- Advies van 25 mei 2011

25/05/2011 - 10/2011

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1

Verstrekt de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer een ongunstig advies over de bestaande inhoud van het ontwerp van decreet houdende de organisatie van de voorschoolse kinderopvang.

De Commissie meent dat dit ontwerp in het bijzonder op de volgende punten dient te worden verbeterd:

 toevoeging van de essentiële elementen van de gegevensverwerkingen die in het kader van de organisatie van kinderopvang zullen plaatsvinden en dit zowel op het niveau van Kind en Gezin, van de Toezichthouders, van het Lokaal Loket Kinderopvang en van de Organisatoren en de door hen aangeduide Verantwoordelijken en begeleiders (randnummers 7-13, 23-26);

 solide omkadering van de verwerking van gezondheids -en gerechtelijke gegevens (randnummers 14-17, 19-22);

 striktere afbakening van de rechten van de Toezichthouders (randnummers 27-31). De Commissie houdt zich ter beschikking om de aanvrager hierin bij te staan.

Voor de Administrateur m.v. , De Voorzitter,

(get.) atrick Van Wouwe ( get.) Willem Debeuckelaere


Advies - Integrale tekst

De Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer;

Gelet op de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens (hierna WVP), inzonderheid artikel 29;

Gelet op het verzoek om advies van Dhr. W. Verniest, Afdelingshoofd Kinderopvang, Kind & Gezin ontvangen op 16/05/2011;

Gelet op het verslag van Dhr. B. De Schutter;

Brengt op 25/05/2011 het volgend advies uit:

...

I. ONDERWERP EN CONTEXT VAN DE ADVIESAANVRAAG

1. Het ontwerp van decreet dat door Kind & Gezin (hierna "de aanvrager") ter advies aan de Commissie wordt voorgelegd (hierna "het ontwerp") regelt de organisatie van de voorschoolse kinderopvang. Het heeft als doelstelling om van kinderopvang een basisvoorziening te maken die het recht van elk kind en elk gezin op een kwaliteitsvolle dienstverlening ten volle realiseert. Concreet beoogt het de volgende basisprincipes te realiseren:

a. voldoende, leefbare kinderopvang;

b. kwaliteitsvolle kinderopvang;

c. kinderopvang die betaalbaar en toegankelijk is voor gezinnen;

d. coherente regelgeving.

2. Het ontwerp voert onder andere de regel in dat elke professionele kinderopvangvoorziening over een vergunning dient te beschikken opdat elke opvangvoorziening aan een aantal basiskwaliteitsvereisten zou voldoen. Op grond van de bestaande regelgeving is immers geen enkele opvangvoorziening in Vlaanderen verplicht om kwaliteitsregels te respecteren. Kind en Gezin kan wel aan opvangvoorzieningen die dit aanvragen een erkenning, attest van toezicht of subsidiëring toekennen - waartegenover regels staan die moeten nageleefd worden en een zekere kwaliteitsgarantie inhouden - maar de opvangvoorzieningen kunnen steeds kinderopvang aanbieden zonder erkenning, attest van toezicht of subsidie en dus zonder het naleven van de regels. De enige algemeen geldende regel die elke kinderopvangvoorziening vandaag moet naleven, is het melden van zijn bestaan bij Kind en Gezin.

3. Het ontwerp voorziet ook in de toekenning van subsidies vanwege de Vlaamse overheid om bepaalde doelstellingen voor kinderopvang te kunnen bereiken welke niet zonder overheidstussenkomst gewaarborgd kunnen worden, zoals het vergroten van de toegankelijkheid voor kinderopvang en het mogelijk maken van de inclusieve opvang van kinderen met een specifieke zorgbehoefte.

4. Tot slot wil het ontwerp een antwoord bieden op de diversiteit aan regelgevingen die momenteel gelden voor kinderopvang. De decretale basis moet op dit punt meer coherentie en transparantie bieden.

II. ONDERZOEK VAN DE AANVRAAG

A. Gebruikte terminologie

5. Het ontwerp hanteert een aantal begrippen die er ook specifiek in worden gedefinieerd (artikel 2 van het ontwerp). Er worden onder andere definities voorzien van de volgende termen: kinderopvang1, kinderopvangvoorziening2, Organisator3, Verantwoordelijke4, begeleider5, Lokaal Loket Kinderopvang6, Toezichthouder7.

6. Om terminologische verwarringen te vermijden zal de Commissie in onderhavig advies dezelfde noties hanteren.

B. Algemene opmerkingen inzake de bescherming van de persoonlijke levenssfeer

a. Aandacht voor verwerkingen van persoonsgegevens

7. Hoewel dit niet expliciet uit het ontwerp blijkt, stelt de Commissie vast dat in het kader van de organisatie van kinderopvang in de Vlaamse gemeenschap verschillende verwerkingen van persoonsgegevens zullen plaatsvinden. Dit zowel van de kinderen en hun ouders die gebruik wensen te maken van de kinderopvangmogelijkheden, als van de Organisatoren8 van dergelijke opvang en van de door hen aangeduide Verantwoordelijken en begeleiders.

8. Uit het ontwerp kan namelijk afgeleid worden dat minstens de volgende verwerkingen zullen plaatsvinden:

 op het niveau van Kind en Gezin: verwerking van persoonsgegevens9 - wellicht voornamelijk van de Organisatoren10 en Verantwoordelijken van de kinderopvang - noodzakelijk om vergunningen te kunnen afleveren (artikelen 5 en 6 van het ontwerp) en om maatregelen te kunnen nemen wanneer de kinderopvang niet (meer) aan de vergunningsvoorwaarden voldoet (artikelen 16 e.v.);

op het niveau van de Toezichthouders (artikel 17 van het ontwerp): verwerking van persoonsgegevens - wellicht voornamelijk van de Organisatoren11 en Verantwoordelijken van de kinderopvang -noodzakelijk om de toezichtsfunctie te kunnen vervullen;

op het niveau van het Lokaal Loket Kinderopvang (artikelen 14 en 25 van het ontwerp): verwerking van persoonsgegevens noodzakelijk om de registratie van kinderopvangvragen te coördineren en om gezinnen over vrije opvangplaatsen te informeren;

op het niveau van de Organisator en de Verantwoordelijke: verwerking van persoonsgegevens noodzakelijk om een kwaliteitsvolle kinderopvang te kunnen organiseren (gegevens over begeleiders en over kinderen en hun ouders).

9. Hoewel de Commissie in beginsel geen bezwaren heeft tegen voornoemde verwerkingen op de diverse niveaus, is zij van oordeel dat er in het ontwerp te weinig aandacht wordt aan besteed. Zij adviseert met name om duidelijk aan te geven welke instanties welke categorieën van persoonsgegevens zullen verwerken en voor welke doeleinden12.

10. Bij deze oefening dient in het bijzonder rekening te worden gehouden met het proportionaliteitsbeginsel: de verschillende niveaus mogen slechts die persoonsgegevens verwerken die relevant en noodzakelijk zijn om hun opdrachten te vervullen.

11. De Commissie is er zich overigens van bewust dat niet alle details van de gegevensverwerkingen in het ontwerp kunnen geregeld worden. Eén en ander kan nadien in uitvoeringsbesluiten verder worden uitgewerkt. De volgende essentiële elementen dienen echter decretaal te worden verankerd:

de verantwoordelijke voor de verwerking in de zin van artikel 1, § 4, WVP;

het doel van de verwerking;

de categorieën van gegevens die zullen verwerkt worden;

de bewaartermijn.

12. Al deze aspecten bij uitvoeringsbesluit regelen, zoals bijvoorbeeld in artikel 24 van het ontwerp is voorzien, volstaat in deze niet.

13. De Commissie beveelt aan dat er, naast de uitbouw van een solide decretale basis, ook een zekere centrale aansturing vanuit Kind en Gezin zou worden georganiseerd om alle actoren - in de eerste plaats de Organisatoren en de Verantwoordelijken van kinderopvang - te sensibiliseren omtrent het bestaan en de inhoud van privacybeschermende regels (door middel van bvb. omzendbrieven, informatiebrochures, standaarddocumenten die kunnen gebruikt worden om ouders te informeren13/hun toestemming te vragen voor de uitvoering van bepaalde gegevensverwerkingen). De Commissie houdt zich ook ter beschikking om een dergelijk initiatief waar mogelijk mee te helpen ondersteunen.

b. De aard van de persoonsgegevens die het voorwerp zullen uitmaken van verwerkingen

14. Hoewel het ontwerp hier slechts beperkt melding van maakt14, vestigt de Commissie de aandacht op het feit dat in het kader van kinderopvang wellicht medische gegevens zullen verwerkt worden. Om in een kwaliteitsvolle opvang te voorzien is het bijvoorbeeld immers onontbeerlijk om gegevens te verwerken omtrent medicatiegebruik, allergieën, bepaalde ziektes of beperkingen, enz. van de kinderen die in de opvang verblijven.

15. Persoonsgegevens betreffende de gezondheid zijn evenwel aan een hoger beschermingsniveau onderworpen. Een verwerking van dergelijke gegevens is in principe zelfs verboden (artikel 7, § 1, WVP), behalve in de gevallen die in artikel 7, § 2, WVP, zijn opgesomd. Eén van die uitzonderingsgevallen betreft bijvoorbeeld de situatie waarin de verwerking verplicht is gesteld door een wet om redenen van zwaarwegend algemeen belang. Een andere uitzondering betreft de schriftelijke toestemming van de betrokkenen (in dit geval de ouders van de kinderen). De Commissie adviseert om in het ontwerp - naast een vermelding van de andere essentiële elementen van de gegevensverwerkingen (cf. supra randnummers 9-12) - een keuze te maken over de grondslag die zal worden weerhouden om de verwerking van medische gegevens in het kader van kinderopvang te rechtvaardigen.

16. Daarnaast kan worden opgemerkt dat de regelgeving specifieke voorwaarden oplegt bij de verwerking van medische gegevens15:

de gegevens dienen bij de betrokkene (in casu bij de ouders en de kinderen) zelf te worden verzameld;

de verantwoordelijke voor de verwerking dient een lijst bij te houden van categorieën van personen die de gegevens mogen raadplegen. Deze personen moeten gebonden zijn aan een vertrouwelijkheidsplicht;

bij de informatieverstrekking aan de betrokkenen of in de aangifte bij de Commissie dienen bijkomende punten te worden vermeld, waaronder de wettelijk basis die de verwerking van gezondheidsgegevens in dergelijke gevallen toelaat;

de verwerking dient in principe onder de verantwoordelijkheid van een "beroepsbeoefenaar in de gezondheidszorg" te gebeuren;

voor bepaalde mededelingen van gezondheidsgegevens is een voorafgaande machtiging van de afdeling gezondheid van het Sectoraal Comité Sociale Zekerheid en Gezondheid vereist.

17. De Commissie herhaalt in dit verband de aanbeveling (cf. randnummer 13) om initiatieven te nemen om alle actoren hieromtrent te informeren en te sensibiliseren.

c. Verplichte voorafgaande machtiging van de Vlaamse Toezichtcommissie

18. De Commissie vestigt er de aandacht op dat voor elektronische uitwisselingen van persoonsgegevens vanuit bepaalde Vlaamse "instanties"16 een machtiging van de Vlaamse Toezichtcommissie vereist is17.

C. Bemerkingen bij welbepaalde artikelen uit het ontwerp

a. Artikel 6, § 4

19. Het ontwerp vermeldt dat een Organisator en een Verantwoordelijke, alsook iedereen die direct contact heeft met de opgevangen kinderen over een recent "uittreksel uit het stafregister model 2" moeten beschikken18.

20. Het is onduidelijk of dit uittreksel uit het strafregister van elke begeleider, Organisator en Verantwoordelijke zal bewaard worden op het niveau van de kinderopvang en eventueel op het niveau van Kind en Gezin. Het ontwerp zou op dit punt dan ook uitsluitsel moeten bieden.

21. Ten tweede merkt de Commissie op dat dit uittreksel uit het strafregister en zijn inhoud gerechtelijke gegevens vormen in de zin van artikel 8 WVP, waarvan de verwerking verboden is, behalve in de in § 2 van voornoemd artikel opgesomde gevallen zoals ondermeer "indien de

verwerking noodzakelijk is voor de verwezenlijking van doeleinden die door of krachtens een wet, een decreet of een ordonnantie zijn vastgesteld."19 Aangezien het ontwerp uitdrukkelijk voorschrijft dat een dergelijk uittreksel moet worden voorgelegd, is de Commissie van oordeel dat dit in de toekomst een decretale basis kan vormen om de verwerking van deze gerechtelijke gegevens te rechtvaardigen. Dit neemt niet weg dat de verwerking ervan met respect voor het proportionaliteitsbeginsel dient plaats te vinden. Bij de aanpassing van het ontwerp (cf. randnummer 20) dient er dan ook rekening mee te worden gehouden dat deze gegevens enkel mogen toegankelijk zijn voor personen die ze nodig hebben voor de uitoefening van hun taken.

22. Net als bij de medische gegevens, is de verwerking van gerechtelijke gegevens overigens ook aan speciale voorwaarden onderworpen20 en de Commissie herhaalt in dit verband de aanbeveling (cf. randnummer 13) om initiatieven te nemen om alle actoren hiervan op de hoogte te brengen.

b. Artikel 10

23. Artikel 10 van het ontwerp doet vermoeden dat nog geheel andere gegevensverwerkingen zullen georganiseerd worden dan de verwerkingen die reeds onder randnummer 8 werden opgesomd. Dit artikel voorziet immers in subsidies voor kinderopvangopdrachten "ter ondersteuning van kwetsbare gezinnen en ter bestrijding van kinderarmoede". Om deze groep van "kwetsbare gezinnen" af te bakenen zullen er wellicht gegevens moeten opgevraagd worden bij diverse overheidsinstanties. Om dergelijke gegevensverwerkingen een regelgevende basis te verschaffen, is het aangewezen om minstens de basiscriteria van wat een "kwetsbaar gezin" is, in het ontwerp op te nemen. De Commissie adviseert om meteen ook de andere essentiële elementen (cf. randnummers 9-12) van deze gegevensverwerkingen in het ontwerp op te nemen.

24. Daarnaast constateert de Commissie dat de toepassing van de gekozen criteria om een gezin als "kwetsbaar" te beschouwen, er kan toe leiden dat er uitwisselingen en/of koppelingen van persoonsgegevens zullen plaatsvinden, die onderworpen zijn aan een voorafgaande machtigingsplicht. Zij denkt hierbij bijvoorbeeld aan het Sectoraal Comité voor de Federale overheid in toepassing van artikel 36bis, WVP, en/of aan de Vlaamse Toezichtcommissie (cf. randnummer 18).

25. De Commissie merkt ook op dat voor voornoemde koppelingen van persoonsgegevens wellicht beroep zal moeten gedaan worden op een dienstenintegrator. Zij neemt de gelegenheid te verwerking noodzakelijk is voor de verwezenlijking van doeleinden die door of krachtens een wet, een decreet of een ordonnantie zijn vastgesteld."19 Aangezien het ontwerp uitdrukkelijk voorschrijft dat een dergelijk uittreksel moet worden voorgelegd, is de Commissie van oordeel dat dit in de toekomst een decretale basis kan vormen om de verwerking van deze gerechtelijke gegevens te rechtvaardigen. Dit neemt niet weg dat de verwerking ervan met respect voor het proportionaliteitsbeginsel dient plaats te vinden. Bij de aanpassing van het ontwerp (cf. randnummer 20) dient er dan ook rekening mee te worden gehouden dat deze gegevens enkel mogen toegankelijk zijn voor personen die ze nodig hebben voor de uitoefening van hun taken.

22. Net als bij de medische gegevens, is de verwerking van gerechtelijke gegevens overigens ook aan speciale voorwaarden onderworpen20 en de Commissie herhaalt in dit verband de aanbeveling (cf. randnummer 13) om initiatieven te nemen om alle actoren hiervan op de hoogte te brengen.

b. Artikel 10

23. Artikel 10 van het ontwerp doet vermoeden dat nog geheel andere gegevensverwerkingen zullen georganiseerd worden dan de verwerkingen die reeds onder randnummer 8 werden opgesomd. Dit artikel voorziet immers in subsidies voor kinderopvangopdrachten "ter ondersteuning van kwetsbare gezinnen en ter bestrijding van kinderarmoede". Om deze groep van "kwetsbare gezinnen" af te bakenen zullen er wellicht gegevens moeten opgevraagd worden bij diverse overheidsinstanties. Om dergelijke gegevensverwerkingen een regelgevende basis te verschaffen, is het aangewezen om minstens de basiscriteria van wat een "kwetsbaar gezin" is, in het ontwerp op te nemen. De Commissie adviseert om meteen ook de andere essentiële elementen (cf. randnummers 9-12) van deze gegevensverwerkingen in het ontwerp op te nemen.

24. Daarnaast constateert de Commissie dat de toepassing van de gekozen criteria om een gezin als "kwetsbaar" te beschouwen, er kan toe leiden dat er uitwisselingen en/of koppelingen van persoonsgegevens zullen plaatsvinden, die onderworpen zijn aan een voorafgaande machtigingsplicht. Zij denkt hierbij bijvoorbeeld aan het Sectoraal Comité voor de Federale overheid in toepassing van artikel 36bis, WVP, en/of aan de Vlaamse Toezichtcommissie (cf. randnummer 18).

25. De Commissie merkt ook op dat voor voornoemde koppelingen van persoonsgegevens wellicht beroep zal moeten gedaan worden op een dienstenintegrator. Zij neemt de gelegenheid te baat om andermaal te onderstrepen dat de functie van integrator binnen de overheidssector dient te worden uitgevoerd door instantie(s) die hiertoe bij wet of bij decreet zijn aangeduid21.

26. Zij wijst er ook op dat bij de operationalisering van voornoemde gegevensuitwisselingen de nodige aandacht dient te gaan naar het proportionaliteitsbeginsel. Het kan bijvoorbeeld niet de bedoeling zijn dat elke individuele Organisator van kinderopvang alle gedetailleerde gegevens kan raadplegen omtrent bijvoorbeeld het inkomen van de ouders (in de hypothese dat dit een criterium wordt om een gezin al dan niet als "kwetsbaar" te beschouwen), wanneer er een mogelijkheid zou bestaan om door tussenkomst van een dienstenintegrator enkel het resultaat (het gezin is "kwetsbaar" of "niet kwetsbaar") mede te delen.

c. Artikel 17, 1° t.e.m. 4°

27. Het ontwerp voorziet dat Toezichthouders over een recht beschikken om:

ten allen tijde elke plaats te betreden;

inzage te vorderen van documenten en andere informatiedragers;

vaststellingen te doen met behulp van audiovisuele middelen;

zaken te onderzoeken.

28. In de memorie van toelichting bij het ontwerp wordt meermaals herhaald dat deze rechten van de Toezichthouder met respect voor het finaliteits - en proportionaliteitsbeginsel moeten uitgeoefend worden. Het ontwerp geeft ook aan dat een aanvraag om een vergunning te verkrijgen dient te worden vergezeld van een "toestemming van de natuurlijke persoon die de lokalen bewoont, met controlebezoeken in de bewoonde lokalen die voor kinderopvang dienen." Een dergelijke algemene en voorafgaande toestemming is te ongenuanceerd.

29. Hoewel de Commissie erkent dat de Toezichthouders over bepaalde (dwang)bevoegdheden dienen te beschikken om hun taken ter dege te kunnen vervullen, is zij in het algemeen ook van oordeel dat deze rechten zoals ze in artikel 17 van het ontwerp zijn omschreven, een disproportionele inbreuk vormen op de persoonlijke levenssfeer van de Organisator, de Verantwoordelijke en de begeleider. Ter illustratie kan gewezen worden op de volgende punten:

alle rechten kunnen worden uitgeoefend "voor zover dat nuttig kan zijn voor de vervulling van de toezichtopdracht". Deze formulering is niet stringent genoeg: het uitoefenen van deze ingrijpende bevoegdheden dient aldus de Commissie te worden beperkt tot de gevallen waarin het relevant en noodzakelijk is voor de vervulling van de opdracht;

het recht op betreding kan "ten allen tijde" en op "elke plaats" worden uitgeoefend en dit in alle gevallen. Beperkingen en nuances in functie van de verschillende situaties waarmee Toezichthouders geconfronteerd kunnen worden, zijn hier aangewezen. ; Het gewoon hebben over "de privé woning" of "elke plaats" is disproportioneel. De memorie van toelichting heeft het trouwens over een toegangsrecht beperkt tot de plaatsen en uren die met de toezichtsopdracht verband houden. Dit moet worden geëxpliciteerd;

het recht om inzage te vorderen van documenten en "andere informatiedragers", zoals bijvoorbeeld blackberries en iPhones, gaat eveneens bijzonder ver en komt overeen met de informaticazoeking (art. 88ter Wetboek van Strafvordering). Dergelijke instrumenten zullen immers onvermijdelijk heel wat privé-informatie bevatten; Het is ook niet duidelijk of dit recht ook betekent of de toezichthouder tegen de wil van de betrokkene kan overgaan tot onderzoek en opsporing van gegevens in deze informatiedragers;

het "recht van onderzoek van zaken" is ook na lezing van de toelichting niet voldoende scherp afgelijnd. Kan men een kast of bureau niet doorzoeken op grond van deze bepaling?

het is ook niet duidelijk of en zo ja waar de Organisatoren/Verantwoordelijken van kinderopvanginitiatieven de kans wordt geboden om zich te verdedigen tegen de acties van de Toezichthouders (bv. hoorrecht/recht op tegenspraak)22.

30. De opgesomde bevoegdheden zijn dus ongenuanceerd en zeer breed opgesomd wat strijdig is het het subsidiariteit- en proportionaliteitsbeginsel. Inspiratie voor een meer degelijk uitgewerkte regeling kan bijvoorbeeld gevonden worden in het Sociaal Strafwetboek van 6 juni 2010 (titel II en III) die ondermeer de bevoegdheden van de sociale inspecteurs, die ook zeer verregaand kunnen zijn, uitwerkt, wat niet belet dat een regeling voor de toezichthouders in dit ontwerp van decreet moet aangepast worden aan de concrete situatie die men wenst te regelen. Zo is het perfect mogelijk een onderscheid te maken tussen de betreding van de bewoonde lokalen die voor kinderopvang dienen waar een eigen toegangsrecht kan voorzien worden voor de toezichthouder en de andere delen van de woning en aanhorigheden (de memorie van toelichting heeft het trouwens zelf over de "bewoonde lokalen die voor kinderopvang dienen") die men niet kan betreden behoudens (punctuele) toestemming of een machtiging van een rechter .

31. In het licht van het voorgaande concludeert de Commissie dat artikel 17 van het ontwerp in zijn huidige bewoordingen dan ook onvoldoende evenwichtig is.

d. Artikel 24

32. Artikel 24 van het ontwerp stipuleert dat de Vlaamse Regering zal bepalen welke persoonsgegevens door de Organisator zullen worden verzameld en op welke wijze deze door Kind en Gezin zullen "verwerkt" worden. Onverminderd haar algemene opmerkingen (cf. randnummers 9-12), wijst de Commissie op een terminologische onzorgvuldigheid: "verzamelen" is op grond van artikel 1, § 2, van de WVP een vorm van "verwerken", terwijl het ontwerp in haar huidige formulering de indruk geeft dat dit niet het geval is.

OM DEZE REDENEN,

verstrekt de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer een ongunstig advies over de bestaande inhoud van het ontwerp van decreet houdende de organisatie van de voorschoolse kinderopvang.

De Commissie meent dat dit ontwerp in het bijzonder op de volgende punten dient te worden verbeterd:

toevoeging van de essentiële elementen van de gegevensverwerkingen die in het kader van de organisatie van kinderopvang zullen plaatsvinden en dit zowel op het niveau van Kind en Gezin, van de Toezichthouders, van het Lokaal Loket Kinderopvang en van de Organisatoren en de door hen aangeduide Verantwoordelijken en begeleiders (randnummers 7-13, 23-26);

solide omkadering van de verwerking van gezondheids -en gerechtelijke gegevens (randnummers 14-17, 19-22);

striktere afbakening van de rechten van de Toezichthouders (randnummers 27-31).

De Commissie houdt zich ter beschikking om de aanvrager hierin bij te staan.

Voor de Administrateur m.v., De Voorzitter,

(get.) Patrick Van Wouwe (get.) Willem Debeuckelaere

Vrije woorden

  • Ontwerp van decreet houdende de organisatie van de voorschoolse kinderopvang (CO-A-2011-007)