- Arrest van 19 mei 2011

19/05/2011 - 2008 AR 1817

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1

het aanvatten van een onderzoek na het verstrijken van de gewone driejarige verjaringstermijn houdt een voornemen van de administratie in om toepassing van de vijfjarige verjaringstermijn te maken - gelet op dit voornemen, diende de administratie een voorafgaande kennisgeving van vermoedens van belastingontduiking naar appellant te versturen - de kennisgeving voorgeschreven door artikel 84ter WBTW waarmee de belastingplichtige ervan wordt ingelicht dat de uitgebreide verjaringstermijn van artikel 81bis §1, 2e lid WBTW zal worden toegepast wegens vermoedens van belastingontduiking, moet elke onderzoeksdaad met betrekking tot de betreffende periode voorafgaan


Arrest - Integrale tekst

HOF van BEROEP te BRUSSEL

Zesde fiscale kamer

Nr. van de zaak : 2008/AR/1817

Openbare terechtzitting van

IN ZAKE VAN :

De heer x wonende te 3800 Sint-Truiden,

appellant,

vertegenwoordigd door Meester Henri Vandebergh , advocaat te 3550 Heusden-Zolder, Pater Beckerstraat, 10.

TEGEN :

DE BELGISCHE STAAT, FOD Financiën, Administratie van de Bijzondere Belastinginspectie, met kantoren gevestigd te 3500 Hasselt, Voorstraat, 43,

geïntimeerde,

vertegenwoordigd door Meester Ann Herreman, advocaat te 1050 Brussel, Louisalaan, 89.

*****

R. EINDARREST - gedeeltelijk gegrond

In deze zaak spreekt het hof volgend arrest uit.

PROCEDURE

Gelet op de procedurestukken, inzonderheid het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Leuven van 13 juni 2008, waarvan geen betekeningakte wordt voorgelegd, en waartegen hoger beroep werd aangetekend bij verzoekschrift op de griffie van het hof neergelegd op 2 juli 2008.

FEITEN EN BESTREDEN VONNIS

1.

Appellant, die twee bars in Sint-Truiden uitbaat, was het voorwerp van een gezamenlijke controle inzake de BTW, voor de periode van 1 januari 1999 tot 31 december 2003, en inzake de inkomstenbelasting, voor de aanslagjaren 2000, 2001, 2002 en 2003.

Het fiscaal onderzoek kwam er nadat de Bijzondere Belastinginspectie van Hasselt inzage had genomen van het gerechtsdossier van het arbeidsauditoraat te Hasselt lastens appellant, voor het nemen van inzage en afschrift van hetwelk zij op 23 september 2003 van de Procureur-generaal bij het Arbeidshof te Antwerpen de toelating had bekomen.

2.

De administratie verzond op 3 mei 2004 naar appellant een voorafgaande kennisgeving uit artikel 333, derde lid, WIB (1992), waarbij de onderzoekstermijn wordt uitgebreid met twee jaar tot de aanslagjaren 2000 en 2001.

Luidens de voorafgaande kennisgeving "(wordt) in het proces-verbaal opgesteld door (...) op 6/08/03 een vergelijking gemaakt tussen de omzetcijfers (inclusief BTW) (volgens de BTW-aangiften) die (appellant) officieel aangaf bij de firma met de werkelijke omzet, gerealiseerd door de betalingen via de betaalterminal. Het betreft een vergelijking tussen de betalingen in de Pin Up en Cats met bank- en kredietkaarten en de gegevens met de officiële aangiften van (appellant).

(...)

De ontvangsten van de bars liggen over drie jaren samen (2000, 2001, 2002) minstens 326.394,71 Euro (13.166.730 BEF) hoger dan (appellant) officieel aangeeft.

(...)

Wanneer we deze cijfers vergelijken met de aangiften in de personenbelasting kunnen we eveneens grote verschillen vaststellen.

(...)

De ontvangsten in de bars bedragen over drie jaar samen (inkomstenjaren 2000, 2001, 2002) 305.226,43 Euro meer dan (appellant) aangeeft in zijn aangifte in de personenbelasting.

Deze vaststellingen vormen aanwijzingen van belastingontduiking die de administratie in staat stellen de onderzoekstermijn met twee jaar uit te breiden overeenkomstig artikel 333 WIB 92.

Dit schrijven is erop gericht u ervan in kennis te stellen dat de onderzoekstermijn wordt uitgebreid tot de aanslagjaren 2000 en 2001" (stukken 226-227 van het administratief dossier).

De administratie verzond op 5 oktober 2004 naar appellant een voorafgaande kennisgeving uit artikel 84ter W.BTW, waarbij de verjaringstermijn van vijf kalenderjaren, bepaald in artikel 81bis, § 1, tweede lid, W.BTW, wordt toegepast.

Luidens de voorafgaande kennisgeving "(is) de administratie voornemens de in artikel 81bis, § 1, tweede lid, W.BTW bedoelde verjaringstermijn van vijf (5) kalenderjaren toe te passen voor de jaren 1999 en 2000.

Ter uitvoering van artikel 84ter W.BTW, worden u hierna de vermoedens van belastingontduiking die tegen u bestaan meegedeeld.

In het proces-verbaal opgesteld door (...) op 6/08/03 wordt een vergelijking gemaakt tussen de omzetcijfers (inclusief BTW) (volgens de BTW-aangiften) die (appellant) officieel aangaf bij de firma met de werkelijke omzet, gerealiseerd door de betalingen via de betaalterminal. Het betreft een vergelijking tussen de betalingen in de Pin Up en Cats met bank- en kredietkaarten en de gegevens met de officiële aangiften van (appellant).

(...)

De ontvangsten van de bars liggen over drie jaren samen (2000, 2001, 2002) minstens 326.394,71 Euro (13.166.730 BEF) hoger dan (appellant) officieel aangeeft.

(...)

Wanneer we deze cijfers vergelijken met de BTW-aangiften kunnen we eveneens grote verschillen vaststellen.

Deze omstandigheden wettigen de Administratie de verjaringstermijnen van vijf (5) kalenderjaren bepaald in artikel 81bis, § 1, tweede lid, W.BTW toe te passen" (stuk 4 BTW-dossier).

3.

N.a.v. controles ter plaatse, die doorgingen op 14 mei 2004, 3 juni 2004, 24 juni 2004 en 7 oktober 2004 maakte appellant de uittreksels van twee bankrekeningen over aan de administratie.

Op basis van die rekeninguittreksels berekende de controleambtenaar het netto-resultaat van appellant als volgt:

aanslagjaar 2000 241.717,73 EUR

aanslagjaar 2001 257.620,20 EUR

aanslagjaar 2002 791.840,44 EUR

aanslagjaar 2003 203.155,67 EUR

Voor elk van de aanslagjaren werd een belastingverhoging van 50 % toegepast.

Aanvullende aanslagen in de personenbelasting werden op 22 december 2004 op naam van appellant ambtshalve, wegens gebrek aan antwoord op de berichten van wijziging, gevestigd onder artikel nr. 445361 (aanslagjaar 2000), artikel nr. 445371 (aanslagjaar 2001), artikel nr. 445381 (aanslagjaar 2002) en artikel nr. 445391 (aanslagjaar 2003) van de rollen van de gemeente Sint-Truiden.

Appellant diende tegen deze aanslagen bezwaarschriften in.

Bij ontstentenis van een directeursbeslissing binnen de negen maanden na ontvangst van de bezwaarschriften (artikel 1385undecies, tweede en derde lid, Ger. W.), stelde appellant tegen de voormelde aanslagen op 29 juni 2006 een vordering in rechte in, bij verzoekschrift op tegenspraak voor de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt, die de zaak verwees naar de eerste rechter.

4.

Op basis van de rekeninguittreksels berekende de controleambtenaar de omzet (exclusief BTW), welke hij vervolgens vergeleek met de omzet aangegeven in de ingediende BTW-aangiften. Hij berekende vervolgens de verschuldigde BTW op het tekort:

jaar 1999 39.146,97 EUR

jaar 2000 41.354,44 EUR

jaar 2001 33.209,97 EUR

jaar 2002 31.877,20 EUR

145.588,58 EUR

Een dwangbevel werd op 19 april 2005 uitgevaardigd en aan appellant op 28 april 2005 betekend, welk dwangbevel een BTW-bedrag van 145.588,58 EUR in hoofdsom en een geldboete van 291.170,00 EUR tot voorwerp had.

Appellant tekende tegen dit dwangbevel voor de eerste rechter verzet aan bij verzoekschrift op tegenspraak op 11 mei 2005.

5.

De eerste rechter voegde de twee zaken en verklaarde de vordering enkel wat betreft de BTW gedeeltelijk gegrond.

Hij vernietigde het dwangbevel waartegen verzet, in zoverre het betrekking heeft op de BTW verschuldigd voor de jaren 1999 en 2000 en op de voor die jaren verschuldigde boeten.

Hij wees de vordering voor het anders of meergevorderde af, en veroordeelde appellant in viervijfden en geïntimeerde in één vijfde van de kosten.

GRIEVEN

Appellant streeft de hervorming van het bestreden vonnis na, in de mate hij werd afgewezen.

Hij herneemt, in deze volgorde, de middelen die hij voor de eerste rechter voordroeg, nl.

A. Gemeenschappelijke grieven inzake BTW en inkomstenbelasting

1. Schending van de rechten van verdediging.

2. Geen bewijs van de toelating tot het nemen van inzage en afschrift van het strafdossier. Geen bewijs van inzage van het strafdossier door een bevoegde ambtenaar. De administratie moet het volledige strafdossier bijbrengen.

3. Schending van de onderzoeksbevoegdheden van de administratie.

4. De verjaring.

5. De vordering van de administratie m.b.t. 2000 en 2001 is verjaard: schending van artikel 81bis W.BTW.

6. Geldstortingen of overschrijvingen op de bankrekening kunnen niet worden vermoed belastbare inkomsten te zijn.

B. Grieven inzake BTW

1. Schending van artikel 84ter W.BTW wegens gebrek aan voorafgaande kennisgeving van de vermoedens van belastingfraude.

2. Schending van de motiveringsverplichting wegens gebrek aan vermelding van de toegepaste verjaringstermijn.

C. Grieven inzake inkomstenbelasting

1. Schending van artikel 333 WIB (1992) m.b.t. 1999 (het hof verstaat: aanslagjaar 2000, inkomstenjaar 1999) bij gebrek aan aanwijzingen van belastingontduiking voor 1999.

2. De bankrekeningen werden door de Bijzondere Belastinginspectie verkregen na schending van artikel 84ter W.BTW. en kunnen dan ook niet worden gebruikt om appellant inzake inkomstenbelasting te taxeren.

Hij vordert de vernietiging van het betwiste dwangbevel en de terugbetaling van alle bedragen die wederrechtelijk op grond van dit dwangbevel werden geïnd.

Hij nodigt het hof uit minstens de volgende prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof te stellen: "Schendt artikel 84ter W.BTW de artikelen 10, 11 en 172 van de Grondwet doordat de voorafgaandelijke kennisgeving aan de belastingplichtige van de vermoedens van belastingontduiking enkel voorgeschreven is ingeval de Administratie de vijfjarige verjaringstermijn van artikel 61bis, § 1, tweede lid W.BTW toepast en niet wanneer de Administratie de zevenjarige verjaringstermijn van artikel 61bis, § 1, derde lid W.BTW toepast?".

Appellant vordert ook de vernietiging van de betwiste aanslagen in de personenbelasting en de terugbetaling van alle bedragen die wederrechtelijk op grond van die aanslagen werden geïnd.

Hij vordert geïntimeerde te veroordelen in de kosten.

Geïntimeerde nodigt het hof uit de betwiste aanslagen volledig te behouden en het dwangbevel waartegen verzet volledig gegrond te verklaren, en appellant te veroordelen in de kosten.

Hij tekent aldus impliciet incidenteel beroep aan wat betreft het dwangbevel, in zoverre het bestreden vonnis dit dwangbevel vernietigde wat betreft de BTW en boeten voor de jaren 1999 en 2000.

SCHENDING VAN DE RECHTEN VAN VERDEDIGING (middel A.1)

Appellant meent dat de vordering van de administratie inzake BTW en inkomstenbelasting nietig is, aangezien de vordering steunt op onrechtmatig verkregen gegevens, die nl. werden verkregen met schending van het nemo tenetur-beginsel.

Op grond van het nemo tenetur-beginsel meent appellant dat hij het recht had niet in te gaan op het verzoek van de administratie om bepaalde stukken voor te leggen en om vragen te beantwoorden.

Minstens diende de administratie volgens appellant op grond van de beginselen van behoorlijk bestuur hem te waarschuwen dat hij een zwijgrecht heeft, dat wat hij zegt tegen hem kan worden gebruikt en dat hij bijstand van een raadsman kan krijgen.

Al in de veronderstelling dat, zoals appellant voorhoudt, tegen hem een materiële strafrechtelijke verdenking rees, in de zin van artikel 6 EVRM en artikel 14, derde lid, 3° BUPO-Verdrag, doordat de voorafgaande kennisgeving van artikel 333 WIB (1992) verwijst naar aanwijzingen inzake belastingontduiking en bovendien naar een gerechtsdossier op het arbeidsauditoraat te Hasselt waarvan de administratie inzage had, hetgeen het hof niet onderzoekt, dient te worden vastgesteld dat appellant zich niet op zijn beweerde zwijgrecht beriep toen hem stukken werden gevraagd en vragen werden gesteld.

De beginselen van behoorlijk bestuur reiken niet zover dat zij de administratie zouden verplichten de belastingplichtige te wijzen op zijn zwijgrecht, nu zelfs in eigenlijke strafzaken de vervolgende instantie dergelijke verplichting niet heeft.

Het middel is ongegrond.

TOELATING TOT INZAGE VAN HET STRAFDOSSIER. BEVOEGDHEID VAN DE AMBTENAAR TOT INZAGE. STRAFDOSSIER (middel A.2)

1.

Appellant bevestigt in conclusie dat de toelating tot inzage van het strafdossier inmiddels werd bijgebracht (stuk 215 van het administratief dossier).

2.

Op de zitting van de eerste rechter verklaarde de heer Z dat hij inzage nam van het strafdossier en dat hij hierbij zijn aanstellingsbewijs aan de griffie moest tonen, die aldus controleerde of de inzage gebeurt door een ambtenaar van het fiscaal bestuur.

De heer Z is e.a. verificateur, ter beschikking gesteld van de eerste inspectie van de BBI te Hasselt. Hij verrichtte samen met de heer Y het fiscaal onderzoek (zie o.m. stuk 224 van het administratief dossier).

Er is derhalve geen enkele reden om te betwijfelen dat de inzage van het strafdossier gebeurde overeenkomstig artikel 327, § 1 WIB (1992), d.i. door een ambtenaar belast met de vestiging of de invordering van de belastingen.

Appellant betwist dan ook ten onrechte dat de administratie aantoont dat de inzage van het strafdossier gebeurde door een bevoegde ambtenaar.

Het feit dat de verklaring van de heer Z op de zitting niet werd geacteerd doet aan het vorenstaande geen afbreuk. De eerste rechter gaf de verklaring weer in zijn vonnis, wat volstaat, nu het vonnis, zoals het zittingsblad, een authentieke akte is.

3.

Volgens appellant maakt het feit dat gegevens deel uitmaken van een gerechtsdossier deze gegevens nog niet tot zekere en vaststaande feiten, maar blijven het te verifiëren gegevens. Hij vraagt dan ook dat het volledige gerechtsdossier wordt bijgebracht.

Deze vraag dient te worden afgewezen, nu de voorafgaande kennisgevingen uit artikel 333, derde lid, WIB (1992) en artikel 84ter W.BTW enkel naar het strafdossier verwezen wat betreft de aanwijzingen inzake belastingontduiking, vervat in het proces-verbaal van de sociale inspectie, gevoegd aan het administratief dossier.

Het fiscaal onderzoek nam de bedragen van de ontvangsten vermeld in het voormeld proces-verbaal niet over, en behandelde de gegevens van het strafdossier derhalve als te verifiëren gegevens, zoals appellant voorstaat.

SCHENDING VAN DE ONDERZOEKSBEVOEGDHEDEN VAN DE ADMINISTRATIE (middel A.3)

Appellant verklaarde tijdens het fiscaal onderzoek dat hij geen kasboek bezit, dat hij zijn dranken koopt in het grootwarenhuis en hiervan geen facturen bezit, dat er geen prijslijst voorhanden is, dat hij geen verkoopjournaal heeft waar zijn verkoopfacturen zijn geboekt, dat hij evenmin over een ontvangstenboek beschikt, dat hij dagelijks zijn ontvangsten op een stuk papier schrijft en telefonisch doorgeeft aan zijn boekhouder, dat 90 % van de ontvangsten in de bars met Visa wordt betaald, dat hij in 2003 ook de mogelijkheid had om via Bancontact betalingen te ontvangen, dat de overige 10 % cash wordt ontvangen, en dat hij de bankrekeningsuittreksels zal bezorgen (stukken 231-238 van het administratief dossier).

Deze verklaring van appellant spreekt zijn bewering tegen als zou de administratie hem "een algemene vraag (hebben gesteld) waarbij (hem) wordt verzocht alle bank- en spaarrekeningen ter beschikking te stellen" (syntheseconclusie, blz. 13), en als zou de administratie hem aldus bij de bewijsvoering hebben betrokken, hetgeen volgens appellant neerkomt op een ongeoorloofde omkering van de bewijslast.

Voormelde verklaringen van appellant wijzen er integendeel op dat de administratie hem de voorlegging van specifieke stukken vroeg, nl. de boekhoudkundige stukken, volledig in overeenstemming met artikel 315 WIB (1992) en artikel 60 W.BTW.

Het is pas toen bleek dat appellant geen boekhouding voerde, dat hem werd gevraagd de rekeninguittreksels van de beroepsmatig gebruikte bankrekeningen te bezorgen, wat geen algemene vraag is.

Appellant verklaarde tijdens het fiscaal onderzoek "Ik zal de bankstukken (rekeninguittreksels) u bezorgen" (stuk 233 van het administratief dossier), wat de bewering van de controleambtenaar in de berichten van wijziging en vervolgens in de kennisgevingen van aanslag van ambtswege bevestigt, nl. dat appellant "beloofde (...) de bankuittreksels te bezorgen van (zijn) beroepsmatig gebruikte bankrekeningen" (stuk 23 van het administratief dossier).

Het is derhalve met volledige miskenning van zijn eigen verklaringen tijdens het fiscaal onderzoek dat appellant voorhoudt dat hem een algemene vraag werd gesteld en dat artikel 315 WIB (1992) werd geschonden, naar luid waarvan de plicht tot voorlegging slaat op boeken en bescheiden, die noodzakelijk zijn om het bedrag van zijn belastbare inkomsten te bepalen.

Nu de meeste klanten van de bars, volgens de eigen verklaring van appellant, met Visa of Bancontact betaalden, vroeg de controleambtenaar terecht de voorlegging van de beroepsmatig gebruikte bankrekeningen.

Overigens vermeldt artikel 60, § 1, eerste lid, W.BTW de rekeninguittreksels m.b.t. de uitgeoefende werkzaamheid onder de stukken die de belastingplichtige verplicht is te bewaren, zoals geïntimeerde terecht opmerkt.

Van onrechtmatig, met overschrijding van de bevoegdheden van de administratie verkregen gegevens van de bank- en spaarrekeningen van appellant, is derhalve geen sprake.

VERJARING INZAKE BTW (middelen A.4, A.5, B.1 en C.1)

1.

Appellant roept kennelijk de verjaring niet in van de vordering tot voldoening van de BTW m.b.t. de jaren 2002 en 2003, en terecht, nu het dwangbevel op 19 april 2005 werd uitgevaardigd en aan appellant op 28 april 2005 werd betekend, hetzij binnen de driejarige verjaringstermijn bepaald in artikel 81bis, § 1, eerste lid, W.BTW.

Appellant roept de verjaring in van de vordering tot voldoening van de BTW m.b.t. de jaren 1999, 2000 en 2001.

2.

De eerste rechter, na te hebben vastgesteld dat de BTW-controle werd uitgevoerd op 14 mei 2004, 3 juni 2004, 24 juni 2004 en 7 oktober 2004, en dat de voorafgaande kennisgeving uit artikel 84ter W.BTW pas op 5 oktober 2004 werd verzonden, oordeelde dat de controles vóór 5 oktober 2004 werden uitgevoerd in strijd met artikel 84ter W.BTW, en nietig zijn in zoverre zij betrekking hebben op de periode 1999 en 2000.

Hij vernietigde dienvolgens het dwangbevel waartegen verzet in zoverre het betrekking heeft op de BTW van 39.146,97 EUR (1999) en 41.354,44 EUR (2000) en de hierop gevorderde boetes.

Geïntimeerde stelt in conclusie: "(...) in het geval van de 5-jarige verjaring waar artikel 84ter voorschrijft dat de administratie ‘vooraf' moet laten weten waarom die termijn van toepassing is. Vooraf aan wat? Vooraf aan de invordering! Er is namelijk geen andere datum die voorzien is in de BTW-wetgeving" (syntheseconclusie, blz. 14).

In het dispositief van zijn conclusie vordert geïntimeerde het dwangbevel waartegen verzet "volledig gegrond" te verklaren.

Geïntimeerde tekent aldus impliciet incidenteel beroep aan in zoverre de eerste rechter oordeelde dat de voorafgaande kennisgeving uit artikel 84ter W.BTW moet gebeuren vooraleer het onderzoek wordt gestart.

Artikel 84ter W.BTW verplicht de administratie om de belastingplichtige, indien zij voornemens is de verjaringstermijn van vijf jaar toe te passen, op straffe van nietigheid van de rechtzetting, voorafgaandelijk schriftelijk en nauwkeurig kennis te geven van de vermoedens van belastingontduiking die lastens hem voor de betreffende periode bestaan.

Ten onrechte meent geïntimeerde dat de kennisgeving niet elke onderzoeksdaad, die geschiedt buiten de gewone driejarige verjaringstermijn, dient vooraf te gaan.

Immers, het aanvatten van een onderzoek na het verstrijken van de gewone driejarige verjaringstermijn houdt een voornemen van de administratie in om toepassing van de vijfjarige verjaringstermijn te maken. Gelet op dit voornemen, diende de administratie een voorafgaande kennisgeving van vermoedens van belastingontduiking naar appellant te versturen.

De eerste rechter vernietigde derhalve terecht het dwangbevel waartegen verzet, in zoverre het betrekking heeft op de BTW verschuldigd voor de jaren 1999 en 2000 en de voor die jaren verschuldigde boeten.

Het incidenteel beroep is derhalve ongegrond.

3.

Appellant roept de verjaring in van de vordering tot voldoening van de BTW m.b.t. de jaren 2000 en 2001, "nu ze gevestigd zijn buiten de termijn van drie jaar (artikel 81bis, § 1, 1° lid W.BTW)" (syntheseconclusie, blz. 20).

Hierboven werd geoordeeld dat wat betreft de vordering m.b.t. het jaar 2000, het dwangbevel voor dat jaar nietig is wegens gebrek aan voorafgaande kennisgeving.

Overeenkomstig artikel 81bis, § 1, eerste lid, W.BTW, is er verjaring voor de vordering tot voldoening van de belasting, van de interesten en van de administratieve geldboeten, na het verstrijken van het derde kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid van die belasting, interesten en administratieve geldboeten zich heeft voorgedaan.

De driejarige termijn wordt derhalve gerekend met ingang van 1 januari van het jaar volgend op het jaar waarin de oorzaak van opeisbaarheid, d.i. het tijdstip waarop de belastbare handeling zich voordoet, zich heeft voorgedaan.

De niet aangegeven BTW m.b.t. de handelingen van het jaar 2001 kon worden nagevorderd gedurende een termijn van drie jaar vanaf 1 januari volgend op het jaar waarin de eisbaarheid van de belasting zich heeft voorgedaan, hetzij t.e.m. 31 december 2004.

De vordering tot voldoening van de niet aangegeven BTW m.b.t. de handelingen van het jaar 2001 was derhalve verjaard toen het bestreden dwangbevel op 19 april 2005 werd uitgevaardigd en aan appellant op 28 april 2005 werd betekend.

In conclusie stelt geïntimeerde dat "het dwangbevel (werd) betekend binnen de zeven jaar volgend op het jaar waarin de overtredingen werden begaan" (syntheseconclusie, blz. 15) en dat "gelet op het feit dat de vordering van de administratie voldoet aan art. 81bis, § 1, 2° en 3° (het hof verstaat: artikel 81bis, § 1, W.BTW), is de zevenjarige verjaring van toepassing. Er bestond nl. een rechtsvordering die aantoont dat belastbare handelingen niet werden aangegeven - cfr. het dossier van het Arbeidsauditoraat not. nr. (...) - en de administratie beschikte over bewijskrachtige gegevens (zie het desbetreffend pv). Derhalve kon op de datum dat het dwangbevel betekend werd de vordering niet verjaard zijn" (syntheseconclusie, blz. 16).

Appellant betwist terecht de toepasselijkheid van de verjaringstermijn van zeven jaar, nu het gerechtsdossier niet de gegevens bevat waarop werd belast. Geïntimeerde erkent zulks overigens in conclusie: "het vaststellen van fraude staat volledig los van het vaststellen van het belastbaar bedrag. Uit het gerechtsdossier blijkt de fraude. In tegenstelling tot wat appellant beweert is het daarbij niet nodig dat het exacte bedrag van de niet aangegeven inkomsten ook uit het gerechtsdossier blijkt" (syntheseconclusie, blz. 12) en "de gegevens die deel uitmaken van het gerechtsdossier zijn nooit als zekere en vaststaande feiten beschouwd maar wel degelijk geverifieerd aan de hand van de door appellant meegedeelde stukken, zijnde de bankrekeninguittreksels" (syntheseconclusie, blz. 9).

De zevenjarige verjaringstermijn vereist immers dat de belastbare handelingen of onterechte aftrekken door de rechtsvordering zelf worden aangetoond.

Het feit dat de administratie na inzage van het gerechtsdossier nog een onderzoek uitvoerde alvorens de rechtzetting te kunnen uitvoeren, wijst erop dat het gerechtsdossier op zich geen belastbare handelingen of onterechte belastingaftrekken aantoont.

4.

Appellant meent dat "artikel 81bis W.BTW zo (moet) worden geïnterpreteerd dat wanneer in 2003 fraude ontdekt wordt, de administratie het recht heeft twee jaar verder dan de normale termijn van drie jaar in het verleden te belasten. In 2002 kon aldus niet alleen 2000, 2001 en 2002 belast worden (driejarige termijn ), maar ook 1998 en 1999 (vijfjarige termijn). Deze bepalingen geven de administratie echter niet het recht in 2003 de termijn met betrekking tot 2000 en 2001 te verlengen naar de toekomst toe tot eind 2005" (syntheseconclusie, blz. 20).

Hierboven werd reeds geoordeeld dat de vordering tot voldoening van de BTW m.b.t. de jaren 2000 en 2001 verjaard is.

VERJARING INZAKE DIRECTE BELASTINGEN (middelen A.4, A.5, B.1 en C.1)

1.

De bestreden aanvullende aanslagen in personenbelasting voor de aanslagjaren 2000, 2001, 2002 en 2003 werden gevestigd op 22 december 2004.

De aanslagen voor de aanslagjaren 2002 en 2003 werden aldus regelmatig gevestigd binnen de buitengewone aanslagtermijn van drie jaar, bepaald in artikel 354, eerste lid, WIB (1992).

2.

Voor de aanslagjaren 2000 en 2001 ontving appellant een voorafgaande kennisgeving uit artikel 333, laatste lid, WIB (1992), en werden de aanslagen gevestigd binnen de buitengewone aanslagtermijn van vijf jaar, voorzien in artikel 354, tweede lid, WIB (1992).

Appellant merkt met recht op dat de sociale inspectie, naar wiens proces-verbaal van 6 augustus 2003 (stukken 216-225 van het administratief dossier) de voorafgaande kennisgeving verwijst, geen vaststellingen deed m.b.t. het inkomstenjaar 1999.

De sociale inspectie vermeldde in het proces-verbaal enkel de bedragen voorkomend op de bij de BTW-administratie opgevraagde BTW-aangiften van appellant voor de periode 2000 t.e.m. 2002.

Ook de betalingen aan appellant met bank- en kredietkaart, waarvan de sociale inspectie een overzicht bekwam bij Banksys betreffen de periode 2000 t.e.m. 2002.

Met appellant dient derhalve te worden besloten dat de administratie geen aanwijzingen inzake belastingontduiking had voor het aanslagjaar 2000, inkomstenjaar 1999, zodat de aanslag voor dat aanslagjaar nietig is.

3.

Ook voor het aanslagjaar werd een voorafgaande kennisgeving verstuurd, alhoewel voor dit aanslagjaar de driejarige aanslagtermijn liep tot 31 december 2004. Dit maakt de aanslag echter niet nietig.

GELDSTORTINGEN OF OVERSCHRIJVINGEN OP DE BANKREKENING (middel A.6)

De kennisgevingen van aanslag van ambtswege vermelden dat de twee onderzochte bankrekeningen van appellant beroepsmatig werden gebruikt en dat het onderzoek van de historiek van bankverrichtingen, waarbij werd gebruik gemaakt van de bankcodes, door appellant bezorgd, uitwijst dat hij uit de uitbating van de bars de litigieuze inkomsten genoot.

Vervolgens werden de BTW, de bewegingen tussen de rekeningen onderling, de ontvangen huur, de tussenkomst hospitalisatie, de verkoop van een paard, e.d.m., alsmede de aangegeven aankopen en bedrijfslasten in mindering gebracht, teneinde te komen tot het netto-resultaat.

Deze handelwijze toont aan dat de taxatieambtenaar, i.t.t. wat appellant suggereert, geenszins alle overschrijvingen en stortingen op de bankrekeningen als beroepsinkomsten heeft beschouwd.

Appellant, die niet antwoordde op de berichten van wijziging en de kennisgevingen van aanslag van ambtswege, laat ook voor het hof na aan te duiden welke overschrijvingen en stortingen, waarvan het detail zich nochtans in het administratief dossier bevindt, geen beroepskosten zouden betreffen.

MOTIVERING VAN HET DWANGBEVEL (middel B.2)

Noch het proces-verbaal van 21 maart 2005, noch het bestreden dwangbevel vermelden de toegepaste verjaringstermijn.

Dit maakt, i.t.t. wat appellant voorhoudt, het dwangbevel niet nietig wegens schending van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen.

Al in de veronderstelling dat het dwangbevel op basis van voormelde wet de toegepaste verjaringstermijn zou moeten vermelden, dan nog dient te worden vastgesteld dat appellant onmogelijk in zijn rechten kan zijn geschaad omwille van de niet-vermelding. Appellant had immers reeds kennis van de verjaringstermijn via de voorafgaande kennisgeving uit artikel 84ter W.BTW in omstandigheden die hem niet beletten om zijn rechten te doen gelden.

Het doel van de formele motivering werd aldus bereikt, zodat het niet naleven van de beweerde verplichting tot het vermelden van de verjaringstermijn niet tot het buiten toepassing laten van het dwangbevel kan leiden (vgl. Cass. 17 november 2006, R.G.C.F. 2009, afl. 1, 28).

Het feit dat geïntimeerde in conclusie nog een andere verjaringstermijn vermeldt dan deze ingeroepen in de voorafgaande kennisgeving, nl. de verjaringstermijn van zeven jaar, heeft vanzelfsprekend niet tot gevolg dat appellant plots wel in de onmogelijkheid verkeert zijn rechten te doen gelden.

ONWETTIG VERKREGEN STUKKEN (middel C.2)

Volgens appellant werden de bankrekeningen door de BBI verkregen na schending van artikel 84ter W.BTW. en kunnen dan ook niet worden gebruikt om appellant inzake inkomstenbelasting te taxeren.

Appellant miskent dat het een gezamenlijke controle inzake BTW en directe belastingen betreft, en dat hij volgens zijn eigen verklaring, afgelegd op 3 juni 2004, zijn rekeninguittreksels overmaakte aan de beide ambtenaren van de BBI, de heren Y en Z.

Het is niet omdat enkel een ontvangstbewijs bij toepassing van artikel 61, § 2 W.BTW werd afgeleverd, dat de stukken niet tevens voor doeleinden van inkomstenbelasting werden overgemaakt.

Het middel is ongegrond.

RECHTSPLEGINGSVERGOEDING

Op de pleitzitting waren partijen het eens over het basisbedrag van de rechtsplegingvergoeding van 16.500,00 EUR.

OM DEZE REDENEN,

HET HOF, rechtsprekend na tegenspraak,

Gelet op art 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken;

Verklaart het hoofd- en incidenteel beroep beide ontvankelijk, doch enkel het hoofdberoep in de hierna bepaalde mate gegrond,

Hervormt het bestreden vonnis als volgt,

Vernietigt het bestreden dwangbevel ook in zoverre het betrekking heeft op de BTW verschuldigd voor het jaar 2001 en op de voor dat jaar verschuldigde boete,

Vernietigt de bestreden aanslag in de personenbelasting voor het aanslagjaar 2000, artikel nr. 445361,

Veroordeelt geïntimeerde tot terugbetaling van de op basis van de aldus vernietigde dwangbevel en aanslag geïnde bedragen, vermeerderd met de wettelijke interesten,

Veroordeelt appellant en geïntimeerde elk tot de helft van de kosten van beide aanleggen, aan de zijde van appellant begroot op de rechtsplegingvergoeding eerste aanleg van 16.500,00 EUR en de rechtsplegingvergoeding hoger beroep van 16.500,00 EUR, en aan de zijde van geïntimeerde op de rechtsplegingvergoeding eerste aanleg van 16.500,00 EUR en de rechtsplegingvergoeding hoger beroep van 16.500,00 EUR.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van de 6de fiscale kamer van het hof van beroep te Brussel, op

alwaar aanwezig waren en zitting namen :

Vrije woorden

  • voornemen van de administratie in om toepassing van de vijfjarige verjaringstermijn te maken

  • een voorafgaande kennisgeving

  • onderzoeksdaad