arbeidsovereenkomst werd overgedragen.

Hij meende dat het opsplitsen van zijn loon in een gedeelte baremaloon en een gedeelte "anciënniteitpremie" die niet langer werd geïndexeerd en het ontnemen van het bediendestatuut waarvan hij bij de overdrager genoot, naast het verlies van andere loonelementen, een inbreuk vormden op die bepaling.

Toen vanaf 1-7-2009 ook nog eens die "anciënniteitpremie" die in werkelijkheid een belangrijk gedeelte van zijn loon vormde door de Ondernemings-CAO van 1-7-2009 werd afgeschaft, was hij van oordeel dat die tekortkoming, samen met de eerdere tekortkomingen een grond vormde tot de gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

De vennootschap stelt zich de vraag of de vordering tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wel ontvankelijk is nu de heer D. in zijn conclusie van 9-7-2012 inroept dat hij de bescherming geniet van de wet van 19-3-1991 en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in art 2§6 niet voorkomt in de erin opgesomde gevallen waarin de arbeidsovereenkomst van de werknemer een einde kan nemen.

De vennootschap betwist verder dat zij de CAO 32 bis met voeten heeft getreden en bovendien meent zij dat de heer D. de gerechtelijke ontbinding niet meer kan vorderen daar hij te lang heeft gewacht met het instellen van zijn vordering.

Zij wijst erop dat het de heer D. reeds bij de overgang van onderneming op 1-7-2008 bekend was dat zijn loon zou worden opgesplitst en hij verder onder het arbeidersstatuut zou worden ingeschreven bij de RSZ, zodat zijn vordering tot ontbinding ingeleid bij op 1-12-2009 ter griffie neergelegde conclusie niet werd ingesteld binnen een redelijke termijn nodig om standpunt in te nemen betreffende die wijzigingen en evenmin met betrekking tot de wijziging waartoe werd beslist bij ondernemings-CAO van 30-6-2009.

1. M.b.t. de ontvankelijkheid van de vordering

De heer D. heeft zijn vordering tot ontbinding ingesteld lang voor hij de bescherming genoot op grond van de wet van 19-3-1991. Hij verwierf deze pas naar aanleiding van de sociale verkiezingen in 2012.

Hij breidt zijn oorspronkelijke vordering tot schadeherstel in hoger beroep uit met een schadevergoeding "naar analogie met de beschermingsvergoeding".

Het hof besluit daaruit dat de vordering tot ontbinding die haar oorzaak vindt in tekortkomingen door de werkgever begaan vanaf 1-7-2008 en 30-6-2009 wel degelijk ontvankelijk was.

De vraag naar de gegrondheid van de uitgebreide vordering zal worden behandeld m.b.t. het schadeherstel, in voorkomend geval.

2. M.b.t. de laattijdigheid

De gerechtelijke ontbinding kan op grond van art 1184 Burgerlijk Wetboek door elk van de partijen in een wederkerige overeenkomst worden gevorderd indien de andere partij haar verbintenissen niet nakomt. Deze vordering kan eveneens worden ingesteld met betrekking tot een arbeidsovereenkomst. (Cass. 26-10-1981, Arr.Cass. 81-82, 291; Cass. 23-11-1981, RW 81-82, 1405, noot; Cass. 18-9-2006, JTT 2007, 159)

Het betreft immers een algemeen verbintenisrechtelijke wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst die krachtens art 32 WAO eveneens van toepassing is op arbeidsovereenkomsten.

Opdat de gerechtelijke ontbinding zou kunnen worden uitgesproken is vereist dat één van de partijen haar verbintenissen in belangrijke mate niet is nagekomen, zonder dat de fout een dringende reden moet uitmaken. Die fout moet bovendien ernstige schade berokkenen aan de belangen van de medecontractant.

Met betrekking tot de ingeroepen laattijdigheid, verwijst de vennootschap naar de rechtspraak van het Hof van Cassatie betreffende vorderingen gesteund op

impliciet ontslag. Volgens die rechtspraak moet de partij die het slachtoffer is van een impliciet ontslag binnen een redelijke termijn standpunt innemen m.b.t. de verbreking van de arbeidsovereenkomst.

Het Hof van Cassatie oordeelde in dat verband dat indien de arbeidsprestaties worden voortgezet gedurende een langere termijn dan noodzakelijk om standpunt in te nemen, dit kan impliceren dat afstand wordt gedaan van het aanvoeren van de aan de werkgever te wijten beëindiging, zelfs indien voorbehoud wordt geformuleerd. (Cass. 7-1-1980, RW 1980-81, 1214; Cass. 28-6-1982, Arr.Cass. 81-82, 1367; Cass. 17-6-2002, JTT 2002, 417)

Het hof stelt vast dat de vennootschap de verschillende door de heer D. ingeroepen tekortkomingen afzonderlijk beschouwt, terwijl de heer D. ze onderling met elkaar in verband brengt en eruit afleidt dat van meet af aan bij LSG de bedoeling voorlag om zijn bij Vecats genoten statuut te wijzigen en het loon dat hij er genoot te herleiden tot het baremaloon, geldend binnen het paritair comité van de Horeca, waaronder de vennootschap ressorteert.

Daartoe zou zij eerst zijn loon hebben opgesplitst om vervolgens bij de ondernemings-CAO van 1-7-2009 het gedeelte ervan dat hoger lag dan het sectoraal baremaloon af te schaffen.

De heer D. stelt dat die afschaffing voor hem pas met zekerheid vaststond bij de betaling van zijn loon eind juli 2009, waarna hij onmiddellijk op 10-8-2009 een procedure in kortgeding heeft gestart om die wijziging ongeldig te horen verklaren.

Met betrekking tot de eerdere wijzigingen laat de heer D. opmerken dat via de vakbonssecretaris reeds op 16-6-2008 protest werd aangetekend tegen de voorgenomen wijzigingen en hijzelf geweigerd heeft om de voorgelegde arbeidsovereenkomst waarin de wijzigingen waren opgenomen te ondertekenen.

Bij verzoekschrift van 26-5-2009 heeft hij een vordering ingesteld om de uitvoering van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst af te dwingen, nadat in maart 2009 toen hij op economische werkloosheid werd gesteld voor hem duidelijk werd dat hij de voordelen van het bedienden statuut verloor.

Daaraan voorafgaand had zijn raadsman bij brief van 3-4-2009 reeds ingeroepen dat de voorwaarden van CAO 32 bis niet waren nageleefd en de vennootschap in gebreke gesteld de bij Vecats genoten arbeidsvoorwaarden na te leven.

De heer D. stelt dat hij pas bij de betaling van zijn loon van januari 2009 heeft kunnen vaststellen dat het afgesplitste gedeelte van zijn loon niet meer werd geïndexeerd.

Nadat de Voorzitter van de arbeidsrechtbank bij vonnis van 12-10-2009 de vordering in kortgeding had afgewezen omdat zij geen voorlopig karakter had, heeft de heer D. zijn oorspronkelijke vordering gewijzigd bij op 1-12-2009 ter griffie neergelegde conclusie met het oog op de gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

De partij die het slachtoffer is van een ernstige wanprestatie kan naar keuze een vordering tot gedwongen uitvoering instellen of een vordering tot ontbinding en kan in de loop van de procedure haar vordering wijzigen en i.p.v. de gedwongen uitvoering de ontbinding vorderen, al dan niet met schadeherstel of omgekeerd.

(S.Stijns, De gerechtelijke en buitengerechtelijke ontbinding van overeenkomsten, Maklu 1994, p. 365-e.v.)

Gelet op de omstandigheid dat de doorgevoerde wijzigingen in verschillende stappen zijn gebeurd of zichtbaar geworden en gelet op het geheel van de door de heer D. ingestelde vorderingen, is het hof van oordeel dat de door de heer D. ingestelde vordering tot gedwongen uitvoering van de arbeidsovereenkomst niet laattijdig werd ingesteld evenmin als de vordering tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Indien er daadwerkelijk sprake zou zijn van een inbreuk op de bepaling van CAO 32 bis, waarmee art 3§1 van de Europese Richtlijn 2001/23/EG wordt omgezet, kan er bovendien volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie geen sprake zijn van een afstand van rechten vanwege de werknemer daar de aangelegenheid de openbare orde raakt. (H.v.J. Martin e.a. 6-11-2003, C-4/01)

Het Hof van Justitie oordeelde herhaaldelijk dat werknemers niet kunnen afzien van rechten die de richtlijn hun toekent en dat die rechten niet mogen worden verminderd, ook niet met hun toestemming.(H.v.J, 6-11-2003, Martin e.a. t South Bank University C-4/01 punt 39, met verwijzing naar arrest 10-2-1988, Foreningen af Arbeidsledere i Danmark t.Daddy's Dance Hall, zaak 324/86, Jur. 88, 739, RO 15)

3. -Analyse van de aangevoerde tekortkomingen

De heer D. meent dat de ingeroepen tekortkomingen een inbreuk vormen op art 7 CAO 32 bis.

Art 7 van CAO 32 bis bepaalt dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomsten, door deze overgang overgaan op de verkrijger.

Die bepaling is een omzetting van art 3§ 1 van de Europese richtlijn 2001/23/EG

en moet bijgevolg conform de richtlijn worden geïnterpreteerd, ten einde het door de richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan art 189, derde al. EG-verdrag, later art 249 derde al EG te voldoen. (aldus H.v.J. 14-9-2000, Collino-Chiappero t Telecom Italia SpA, met verwijzing naar arr. 14-7-1994 Faccini Dori c-91/92 jurispr. I-3325, punt 26 en 23-2-1999 BMW C-63/97, jurispr. P I-905, punt 22)

De richtlijn 2001/23/EG in zake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen van de Raad van 12 maart 2001, die de richtlijn 1977/187 van de Raad van 14-2-1977 vervangt, beoogt in de eerste plaats de rechten van de werknemers te beschermen bij een conventionele overgang van onderneming, door het mogelijk te maken dat zij op dezelfde voorwaarden in dienst blijven van de nieuwe werkgever als overeengekomen met de vervreemder. (arrest van 14-9-2000, R. Collina en LChiappero c-343/98, punt 49 met verwijzing naar arresten van 5-5-1988, Berg en Busschers, 144/87 en 145/87, Jurispr. P 2559, punt 12 en 25-7-1991, D'Urso e.a. C 362/89, Jurispr. P E-4105, punt 9)

Teneinde die bescherming te waarborgen bepaalt art 3 van de richtlijn

"De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over.

Na de overgang handhaaft de verkrijger de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden in dezelfde mate als in deze overeenkomst vastgesteld door de vervreemder tot op het tijdstip waarop de collectieve overeenkomst wordt beëindigd of afloopt of waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast.

De lidstaten kunnen het tijdvak waarin de arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd beperken, mits dit tijdvak niet korter is dan één jaar."

De Belgische wetgever heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid het tijdvak te beperken waarin de arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd.

De regel dat de rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst moeten behouden blijven, blijft dus voor onbepaalde tijd gelden.

Het Hof van Justitie benadrukte dat de werknemer geen afstand kan doen van de rechten die hij aan de dwingende bepalingen van de richtlijn ontleent, ook niet wanneer die nadelen die voor hem uit die afstand voortvloeien worden gecompenseerd door zulke voordelen dat hij er globaal gezien niet op achteruit gaat. (H.v. J. 10-2-1988 , Foreningen af Arbeidsledere i Danmark t.Daddy's Dance Hall, zaak 324/86, Jur. 88, 739, punt 15)

Het bindend karakter van de bepalingen heeft tot gevolg dat de vakbonden als organisaties die de werknemers vertegenwoordigen evenmin overeenkomsten kunnen sluiten met vervreemder en/of verkrijger die afwijken van de geboden bescherming, zo oordeelde het Hof van Justitie. (C.Engels, Overgang van onderneming en outsourcing, arbeidsrechtelijke aspecten, De Boeck-Larcier, 2000, p 45; H.v.J. 25-7-1991, C. D'urso, A Ventadori e.a. t. Ercole Marelli Elettromecanica Generale SpA e.a. zaak C 362/89, Jur 1991, 4105, nr.17)

Het Hof van Justitie aanvaardt wel dat "wanneer volgens het nationale recht, in andere gevallen dan overgang van onderneming, de arbeidsverhouding kan worden gewijzigd in een voor de werknemers minder gunstige zin (zoals m.b.t. ontslagbescherming en loonsvoorwaarden) dergelijke wijziging niet is uitgesloten op de enkele grond dat de onderneming intussen is overgegaan en de overeenkomst met de nieuwe ondernemer is gesloten. Wanneer immers de verkrijger in gevolge artikel 3, lid 1 van de richtlijn in de rechten en verplichtingen treedt die voor de vervreemder uit de arbeidsverhouding voortvloeien, kan die arbeidsverhouding ten opzichte van de verkrijger worden gewijzigd binnen dezelfde grenzen als ten opzichte van de vervreemder mogelijk was geweest, met dien verstande dat de overgang van de onderneming op zich nooit grond voor de wijziging kan opleveren."

(H.v.J. 14-9-2000, Collino et Chiappero c. Telecom Italia SpA, zaak C -343/98, JTT 2001, 300, punt 52 met verwijzing naar arrest van 10-2-1988, Tellerop, « Daddy's Dance-Hall » 324/86, Jurispr. P 739, punt 17 en 12-11-1992, Watson Rask en Christensen C-209/91, Jurispr. P I-5755, punt 28)

Een wijziging van de arbeidsovereenkomst is volgens nationaal recht mogelijk

- in onderling akkoord tussen partijen.

Overeenkomstig art 1134 BW kunnen wettig aangegane overeenkomsten door partijen slechts worden gewijzigd in onderling akkoord en moeten zij te goeder trouw worden uitgevoerd.

- binnen de perken van het ius variandi (wijzigingsrecht) van de werkgever.

Het recht van de werkgever om eenzijdig arbeidsvoorwaarden te wijzigen (ius variandi) is beperkt tot niet overeen gekomen arbeidsvoorwaarden, tenzij een contractueel wijzigingsrecht is voorzien. In dat geval kunnen enkel bijkomstige arbeidsvoorwaarden worden gewijzigd. (Cass. 20-12-1993, JTT '94, 437; Cass. 23-6-1997, Arr.Cass. '97, 294; Cass 13-10-1997, Arr.Cass.'97, 400; Cass. 4-2-2002, Soc.Kron. 2002, 377)

- via een collectieve arbeidsovereenkomst die in de hiërarchie der rechtsbronnen opgenomen in art 51 CAO-wet van 5-12-1968 hoger is gerangschikt dan de individuele arbeidsovereenkomst.

De vennootschap betoogt dat art 20 en 23 van de CAO wet dienen geïnterpreteerd te worden conform de richtlijn 2001/23 EG, in het bijzonder art. 3, 1ste lid ervan dat bepaalt:

"Na de overgang handhaaft de verkrijger de in een collectieve overeenkomst vastgestelde arbeidsvoorwaarden in dezelfde mate als in deze overeenkomst vastgesteld voor de verweerder tot op het tijdstip waarop de collectieve overeenkomst wordt beëindigd of afloopt of waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast.

De lidstaten kunnen het tijdvak waarin de arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd beperken, mits dit tijdvak niet korter is dan één jaar".

Zij stelt dat dit het geval is wanneer de onderneming na overdracht onder een ander paritair comité ressorteert en de CAO's van het nieuwe paritaire comité onmiddellijk van toepassing zijn, wat conform het beginsel is dan een onderneming in principe slechts onder een welbepaald paritair comité kan ressorteren en dit volgens zijn hoofdactiviteit.

Zij wijst erop dat art 3,3de lid van richtlijn 2001/23/EG expliciet stelt dat de verkrijger moet gebonden blijven tot op het tijdstip dat de CAO ten einde komt of tot op het moment waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast.

Zij meent derhalve dat art 20 van de CAO's niet zo kan begrepen worden dat de CAO's van een ander paritair comité op haar van toepassing zouden blijven, zoals door de heer D. voorgehouden.

Het hof merkt op dat dit er niet aan in de weg staat dat de bepalingen van de CAO's die voor het tijdstip van de overgang van toepassing waren op Vecats geïncorporeerd werden in de individuele arbeidsovereenkomst van de werknemers op grond van art 23 CAO-wet van 5-12-1968, wat de vennootschap trouwens bevestigt.

De arbeidsvoorwaarden die voor de werknemers uit die overeenkomst voortvloeien dienden op grond van art 7 CAO 32 bis en art 3§3 Richtlijn gehandhaafd te worden door de verkrijger.

In het arrest Scattolon van de Grote Kamer van het Hof van Justitie, waarnaar de vennootschap verwijst, overwoog het Hof dat de vervanging van de bij de vervreemder geldende collectieve arbeidsovereenkomst door deze die bij de verkrijger van kracht is niet als doelstelling of als gevolg mag hebben dat aan deze werknemers voorwaarden worden opgelegd die globaal minder gunstig zijn dan de voorwaarden die voor de overgang van toepassing waren. Anders zou de realisatie van het met de richtlijn 77/187 nagestreefde doel in alle sectoren die onder collectieve arbeidsovereenkomsten vallen gemakkelijk kunnen worden bedreigd, wat een schending zou uitmaken van het nuttige effect van de richtlijn. (punt 76 arrest Scattolon H.v.J. 6-9-2011, C-108/10)

Toepassing

In voorliggend geschil kunnen twee periodes onderscheiden worden.

Periode van 1-7-2008 tot 1-7-2009

De vennootschap legde op 19-6-2008 aan de heer D. een ontwerp van nieuwe arbeidsovereenkomst voor waarin o.m. werd bepaald dat hij het statuut van arbeider kreeg, hoewel bepaalde voordelen van het bediendestatuut werden toegezegd. (gewaarborgd loon bij ziekte/opzegtermijnen)

Bij Vecats werd de heer D. tewerkgesteld onder een bediendestatuut.

In dat ontwerp werd eveneens een opsplitsing van zijn loon gemaakt, in volgende bewoordingen:

"Het overeengekomen loon wordt vastgesteld op 11,3041 euro bruto per uur, rekening houdend met de referentiefunctie in categorie 5 waarin de arbeider wordt aangeworven, met de anciënniteit die door de arbeider werd verworven bij Vecats nv.

De arbeider komt eveneens in aanmerking voor de betaling van een jaarlijkse anciënniteitbonus ten belope van 4.883 euro bruto die in 12 maandelijkse schijven betaald zal worden en de eindejaarspremie en het vakantiegeld overeenkomstig de bedrijfsregels ter zake. Het bedrag van deze anciënniteitbonus wordt éénmalig vastgelegd bij indiensttreding en maakt geen voorwerp uit van toekomstige aanpassing of indexatie."

De heer D. weigerde het voorstel van arbeidsovereenkomst te ondertekenen daar hij het niet in overeenstemming achtte met de bepalingen van CAO 32 bis.

- bediendestatuut-

Na zijn in dienst treding bij LSG werden de lonen van de heer D. bij de RSZ "als arbeider" aangegeven en werd dit statuut ook op zijn loonfiches vermeld.

Nu de voorgestelde arbeidsovereenkomst niet werd ondertekend en hij als arbeider werd aangegeven had de heer D. geen enkele zekerheid dat hij de voordelen van het bediendestatuut zou blijven genieten zoals bij de vervreemder het geval was.

Terecht stelt hij dat hij na de overdracht van onderneming, op grond van art 7 van CAO 32 bis, minstens de voordelen van het bediendestatuut moest blijven behouden.

De vennootschap betoogt dat zij de heer D. niet onder het bediendestatuut kon tewerk stellen daar dit strijdig zou zijn met art 2 van de Wet van 3-7-1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten en met de functieclassificatie zoals voorzien bij CAO van 14-4-2008 binnen het paritair comité nr. 302 voor de horeca waaronder zij ressorteert.

Binnen die CAO werd de functie van chauffeur aangeduid als een functie met arbeidersstatuut.

Zij verwijst naar art 3 en art 5 van die CAO waarin uitdrukkelijk wordt gesteld dat de daarin opgenomen functiebenamingen door de werkgever moeten worden gebruikt.

Bijgevolg diende zij hem met een arbeidsovereenkomst voor werklieden tewerk te stellen en in die hoedanigheid aan te geven bij de RSZ en hem in te schalen volgens de functieclassificatie voorzien in die sectorale CAO, zo stelt ze.

Het hof is van oordeel dat geen van de door de vennootschap aangehaalde rechtsbronnen haar echter verbood om aan de heer D. alle voordelen van het bediendestatuut te blijven waarborgen zoals hij die genoot bij Vecats. Dat de aangehaalde rechtsbronnen een hogere rangorde bekleden in de hiërarchie der rechtsbronnen dan de arbeidsovereenkomst vormt geen bezwaar. Deze rangorde speelt enkel indien de hogere rechtsnorm maximumbepalingen zou opleggen of dwingende bepalingen waarvan niet kan worden afgeweken, ook niet in het voordeel van de werknemer. (zie W.Van Eeckhoutte, hiërarchie van arbeidsrechtelijke normen. In Actuele problemen van het arbeidsrecht, 2,Kluwer 1987, p 220)

De vennootschap betoogt nog dat de heer D. tijdens de periode van 1-7-2008 tot 30-6-2009 geen enkel nadeel heeft ondervonden door het feit dat hem geen bediendestatuut werd toegekend.

Wel staat vast dat de heer D. op het ogenblik dat hij zijn vordering inleidde niet de garantie had gekregen dat, hoewel hij als arbeider was aangegeven, de gunstige bepalingen van het bediendestatuut op hem van toepassing zouden blijven of dat hij bij een eventueel ontslag een opzegtermijn als bediende zou genieten. Hij werd in maart 2009 in economische werkloosheid gesteld, terwijl dit type werkloosheid op dat ogenblik niet was toegelaten voor bedienden (met uitzondering van anti-crisismaatregelen).

Pas met het protocolakkoord van 30-6-2009 bleek dat de werknemers die de arbeidsovereenkomst wensten te beëindigen wegens de maatregelen die vanaf 1-7-2009 zouden gelden, op hun verzoek ontslagen zouden worden met een voor bedienden geldende opzegtermijn, mits de in die overeenkomst geldende voorwaarden werden nageleefd.

- wijziging van diverse loonbestanddelen en voordelen

De heer D. beweert dat hij niet meer dezelfde voordelen genoot voor arbeid geleverd op zon- en feestdagen en ploegenarbeid als bij Vecats.

De vennootschap stelt dat die voordelen globaal werden gecompenseerd door de "anciënniteitpremie" waarin het maandelijks gemiddelde van de bij Vecats (over een jaar) genoten shiftpremies werd opgenomen. Zij wijst erop dat hij daarnaast nog ploegenpremies genoot en bovendien - in tegenstelling tot wat het geval was bij Vecats een groepsverzekering.

De heer D. legt m.b.t. zijn tewerkstelling bij Vecats enkel de loonfiche van juni 2008 voor. Hij toont niet aan dat de bij Vecats genoten premies hoger lagen dan de bij LSG genoten premies en het bedrag opgenomen in de door LSG betaalde "anciënniteitpremie" ter compensatie van de gemiddelde bij Vecats genoten shiftpremies (berekend over de periode van één jaar).

Het hof is van oordeel dat hij niet aantoont op dit vlak nadeel te hebben geleden.

De loontoeslag voor werkelijk gepresteerde overuren waar hij aanspraak op maakt is wettelijk geregeld.

De heer D. stelt dat hij ook het voordeel bestaande uit gratis of tegen verminderde prijs toegekende vliegtuigtickets, is verloren.

Aangezien de vennootschap geen vliegtuigmaatschappij is, kon zij dit voordeel niet in natura toekennen.

Volgens de regeling die bij de Vecats bestond, genoten de werknemers van dit voordeel onder bepaalde voorwaarden en enkel op aanvraag.

De heer D. toont niet aan in welke mate hij op dit voordeel aanspraak heeft gemaakt. Het hof is dan ook van oordeel dat hiermee geen rekening kan worden gehouden.

niet indexering loon

Het loon dat de heer D. bij Vecats genoot bedroeg 1.807,33 euro per maand, volledig geïndexeerd. Na de overdracht van onderneming werd dit opgesplitst in twee delen.

-Een eerste deel, t.b.v. 1.716,75 euro, stemde overeen met het baremaloon van toepassing binnen paritair comité nr. 302 voor de functie die hij uitoefende.

-Een tweede gedeelte, "anciënniteitpremie"genoemd t.b.v. 406,88 euro bevatte het resterende bij Vecats genoten loon (90,58 euro) en daarnaast kennelijk ook een gedeelte dat het verschil in ploegenpremies compenseerde (maandelijks gemiddelde shiftpremie ) t.b.v. 316,30 euro.

De vennootschap stelt dat zij die opsplitsing maakte omdat zij enerzijds de sectorale CAO's gesloten binnen paritair comité nr.302 diende toe te passen en anderzijds art 7 van CAO 32 bis.

Volgens de sectorale CAO van 23-10-2007, betreffende de koppeling van lonen aan het indexcijfer, diende zij enkel de minimumlonen en de effectieve lonen te indexeren, zodat zij enkel het barema loon indexeerde, met uitsluiting van de"anciënniteitpremie", zo stelt ze.

Het hof treedt de stelling van de heer D. bij dat de zgn."ancienniteitpremie" in werkelijkheid geen premie was, doch deel uitmaakte van het loon dat aan indexering was onderworpen. Dit blijkt uit de voorgelegde loonfiche voor juni 2008 bij Vecats, dat een maandloon vermeldt van 1.807,33 euro voor 159,60 gepresteerde uren en geen anciënniteitpremie. Dat loon diende gehandhaafd te blijven overeenkomstig art 7 van CAO 32 bis.

Aangezien de shiftpremies een bepaald percentage van het loon uitmaakten, volgt daaruit dat zij mee geïndexeerd werden. Het hof is derhalve van mening dat het volledige bedrag van de "anciënniteitpremie" aan indexatie onderworpen was.

Aangezien het wel degelijk "effectief loon" betrof, diende dit tweede loongedeelte dat een belangrijk deel uitmaakte van het totale vast loon van de heer D. eveneens te worden geïndexeerd.

Het niet toepassen van de indexaanpassing op dit loon, werd pas zichtbaar eind januari 2009 en is een inbreuk op art 7 CAO 32 bis. Uit de omstandigheid dat reeds in het ontwerp van arbeidsovereenkomst werd gesteld dat dit gedeelte van het loon niet zou geïndexeerd worden kon de heer D. niet met zekerheid afleiden dat de vennootschap dit ook ten uitvoer zou brengen aangezien de overeenkomst niet werd ondertekend.

De heer D. wijst erop dat hij nooit antwoord kreeg op zijn vragen m.b.t. de reden van opsplitsing van zijn loon.

De vennootschap legt uit dat aangezien zij er slechts toe gehouden was verhogingen toe te passen op het baremaloon, zij die opsplitsing maakte om de berekening van de verhogingen te vergemakkelijken.

De door de vennootschap aangehaalde CAO stelt slechts de minimumlonen vast die zij moest toekennen volgens de door de werknemers uitgeoefende functies.

Betaling van een hoger loon dan voorzien in de CAO was bijgevolg niet uitgesloten evenmin als de indexering ervan. Wel integendeel. De door de vennootschap aangehaalde CAO bepaalt immers dat het effectief betaalde loon moet worden geïndexeerd.

De vennootschap meent dat de heer D. hierdoor geen enkele schade heeft geleden, doch verliest daarbij uit het oog dat bij elke indexsprong, de kloof tussen het loon dat hem toekwam en het werkelijk betaalde loon zou vergroten.

Dertiende maand

Door de opsplitsing van het loon genoot de heer D. ook een lagere eindejaarspremie, nu deze enkel werd berekend op het baremaloon terwijl zijn eindejaarspremie voordien overeenstemde met zijn volledig (niet opgesplitst) maandloon.

Het niet toekennen van de 13de maand berekend op het volledige loon.(exclusief ploegenpremies) is eveneens een tekortkoming.

De besproken wijzigingen vallen buiten de grenzen van het wijzigingsrecht van de werkgever. Het betreft immers een wijziging van overeengekomen loons- en arbeidsvoorwaarden die bovendien niet bijkomstig waren.

Periode vanaf 1-7-2009.

Bij ondernemings-CAO van 1-7-2009 werden een aantal herstelmaatregelen genomen. Een aantal ervan golden t.a.v. alle werknemers, sommige hadden enkel betrekking op de overgenomen werknemers.

Het betrof bijgevolg geen eenzijdige wijziging door de werkgever.

Voor de heer D. betekende dit een vermindering van zijn maandloon met +/- 20% .

Daarnaast werd ook voorzien dat in geval van opzegging van de arbeidsovereenkomst de voor arbeiders toepasselijke opzeggingstermijnen zouden worden toegepast. Die maatregel trof de overgenomen werknemers die aldus een belangrijk voordeel van het bediendestatuut verloren.

Wel kregen de werknemers die niet akkoord gingen met de voorgenomen wijzigingen de mogelijkheid om te kiezen voor een ontslagregeling die nog werd toegekend met een voor bedienden toepasselijke opzegtermijn, doch mits verzaking aan alle vorderingen tegen de onderneming.

Het beding in het protocolakkoord maakte de mogelijkheid om op verzoek te worden ontslagen met een opzeggingstermijn overeenkomstig het bediendenstatuut o.m. afhankelijk van een afstand door de werknemer om gelijk welk ander recht dat nog zou voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst uit te oefenen.

De werknemers moesten hun keuze voor 23 juni kenbaar maken, terwijl het protocolakkoord en de daarop volgende ondernemings-CAO respectievelijk pas op 30 juni en 1 juli 2009 werden afgesloten.

De vennootschap organiseerde verschillende informatievergaderingen betreffende de voorgenomen maatregelen doch de heer D. blijft erbij dat daarover alles behalve duidelijk werd gecommuniceerd en dat hij de werkelijke draagwijdte ervan niet kende.

De arbeidsrechtbank stelde terecht dat de daarover neergelegde stukken die in het Frans waren gesteld, nietig zijn wegens strijdigheid met de bepalingen van het Nederlands taaldecreet van 19-6-1973, al kan begrip worden opgebracht voor de verontwaardiging van de vennootschap nu de heer D. dit inroept terwijl hij zelf het Nederlands niet machtig is.

Volgens een verklaring van de heer Zwarts, HR director bij LSG die de vennootschap neerlegt, werd de omvang en de inhoud van het herstelplan tijdens de diverse informatievergaderingen ook in het Nederlands toegelicht.

De heer D. wijst erop dat zelfs indien die stukken niet zouden worden geweerd, er in ieder geval uit blijkt dat zij geen duidelijke informatie bevatten omtrent de reële impact van de herstelmaatregelen voor de overgenomen Vecats-werknemers.

In de presentaties aan de vakbonden van 5 en 12-3-2009 met betrekking tot de bezoldigingen wordt gehandeld over:

-een gedeeltelijke opheffing van het "overloon" (een term die doorgaans wordt gebruikt in de betekenis van loon voor overuren) van de ancienniteitsvakantiedagen, over een voorstel tot deelname in de winst en over een voorstel van conversie van extralegale verlofdagen in salaris en verder over de organisatie van het werk en de tewerkstelling in het algemeen. (presentatie van 5-3-2009)

De vennootschap meent dat in de mate werd gesteld dat de afschaffing van het overloon de gelijkheid tussen de werknemers binnen eenzelfde functieclassificatie zou herstellen, daarover geen onduidelijkheid kon bestaan.

-in de presentatie van 12-3 werd vooral ingegaan op de organisatie van het werk en in antwoord op de gestelde vragen werd gesteld dat niet alle werknemers zouden geraakt worden door de maatregelen m.b.t. het loon maar dat de ex-Vecats en ex-Sabena werknemers er wel bij zouden betrokken zijn, zonder verdere uitleg.

In de presentatie aan het personeel van 24-3-2009 werd met betrekking tot de maatregelen die het personeel zouden treffen vermeld:

"de opheffing van elke bonus of andere ancienniteitsvoordelen verworven door ex-Sabena of ex-Vecats werknemers voor de aanwerving bij LSG."(onderlijning door het hof)

De vennootschap wijst erop dat de zinsnede "verworven door ex-Sabena of ex-Vecats werknemers voor hun indiensttreding bij LSG" niet slaat op de voordelen of premies maar op het woord "anciënniteit".

En met betrekking tot de maatregelen die de bezoldigingen of de anciënniteit zouden treffen werd vermeld:

"opheffing van alle bonussen ..."

De communicatie van 20-5-2009 bevatte geen nieuwe informatie.

Aangezien het afgesplitste loongedeelte geen bonus was doch daadwerkelijk loon, achtte de heer D. die communicatie niet duidelijk.

Daarom maakte hij geen keuze, zoals hij uitdrukkelijk op het formulier vermeldde.

Het blijkt niet dat tijdens de personeelsvergadering van 29-5-2009 waarop de heer D. beweert niet aanwezig te zijn geweest aan de werknemers een duidelijke schriftelijke communicatie werd verstrekt betreffende alle voorgenomen maatregelen.

Het ontwerp protocolakkoord daterend van voor de datum van de stemming wijkt af van datgene dat uiteindelijk werd ondertekend op 30-6-2009. Daarin werd vermeld:

"LSG Sky Chefs Belgium zal aan de werknemers die nog niet bezoldigd zijn op basis van de baremieke sectoriële bezoldigingen op basis van hun reële anciënniteit een bijlage aan hun arbeidsovereenkomst aanbieden in dewelke de loonsvoorwaarden zullen worden aangepast als volgt:

-bepaling van de toepasselijke baremieke bezoldiging op basis van de uitgeoefende referentiefunctie rekening houdend meet de reële anciënniteit verworven bij LSG Sky Chefs Belgium sedert ten vroegste 1-7-2002 of de wettelijk verworven anciënniteit:

-opheffing van de eventuele anciënniteitpremie die vermeld is in de arbeidsovereenkomst van de werknemer.

In de hypothese waarin een medewerker bovenop het hoger baremiek loon omwille van een conventionele anciënniteit of bovenop de anciënniteitpremie een andere bezoldiging zou ontvangen, zal deze bezoldiging aangerekend worden op de toekomstige aanpassingen van de baremieke bezoldiging van deze werknemer tot de bijkomstige bezoldiging volledig is aangerekend op de toekomstige aanpassingen van de baremieke bezoldiging, ten zij anders werd overeengekomen tussen

partijen. "

Hieruit kon de heer D. niet duidelijk afleiden dat hiermee een groot deel van zijn loon zou worden afgeschaft. Zijn arbeidsovereenkomst vermeldde immers geen ancienniteitspremie en hij genoot geen conventionele ancienniteit.

Evenmin was er volgens hem duidelijkheid over de vertrekregeling.

Duidelijkheid kwam er pas met het protocolakkoord en de CAO van 30-6 waarvan de heer D. geen kennis had op het ogenblik dat hij een keuze diende te maken.

Er kan bijgevolg niet worden gesteld dat het niet maken van een keuze gelijk stond met het aanvaarden van de doorgevoerde wijziging van de arbeids- en loonsvoorwaarden.

Geldigheid van de CAO

De heer D. stelt de geldigheid van de ondernemings-CAO van 1-7-2009 ter discussie.

Het hof stelt vast dat de ondernemings-CAO formeel geldig is. Hij werd ondertekend door de drie representatieve vakbondsorganisaties die op grond van art 5 en 6 van de CAO-wet bevoegd zijn om CAO' s sluiten in de zin van de CAO-wet. Zij moeten daartoe niet van een mandaat doen blijken.

Art 12 van de CAO-wet bepaalt inderdaad dat de afgevaardigden van de organisaties worden geacht bevoegd te zijn om de overeenkomst namens hun organisatie te sluiten en dat dit vermoeden onweerlegbaar is.

De afgevaardigden van de werknemersorganisaties oefenen hun mandaat uit op grond van de wet en niet op grond van een uitdrukkelijk of stilzwijgend mandaat van de werknemers, in tegenstelling tot wat de heer D. voorhoudt en waarin hij ten onrechte door de arbeidsrechtbank werd gevolgd.

De CAO werd neergelegd bij de FOD Waso.

Een CAO mag alle individuele en collectieve betrekkingen tussen werkgevers en werknemers regelen, zonder dat echter bepalingen van hogere hiërarchische rechtsnormen mogen worden miskend.

Bedingen van een ondernemings-CAO afgesloten met de representatieve werknemersorganisaties binden alle werknemers van de ondertekenende werkgever, op grond van art 19,4 CAO-wet dus ook de niet aangesloten werknemers. (Cass.1-2-1993, RW '93-'94, 47)

Hierbij wordt aangestipt dat de wetgever geen situatie in de hand wenst te werken waarbij een werkgever bij voorkeur niet gesyndiceerde werknemers in dienst zou nemen.(V.Pertry, P.Sicien, Binding en afdwingbaarheid van normatieve bepalingen in Collectief onderhandelen in het raam van de CAO-wet , 2006, p 152, 1.2 en aldaar vermelde verwijzingen, M.v.T. Parl.St.Senaat, 1966-67, nr 148,29)

Volgens de hiërarchie der rechtsbronnen van arbeidsrechtelijke verbintenissen, opgenomen in art 51 van de CAO-wet, komen ondernemings-CAO's in rangorde voor de individuele arbeidsovereenkomst waarop hij bijgevolg voorrang hebben, ook indien ze minder gunstig zijn dan de individuele arbeidsovereenkomst.

(W.Van Eekchoutte en I.Plets, de hiërarchie van de arbeidsrechtelijke normen,CAO -recht CED Samson, CAO-6.3/20; C.Engels, o.c. p. 65, AH Antw 22-10-75, RW 75-76 1775 noot R.G, AH Antw. 4-7-1985, JTT '86, 172, AH Br. 27-11-87; RS ARb Br 88,119; AH Br. 2-10-2007, JTT 2008, 127)

Zij kunnen deze bijgevolg wijzigen.

De voorrang van de dwingende collectieve arbeidsovereenkomst op een individuele overeenkomst heeft immers tot gevolg dat de individuele normatieve bepalingen van de CAO overgaan in de individuele overeenkomst en zich er stilzwijgend in integreren.((W.Van Eekchoutte en I.Plets, de hiërarchie van de arbeidsrechtelijke normen,CAO -recht CED Samson, OC CAO 6.3/22 en aldaar vermelde verwijzingen)

De opname ervan in de individuele arbeidsovereenkomst gebeurt van rechtswege. (W.Rauws, Binding van de CAO's Actuele problemen van het arbeidsrecht, 3, p 39 met verwijzing naar memorie van toelichting 15 en 16 en verslag Senaatscomm. 47 nr 48)

Dit wordt bevestigd in art 23 CAO-wet.

Een loonsvermindering kan dus in het Belgisch recht in principe via een ondernemings-CAO worden doorgevoerd.

De normatieve bepalingen van een ondernemings-CAO mogen niet indruisen tegen de dwingende bepalingen van de rechtsnormen die een hogere rang bekleden op grond van de in art 51-CAO-wet , waaronder de CAO's afgesloten binnen de nationale arbeidsraad en de internationale rechtsbronnen.

De ondertekenende partijen hebben vanzelfsprekend geen mandaat om inbreuk te plegen op regels van openbare orde.(J.Petit, de CAO-wet, overzicht van rechtspraak 1968-2002, TSR 2002, 168)

Zoals voor elke overeenkomst geldt ook voor de CAO dat het voorwerp en de oorzaak ervan geoorloofd moeten zijn.

Inbreuken op deze regel worden door art 9 tot en met 11 van de CAO-wet gesanctioneerd met nietigheid van de met de dwingende bepalingen van een hogere rechtsbron strijdige bedingen.

De kernvraag in voorliggend geschil is of de ondernemings-CAO van 1-7-2009 de dwingende bepalingen van CAO 32 bis, meer bepaald art 7 ervan waarmee art 3§1 van de Europese richtlijn 2001/23/EG werd omgezet heeft miskend.

Zoals reeds vermeld raakt die bepaling die de bescherming van de werknemers verzekert volgens het Hof van Justitie de Openbare Orde, zodat er niet van kan worden afgeweken in het nadeel van de werknemers.

De vennootschap meent dat op basis van de rechtspraak van het Hof van Justitie kan worden besloten dat de bij CAO van 1-7-2009 doorgevoerde wijzigingen toegelaten waren, aangezien de overgang van onderneming op zich er niet de reden voor was.

Dit blijkt volgens haar genoegzaam uit het feit dat er economische redenen voorlagen en de impact van die CAO niet beperkt bleef tot de overgenomen werknemers maar zich liet voelen in alle geledingen van de onderneming. Zij verwijst naar volgende maatregelen:

-de invoering van een flexibele arbeidsorganisatie in het kader van het KB van 24-9-1985

-de afschaffing van conventionele anciënniteit voor het toepassen van de loonbarema's voor alle werknemers

-de vermindering van de patronale bijdragen aan de groepsverzekering

-de vermindering van de anciënniteitverlofdagen.

Zij stelt dat de herstructureringsmaatregelen waarvan de afschaffing van de anciënniteitpremie slechts een onderdeel uitmaakte, hun oorzaak vonden in de economische crisis en de zeer sterke vermindering van activiteiten in de luchtvaartsector als gevolg ervan, zoals benadrukt in de tekst van de CAO.

Zij onderlijnt dat volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie de overgang op zich niet de reden voor de wijziging van arbeidsvoorwaarden kan opleveren, doch dat dit er niet aan in de weg staat dat de wijziging haar reden vindt in andere omstandigheden zelfs indien deze verband houden met de overgang.

Zij verwijst hierbij naar

-de arresten van het Hof van Justitie waarin geoordeeld werd dat voor zover krachtens het nationale recht in andere gevallen dan overgang van een onderneming de arbeidsverhouding in een voor de werknemer ongunstige zin kan worden gewijzigd, met name wat de loonvoorwaarden betreft, een dergelijke wijziging niet uitgesloten is op de enkele grond dat de onderneming inmiddels is overgedragen en de overeenkomst dus met de nieuwe ondernemer is gesloten.

(arresten 10-2-1988, Tellerup, Daddy's Dance Halle, 12-11-1992, Watson Rask en Christensen, een 14-9-2000)

-verschillende arresten waarin het Hof van Justitie met betrekking tot de doelstelling van de richtlijn heeft benadrukt :"de richtlijn heeft tot doel de ongewijzigde voortzetting van de arbeidsovereenkomst of -verhoudingen met de verkrijger zoveel mogelijk te verzekeren om te voorkomen dat de betrokken werknemers uitsluitend ten gevolge van de overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren."

( arrest van 17-12-1987 Ny Mölle Kro, Jurispr. 5465, punt 35; 26-5-2005 Celtec C-478/03)

-de rechtspraak van het Hof van Justitie m.b.t. art 4, eerste lid van de Richtlijn 2001/23/ EG waarin als uitzondering op het ontslagverbod waarin de richtlijn voorziet wordt bepaald dat de werknemers wel om economische, technische of organisatorische redenen kunnen ontslagen worden.

Uit de motivering van het arrest Kitruna maakt zij opf dat de beëindiging niet uitsluitend mag te wijten zijn aan de overgang van onderneming maar veroorzaakt kan zijn door aanvullende omstandigheden die als economische, technische en organische redenen kunnen worden aangemerkt,( H.v.J. 16-10-2008, Kitruna, C-313/07)

-de bevestiging van dit standpunt in het verslag van de Europese Commissie ter evaluatie van de richtlijn 2001/23/EG. (COM 2007 334 p 7-8) in volgende bewoordingen:

"De overgang van de onderneming, vestiging of onderdeel van de onderneming of vestiging vormt op zichzelf voor de vervreemder of verkrijger geen reden tot ontslag, maar deze bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen. De richtlijn beperkt zich dan ook tot een verbod op ontslagen waarvoor de overgang op zich de enige reden is."

-de omstandigheid dat het Hof van Justitie in recentere rechtspraak ook meer aandacht schenkt aan de rechtmatige belangen van de overnemer, zoals in het arrest Werho. Het Hof van Justitie overwoog daarin dat ondanks de bescherming waarin de richtlijn voor de werknemers voorziet, "niet voorbij mag gegaan worden aan de rechten van de verkrijger die de aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteit noopt".

Het hof merkt op dat het Hof van Justitie in het arrest Kitruna eens te meer de bescherming van de werknemers op grond van art 3§1 van de richtlijn benadrukt doch stelt dat het recht van detrden door die bepaling niet mag worden aangetast. Meer bepaald kon de derde die de bedrijfsruimte verhuurde er niet toe verplicht worden de huur verder te zetten wat voor gevolg kon hebben dat de verkrijger de arbeidsovereenkomst zou moeten beëindigen. Dergelijke omstandigheid die de rechten van derden betreft heeft geen enkel verband met de overgang.

In voorliggend geschil is er geen sprake van mogelijke gevolgen voor de overgenomen werknemers door de houding van derden die niet gebonden zijn door de richtlijn.

Bovendien moet opgemerkt worden dat art 4,1ste lid van de richtlijn uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid tot ontslag om economische, technische of organisatorische redenen en dat deze een wijziging van de werkgelegenheid met zich mee moeten brengen, wat niet het geval is voor art 3 van de richtlijn.

Art 4§1 bepaalt namelijk:

"De overgang van onderneming, vestiging of onderdeel van de onderneming of vestiging vormt op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag. Deze bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen."

Het Hof van Justitie oordeelde dat een procedure tot vaststelling dat een onderneming in moeilijkheden verkeert niet noodzakelijk en systematisch economische, technische of organisatorische redenen vormen die een wijziging van de werkgelegenheid met zich meebrengt. (H.v.J. C-561/07 van 11-6-2009, Commissie t. Italië)

De heer D. meent dat van meet af aan bij LSG het plan voorlag om de loonsvoorwaarden van de overgenomen werknemers te harmoniseren met deze van de werknemers die ze reeds in dienst had (een 400-tal)en de eerste stap daartoe heeft gezet bij de overgang zelf, door het gedeelte van het loon af te splitsen, anciënniteitpremie te noemen en niet meer te indexeren.

Dit plan leidt hij af uit het feit dat LSG met het oog daarop reeds voor de overname een nieuwe arbeidsovereenkomst voorstelde en geen van de doorgevoerde wijzigingen hun oorsprong vonden in de sectorale CAO's waarvan er geen enkele de vennootschap ertoe verplichtte om de wijzigingen door te voeren.

Het hof treedt de zienswijze van de heer D. bij dat die wijzigingen die eenzijdig werden doorgevoerd inderdaad niet gerechtvaardigd waren en de bepaling van art 7 CAO 32 bis miskenden, zoals hoger besproken.

Volgens de heer D. heeft de vennootschap die wijzigingen doorgevoerd om dan later in een tweede fase het afgesplitste loongedeelte af te schaffen.

De heer D. verwijst naar de rechtspraak van het Hof van Justitie m.b.t. het verbod op wijzigingen die verband houden met de overdracht van onderneming, meer in het bijzonder naar het arrest van het Hof van Justitie van 6-11-2003 in de zaak Martin e.a.

In die zaak werd door de werknemers ingestemd met een wijziging die beoogde het regime van de overgedragen werknemers af te stemmen op dat van de werknemers van de overnemer. Het Hof van Justitie oordeelde dat de overdracht de oorzaak was van de ongunstige wijziging van de arbeidsvoorwaarden van de overgedragen werknemers.

Het Hof van Justitie leidde het verband tussen de wijziging van de arbeidsverhouding en de overgang af uit het feit dat de overnemer eenvoudigweg de aan de overgenomen werknemers aangeboden voorwaarden op één lijn heeft willen brengen met deze van haar overige werknemers. Het zag daarvan de bevestiging in het feit dat de vennootschap onmiddellijk na de overgang aan de werknemers een arbeidsovereenkomst op haar voorwaarden had voorgelegd.

In voorliggend geval

In de CAO van 1-7-2009 zelf worden de economische redenen als zodanig niet besproken. Hij verwijst wel naar de Protocol overeenkomst van 30-6-2009 met betrekking tot een aantal maatregelen die de rendabiliteit van de onderneming moeten verbeteren en een maximaal niveau van tewerkstelling moeten bewerkstelligen.

.

In de Protocolovereenkomst wordt uiteengezet :

-dat de marktomstandigheden de onderneming ertoe hebben genoopt een akkoord te sluiten met Brussels Airlines met betrekking tot een prijsvermindering van 20% om hun activiteit te kunnen behouden, ook andere commerciële contracten hebben moeten heronderhandelen en tevens grotere sancties hebben moeten aanvaarden ingeval van tekortkomingen.

-dat de daling van het activiteitsvolume in de luchtvaartsector heeft geleid tot een verlies van 1,2 miljoen euro netto in 2008 en dat de prognose voor 2009 een verlies van 4,5 miljoen euro zou bedragen.

-dat bijgevolg maatregelen moesten worden getroffen met het oog op de overleving van de onderneming, het herstellen van de rendabiliteit en het maximaal behoud van de tewerkstelling.

Er kan bijgevolg aangenomen worden dat er economische omstandigheden waren die de vennootschap noopten tot het nemen van herstelmaatregelen, wat de heer D. overigens niet betwist.

Een deel van de herstelmaatregelen had een impact op alle werknemers, zoals een grotere flexibiliteit in de arbeidsorganisatie, het afschaffen van anciënniteitverlof, de herleiding van de patronale bijdragen in de groepsverzekering, de afschaffing van bonussen.

-Een deel van de maatregelen betrof specifiek het personeel afkomstig van Sabena, dat echter niet was overgenomen in het raam van een overdracht van onderneming. Zij verloren de hen toegekende conventionele anciënniteit met betrekking tot hun tewerkstelling bij Sabena, doch met behoud van het volgens die anciënniteit toegekende loon op het niveau van 30-6-2009. Het verschil tussen hun baremaloon op grond van hun anciënniteit bij Sabena en het baremaloon volgens hun anciënniteit bij LSG zou geleidelijk aan worden afgebouwd.

Zij verloren eveneens een premie, het betrof een premie die door LSG was toegekend om die werknemers aan te trekken en geen gedeelte van hun (voordien) genoten loon. Bovendien waren die premies volgens de heer D. veel lager dan zijn afgesplitste loongedeelte, wat de vennootschap niet betwist. Die premies moesten evenmin worden geïndexeerd op grond van de sectorale CAO van 23-10-2007, van toepassing bij LSG.

-Een deel van de herstelmaatregelen trof enkel de van Vecats overgenomen werknemers

Art 7 van de CAO bepaalt duidelijk:

De bepalingen van dit artikel zijn enkel van toepassing op de medewerkers die destijds bij Vecats waren tewerkgesteld en, ingevolge de overname van de activiteiten van Vecats, thans bij LSG Sky Chefs worden tewerkgesteld en beogen de harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden van deze medewerkers ten opzichte van de arbeidsvoorwaarden van toepassing op de ander LSG Sky Chefs medewerkers. (onderlijning door het hof)

Deze medewerkers worden geïntegreerd in het functieclassificatiesysteem van toepassing in de onderneming en het paritair comité 302 voor zover dit nog niet het geval zou zijn.

Zij worden aan de RSZ en andere instanties aangegeven in het statuut van arbeider of bediende, in functie van de referentiefunctie die zij binnen LSG SKy Chefs bekleden en genieten van de arbeidvoorwaarden verbonden aan dit statuut.(onderlijning door het hof)

Alle betrokken medewerkers genieten van de loon- en arbeidsvoorwaarden van toepassing bij LSG Sky Chefs Belgium. Elk ander voordeel waarvan deze medewerkers op 30 juni 2009 zouden genieten en waarvan andere medewerkers van LSG Sky Chefs niet genieten wordt afgeschaft, met inbegrip van de voordelen voorzien in de arbeidsovereenkomsten van de medewerkers afkomstig van Vecats.

Ingevolge de toepassing van dit artikel worden de Vecats medewerkers dus volledig gelijkgeschakeld met de andere LSG Sky Chefs medewerkers, ook op het gebied van opzegtermijnen. De toepassing van art 23 WAO-wet wordt ook hier uitgesloten.

Art 3 bepaalde bovendien:

"De betaling van de Bonus die op de loonfiches vermeld wordt onder de code 3981 (ancienniteitpremie-aanpassing bedrag" en onder de code 3203 ("premie maandelijkse betaling )wordt afgeschaft.

Nu betrof de zogenaamde anciënniteitpremie in het geval van de van Vecats overgenomen werknemers in werkelijkheid het gedeelte van het bij Vecats genoten loon dat het baremaloon bij LSG Skychefs overschreed en afzonderlijk op de loonfiche werd vermeld.

Voor de heer D. betekende dit een verlies van de voordelen van het bediendestatuut en een belangrijke loonsvermindering ten bedrage van 406,88 euro per maand.

De afschaffing betrof het op 1-7-2008 afgesplitste loongedeelte dat het binnen paritair comité 302 bepaalde baremaloon te boven ging.

Het hof merkt op dat het hogere loon van de Sabena-werknemers (die veel eerder in dienst werden genomen) kennelijk niet opgesplitst is geweest en in de CAO van 30-6-2009 enkel werd bevroren om geleidelijk aan te worden afgebouwd.

De vennootschap beaamt dat de werknemers van Vecats het zwaarst getroffen werden door de getroffen herstelmaatregelen en merkt op dat dit het gevolg is van de bij CAO 32 bis opgelegde verplichting tot behoud van de arbeidsvoorwaarden op het ogenblik van de overgang die in belangrijke mate verschilden van deze van de bij LSG in dienst zijnde werknemers.

Het betrof ontegensprekelijk substantiële wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden.

In de mate dat de CAO van 1-7-2009 specifieke maatregelen nam die enkel de van Vecats overgenomen werknemers troffen en daarbij uitdrukkelijk stelde dat het de bedoeling was hun arbeidsvoorwaarden af te lijnen op deze van de (niet overgenomen) werknemers van het bedrijf, is het hof van oordeel dat die maatregelen hun oorzaak uitsluitend vinden in de overgang van de onderneming.

Die maatregelen hadden voor de heer D. bovendien een zeer ongunstige impact.

In de zaak Martin e.a. t South Bank University heeft het Hof van Justitie het verband met de overgang afgeleid uit het feit dat de SBU eenvoudigweg de aan de (overgenomen) werknemers aangeboden voorwaarden voor vervroegd pensioen op één lijn heeft willen brengen met de tot dan toe voor haar overige werknemers geldende voorwaarden en een wijziging van de arbeidsverhouding in die omstandigheden moest worden beschouwd als verband houdend met de overgang.

Het Hof van Justitie zag daarin bevestiging door de omstandigheid dat de overnemer aan die werknemers onmiddellijk na de overgang een arbeidsovereenkomst op haar voorwaarden had voorgelegd die overigens door die werknemers was geweigerd. (punt 44 van het arrest)

Het hof acht de gehanteerde formulering dat het een afschaffing van een "anciënniteitpremie" betrof bovendien niet correct. Met die term werd verdoezeld dat het in werkelijkheid ging om de afschaffing van een belangrijk gedeelte van het loon.

In het arrest Scattolon oordeelde het Hof van Justitie dat art 3 van de richtlijn zich verzet tegen verlies van salaris verworven op basis van anciënniteit bij de vervreemder als gevolg van de overgang van onderneming. (H.v.J. 6-9-2011n C-108/10)

Het volstaat niet economische redenen in te roepen die los staan van de overgang van onderneming om maatregelen door te voeren die er enkel op gericht zijn de in het raam van een voorafgaande overgang van onderneming overgenomen werknemers te treffen en ertoe leiden dat de arbeidsvoorwaarden die zij voor de overgang genoten in een belangrijke mate ongunstig worden gewijzigd.

Het hof is van oordeel dat de bedingen in de ondernemings-CAO van 1-7-2009 die enkel de Vecats werknemers troffen in strijd zijn met de bepaling van art 7 CAO 32 bis, waarvan de werking niet beperkt is in de tijd.

Die bedingen zijn bijgevolg nietig op grond van art 9-11 CAO-wet.

Men was kennelijk van mening dat dit geen probleem zou stellen aangezien er een jaar verstreken was sinds de overgang van onderneming, periode tot dewelke het nationaal recht van de lidstaten de werking van de richtlijn kan beperken.

CAO 32 bis heeft van die mogelijkheid echter geen gebruik gemaakt.

Het uitvoeren van deze nietige bepalingen, maakt naar het oordeel van het Hof een tekortkoming uit die een geheel uitmaakt met de tekortkomingen die reeds onmiddellijk bij de overgang zelf werden begaan (zie hierboven) en waaraan dezelfde intentie ten grondslag lag.

Deze tekortkomingen hebben de heer D. een ernstig nadeel toegebracht en rechtvaardigen naar het oordeel van het hof de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten nadele van de vennootschap vanaf de kennisgeving van deze uitspraak.

SCHADEVERGOEDING

Het schadeherstel bij gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt beoordeeld op grond van het gemeen recht.

1. Schadevergoeding gelijk aan beschermingsvergoeding

De heer D. vordert in hoger beroep een schadevergoeding "naar analogie met de beschermingsvergoeding" voorzien door de bijzondere ontslagregelingwet personeelsafgevaardigden van 19-3-1991, gelet op zijn statuut van beschermd werknemer, kandidaat bij de sociale verkiezingen van 2012.

Daaruit blijkt dat hij van oordeel is dat die wet geen toepassing vindt bij gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Art 2§1 van de wet van 19-3-1991, bepaalt dat personeelsafgevaardigden en kandidaten enkel kunnen worden ontslagen om dringende reden of om economische of technische redenen vooraf erkend door het paritair comité.

Art 2§2 bepaalt dat als ontslag moet worden begrepen

-elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, gedaan met of zonder vergoeding al dan niet met naleving van een opzeggingstermijn die ter kennis wordt gebracht gedurende de beschermingsperiode;

-elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer wegens feiten die een reden uitmaken die ten laste van de werkgever ka n worden gelegd.

Art 2§6 somt op limitatieve wijze de uitzonderingen op die kunnen worden ingeroepen voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst komt niet voor in die opsomming. Daaruit volgt dat de werkgever de gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet kan vorderen. De mogelijkheid daartoe voor de werknemer is niet uitgesloten.

De wet beoogt immers de bescherming van de werknemer tegen ontslag door de werkgever. (D.Votquenne, C.Wantiez, Beschermde werknemers, 10 jaar toepassing van de wet van 19-3-1991, E.D.S. Larcier, 2001, p 19;

H.F.Lenaerts en O.Wouters, Het ontslag van beschermde werknemers, Sociale praktijkstudies Kluwer, p 8-10, met verwijzing o.m. naarV.Vannes, le licenciement des représentants du personnel, le commentaire de la loi du 19-3-1991, p 191 met verwijzing naar voorber. Werkzaamh;senaat,1105-2 (90-91) p 26 ; arbrb.Br13-6-1998, onuitg ar 57820/97; verwijzend naar Arb. Dendermonde, afdeling St.Niklaas, 3-1-96, onuitg. AR 45200; AH Bergen 15-11-2002 Or. 2003, p 26; Arbrb Br.10-1-2001, JTT 2001, 368; AH Gent 8-11-2004, JTT 2005, p93)

De gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer is niet gelijk te stellen met een ontslag door de werknemer wegens feiten die een reden uitmaken ten laste van de werkgever daar zij door de rechter wordt uitgesproken.

Bij een gerechtelijke ontbinding op verzoek van de werknemer is bijgevolg inderdaad geen beschermingsvergoeding verschuldigd.

De werknemer kan enkel aanspraak maken op een schadevergoeding op grond van art 1184 Burgerlijk Wetboek. Bij toekenning van de schadevergoeding naar billijkheid wordt soms een bedrag toegekend gelijk aan de beschermingsvergoeding.

Het hof is van oordeel dat daartoe in voorliggend geval geen reden is, rekening gehouden met de concrete omstandigheden. (zie I.Plets AH Gent 8-11-2004, RABG 2005, 1267)

De tekortkomingen op basis waarvan de heer D. de ontbinding van de arbeidsovereenkomst vordert dateren van lang voor de datum waarop de heer D. zich kandidaat stelde bij de sociale verkiezingen.

Zelfs indien men zou uitgaan van de stelling dat de gerechtelijke ontbinding op verzoek van de werknemer gelijk moet worden gesteld met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens feiten die een reden uitmaken ten laste van de werkgever in de zin van art 2§1, 2de lid, 2° dan nog moet men er rekening mee houden dat dergelijke feiten een onmiddellijk einde stellen aan de arbeidsovereenkomst of in ieder geval op het ogenblik dat de werknemer daarover standpunt inneemt.

Aangezien de heer D. reeds op 1-12-2009 de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gevorderd wegens tekortkomingen van zijn werkgever en dus lang voor de aanvang van de beschermingsperiode, zou er ook in die hypothese geen reden zijn tot toekenning van de beschermingsvergoeding.

De ontbinding heeft in principe retroactieve werking tot op het ogenblik van de contractsluiting met teruggaveverplichting. Op deze retroactieve werking wordt enkel uitzondering gemaakt bij contracten met opeenvolgende prestaties en doorlopende prestaties wanneer de teruggave in natura van de reeds geleverde prestaties niet mogelijk is. In dat geval zal de ontbinding slechts voor de toekomst uitwerking hebben. (cass.24-1-80, AC '79-80, 592; Cass.31-1-91, AC 90-91,584; Cass.25-2-1991, AC 91-92, 693)

De rechter kan de sanctie moduleren en de uitwerking van de ontbinding vanaf een ander tijdstip laten plaats grijpen, vanaf de wanprestatie, vanaf de uitspraak of vanaf de akte van rechtsingang waarbij de vordering tot ontbinding wordt ingesteld .

Het Hof van Cassatie oordeelt dat de gerechtelijke ontbinding van een duurcontract in beginsel terugwerkt tot aan de inleidende vordering, tenzij de prestaties geleverd in uitvoering van de overeenkomst na datum van de inleiding niet vatbaar zijn voor teruggave. (S.Stijns, De gerechtelijke en buitengerechtelijke ontbinding van overeenkomsten, Maklu 1994 verwijzend naar Cass.28-6-1990 AC 1989-90, 1401)

Indien men dan toch een analogieredenering toepast, kan ook worden verwezen naar het geval waarin de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt voor de bij de wet van 19-3-1991 voorziene beschermingsperiode aanvangt en de opzegtermijn verstrijkt tijdens de duur van de beschermingsperiode. In dat geval kan de werknemer geen aanspraak maken op een beschermingsvergoeding.

Men vraagt zich overigens af hoe de heer D. zijn kandidatuur voor de sociale verkiezingen kon rijmen met zijn vordering tot gerechtelijke ontbinding op een ogenblik dat de uitspraak daarover imminent was.

Op het ogenblik dat de zaak door de arbeidsrechtbank werd behandeld heeft de heer D. geen gewag gemaakt van zijn kandidatuur. Hij heeft op geen enkel ogenblik verzocht om gelet op zijn kandidatuur de uitvoering van de arbeidsovereenkomst te vorderen in plaats van de ontbinding, wat een mogelijke keuze is. (S.Stijns o.c. p 365 e.v.)

De vennootschap kan zich echter niet meer beroepen op het misbruik van kandidatuur, daar dergelijke vordering binnen de regelgeving m.b.t. de sociale verkiezingen binnen een bepaalde vervaltermijn moet worden ingesteld.

De wet van 19-3-1991 beoogt te vermijden dat de werknemer ontslagen wordt om redenen die verband houden met zijn hoedanigheid van kandidaat personeelsafgevaardigde of personeelsafgevaardigde bij de sociale verkiezingen.

In voorliggend geval kan zeker niet gesteld worden dat de door de heer D. ingeroepen tekortkomingen daar enig verband mee houden.

2. Schadevergoeding gelijk aan de opzeggingsvergoeding

In ondergeschikte orde vordert de heer D. een schadevergoeding gelijk aan een opzeggingsvergoeding van 16 maanden loon. De arbeidsrechtbank bepaalde deze op het equivalent van een opzegvergoeding van 15 maanden loon.

De vennootschap meent dat de schadevergoeding niet kan bestaan in een vergoeding overeenstemmend met de opzeggingsvergoeding. Nochtans is ze het ermee eens dat de verschuldigde schadevergoeding overeenstemt met de bezoldiging die hij in uitvoering van de overeenkomst ontvangen zou hebben gedurende de periode waarin hij zonder werk zou blijven alvorens een gelijkwaardige betrekking te vinden, hetzij gedurende een redelijke opzegtermijn. (syntheseconclusie p 55)

Het hof deelt de zienswijze van de arbeidsrechtbank dat de schade van de heer D. als gevolg van de gerechtelijke ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst naar billijkheid kan worden bepaald op een bedrag overeenstemmend met de vertrekregeling voor werknemers die het niet eens waren met de doorgevoerde wijziging voorzien in het protocolakkoord en de ondernemings-CAO.

Die vertrekregeling voorzag in ieder geval een opzegging in het raam van het bediendestatuut.

De vennootschap stelt dat indien de vertrekregeling was toegepast, de opzegtermijn een aanvang zou hebben genomen op 1-1-2010 en waarschijnlijk 12 maanden zou hebben bedragen, waarbij zij nog één maand in aanmerking neemt als schorsing tijdens de vakantieperiode, zodat die opzegtermijn zou verstreken zijn op 31-1-2011.

De heer D. zou dan ook een bestaanszekerheidsregeling hebben kunnen genieten en maandelijks de "anciënniteitpremie".

In ondergeschikte orde meent zij dat de gepaste opzegtermijn overeenstemt met 12 maanden loon. Zij meent ook dat slechts een netto vergoeding kan worden toegekend.

Het hof is van oordeel dat rekening moet worden gehouden met de actuele toestand en de elementen die van aard zijn om een invloed te hebben op de tijd nodig om een nieuwe betrekking te vinden: de leeftijd van de heer D.: 42,75 jaar, zijn anciënniteit van 16,75 jaar, zijn functie van chauffeur en zijn jaarloon, zoals door de heer D. berekend (met inbegrip van de zogenaamde "anciënniteitpremie"), hetzij:

Vast loon : (12,0870 x7,6) x 65/3 x 13,92 27.705,39 euro

"Anciënniteitpremie": 406,88 euro + (4,68% x 406,88) X13,92 5.928,83 euro

Andere premies: 65,22 X 12 782,64 euro

Totaal 34.416,85 euro

De heer D. werd immers niet ontslagen, heeft geen opzegtermijn gepresteerd en heeft intussen geen nieuwe betrekking kunnen zoeken.

°Het hof is van oordeel dat de arbeidsrechtbank terecht heeft geoordeeld dat een vergoeding gelijk aan het loon van 15 maanden passend is en moet worden berekend op het brutoloon aangezien de heer D. ook het voordeel verliest van de sociale bijdragen en op dit bedrag zal worden belast.

Hetzij 34.416,85 euro X 15/12 : 43;021,06 euro.

°De vertrekregeling voorzag eveneens in de toekenning van een bestaanszekerheidsregeling t.b.v. 1.430 euro.

°de heer D. heeft eveneens recht op het achterstallig loon wegens niet betaling van het gedeelte van het als "anciënniteitpremie" benoemde loon, berekend op het provisioneel bedrag van 17.495,84 euro voor de periode van 1-7-2009 tot en met 29-1-2013 (406,88 X 43).

°Op dat achterstallig loon is ook achterstallig vakantiegeld verschuldigd, provisioneel bepaald op 2.683,86 euro.

De verschuldigde achterstallen, wegens niet indexatie van de anciënniteitpremie vanaf 1-7-2008 bedragen: 933,06 euro

(406,88 euro x 4,68 % (indexatie januari 2009) x 49 maanden (van januari 2009 tot 31-1-2013).

Op dat bedrag is eveneens vakantiegeld verschuldigd, hetzij 296,83 euro.

Het hof is van oordeel dat aan de heer D. nog 1 euro provisioneel kan worden toegekend wegens achterstallige eindejaarspremies (in voorkomend geval)

Loon tijdens periode van economische werkloosheid

Gelet op de omstandigheid dat de heer D. aanspraak mocht blijven maken op de voordelen van het bediendestatuut, kan hij aanspraak maken op het loon voor de periode van 3 dagen economische werkloosheid, hetzij een bedrag van 275,58 euro.

Intresten en kapitalisatie van intresten

Terecht merkt de vennootschap op dat de intresten op de schadevergoeding verschuldigd als gevolg van de ontbinding en op de vakantiegelden slechts verschuldigd zijn vanaf de ingebrekestelling.

Voor de achterstallige lonen zijn de wettelijke intresten verschuldigd vanaf de eisbaarheid ervan.

Het hof treedt de stelling van de heer D. bij dat de voorwaarden voor de toepassing van art 1154 Burgerlijk Wetboek zijn vervuld voor wat betreft de gevorderde kapitalisatie van de intresten op de loonachterstallen en achterstallen aan vakantiegelden en dit vanaf het verzoek daartoe bij conclusie voor intresten die sedert ten minste één jaar verschuldigd zijn.

Rechtsplegingvergoeding

Beide partijen begroten de rechtsplegingvergoeding op het maximum bedrag. Gelet op de complexiteit van de zaak treedt het hof die berekening bij.

Aangezien de vennootschap grotendeels in het ongelijk werd gesteld is het hof van oordeel dat er geen reden toe is de kosten om te slaan, zoals zij vordert.

OM DEZE REDENEN;

HET ARBEIDSHOF;

Gelet op de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, in het bijzonder op het artikel 24;

Rechtsprekend op tegenspraak;

Verklaart het principaal en het incidenteel hoger beroep beide ontvankelijk;

Verklaart ze in volgende zeer beperkte mate gegrond en hervormt het bestreden vonnis in volgende mate

Zegt voor recht dat de door de arbeidsrechtbank uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitwerking zal hebben vanaf de kennisgeving van onderhavige uitspraak.

Veroordeelt de NV LSG Chefs Belgium tot betaling aan de heer D. van volgende bedragen:

° 17.495,84 euro provisioneel als achterstallig loon wegens niet

betaling van het gedeelte van het als "anciënniteitpremie" benoemde loon, voor de periode van 1-7-2009 tot en met 29-1-2013.

° 2.683,86 euro provisioneel als achterstallig vakantiegeld op voornoemd loonachterstal.

° 933,06 euro als achterstallen wegens niet indexatie van de anciënniteitpremie vanaf 1-7-2008 van januari 2009 tot 31-1-2013.

°296,83 euro als vakantiegeld op voornoemd achterstal.

°1 euro provisioneel wegens achterstallige eindejaarspremies (in voorkomend geval)

°275,58 euro als achterstallig loon voor de periode van 3 dagen economische werkloosheid.

-De wettelijke en gerechtelijke intresten op het achterstallig loon vanaf de respectieve data van eisbaarheid.

-De nalatigheidintresten op de achterstallige vakantiegelden vanaf de datum van ingebrekestelling.

-Staat de kapitalisatie toe van de intresten op voormelde bedragen die op de datum van 12-11-2012, datum van neerlegging van de syntheseconclusie, sedert ten minste één jaar verschuldigd waren.

° 43.021,06 euro +1.440 euro als schadevergoeding op grond van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten laste van NV LSG Chefs Belgium

de gerechtelijke intresten vanaf de datum van de uitspraak van dit arrest op beide voormelde bedragen.

Legt de kosten van beide aanleggen ten laste van de NV LSG Chefs Belgium.

Deze kosten worden door het hof vereffend, zoals door partijen begroot op:

De proceskosten werden door partijen begroot op:

In hoofde van de appellante op:

- 11.000 euro als rechtsplegingvergoeding voor de arbeidsrechtbank;

- 11.000 euro als rechtsplegingvergoeding voor het arbeidshof;

In hoofde van de geïntimeerde op:

- 11.000 euro als rechtsplegingvergoeding voor de arbeidsrechtbank;

- 11.000 euro als rechtsplegingvergoeding voor het arbeidshof;

Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit:

Geertrui BALIS, kamervoorzitter,

Simone ALAERTS, raadsheer in sociale zaken, werkgever,

Georges JACOBS, raadsheer in sociale zaken, werkgever,

Roger VANDENPUT, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende,

Paul MANS, raadsheer in sociale zaken, werknemer-arbeider,

bijgestaan door :

Sonja VAN LANDUYT, afgevaardigd griffier.

Sonja VAN LANDUYT Geertrui BALIS

Simone ALAERTS Georges JACOBS

Roger VANDENPUT Paul MANS

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van dinsdag 5 maart 2013 door:

Geertrui BALIS, kamervoorzitter,

bijgestaan door

Sonja VAN LANDUYT, afgevaardigd griffier.

Sonja VAN LANDUYT Geertrui BALIS

Vrije woorden

  • ARBEIDSOVEREENKOMSTEN

  • ALGEMENE REGELINGEN

  • Ontbinding van de arbeidsovereenkomst

  • Gedwongen uitvoering AOW

  • Wijziging AOW en ius variandi werkgever

  • Hiërarchie bronnen van arbeidsrechtelijke verbintenissen

  • Binding CAO's.