- Arrest van 19 oktober 2011

19/10/2011 - 2010/MR/1

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1

Het voorlopig karakter van de maatregel opgelegd door de Voorzitter van de Raad voor de Mededinging in toepassing van artikel 62 WBEM, veronderstelt dat deze in geldingsduur beperkt blijft tot een bepaalde tijdspanne en voor een partij geen onomkeerbare toestand schept in afwachting van een uitspraak over de grond van de klacht die door een partij bij de Raad voor de Mededinging werd ingediend.

Het tijdelijk karakter vereist dat de maatregel qua duur beperkt blijkt tot (i) wat noodzakelijk is om het ernstig en onherroepelijk nadeel te vermijden, er kunnen zich immers omstandigheden voordoen die maken dat de voorlopige maatregel niet meer aangepast is; (ii) de redelijke termijn die noodzakelijk is om de Auditeur toe te laten een verslag in te dienen betreffende de klacht ten gronde en (iii) indien dit verslag zou besluiten tot het bestaan van een verboden praktijk, tot een kamer van de Raad voor de Mededinging ten gronde zal hebben beslist.

De vaststelling van de duur van de voorlopige maatregel betreft geen uitoefening van een eigen bevoegdheid van de mededingingsautoriteit maar een toepassing van artikel 62 WBEM. Bijgevolg kan het hof zelf beslissen over de geldingsduur van de genomen maatregel op grond van haar volle rechtsmacht.


Arrest - Integrale tekst

Nr.: HET HOF VAN BEROEP TE BRUSSEL

18e kamer,

A.R. Nr.: 2010/MR/1

zetelend in burgerlijke zaken,

Rep. nr.: 2011/ na beraad, wijst volgend arrest:

INZAKE VAN:

1. De vennootschap naar Engels recht DE BEERS UK LTD, met vennootschapszetel te London, EC1N 6RA, Charterhousestreet 17, Verenigd Koninkrijk, registratienummer 2054170,

2. DIAMDEL N.V., met maatschappelijke zetel te 2018 ANTWERPEN, Schupstraat 21, ingeschreven met KBO-nummer 0404.946.690.,

appellanten,

vertegenwoordigd door Mr. MARCHANDISE Joachim, Mr. VAN DE WALLE DE GHELCKE Bernard, advocaten te 1000 BRUSSEL, Brederodestraat 13 en Mr. Yvan DESMEDT, advocaat te 1200 BRUSSEL, Brand Whitlocklaan 165;

IN AANWEZIGHEID VAN :

1. DIAMANTHANDEL A. SPIRA B.V.B.A., met maatschappelijke zetel te 2018 ANTWERPEN, Diamantbeurs Kantoor 519-521, 2018 ANTWERPEN, Pelikaanstraat 78 bus 106,

tussenkomende partij,

appellante op incidenteel beroep,

vertegenwoordigd door Mr. BOURGEOIS Jacques, advocaat te 1050 BRUSSEL, Marsveldplein 5, Mr. DE WIT Raf en Mr. CALEWAERT Arn, advocaten te 2000 ANTWERPEN, Lange Gasthuisstraat 27;

Gelet op het verzoekschrift ingediend door DE BEERS en DIAMDEL (hierna samen aangeduid als "DE BEERS") op de griffie op 23 december 2010 waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de Beslissing nr. 2010 - V/M - 47 van 25 november 2010 van de Voorzitter van de Raad voor de Mededinging waarbij ten gunste van SPIRA voorlopige maatregelen worden opgelegd (hierna de "Beslissing");

Gelet op het verzoekschrift van SPIRA neergelegd op de griffie op 21 januari 2011 strekkende tot vrijwillige tussenkomst in onderhavige zaak en om haar toegang te verlenen tot het dossier van de Raad;

Gelet op het tussenarrest van 1 maart 2011 waarbij geoordeeld werd over de verzoeken inzake toegang tot stukken uit het onderzoeksdossier en het proceduredossier van de Raad van de Mededinging en waarbij de Raad voor de Mededinging, de Minister bevoegd voor Economie en de Europese Commissie uitgenodigd werden hun standpunt schriftelijk mee te delen;

Gelet op de schriftelijk opmerkingen van partijen en op de stukken door hen neergelegd en op de stukken vervat in het dossier van de Raad.

Gehoord de raadslieden van verzoekende en tussenkomende partijen in hun pleidooien op de hoorzitting van 22 juni 2011 waarna de zaak in beraad werd genomen.

I. PROCEDUREVOORGAANDEN: DE KLACHT VAN SPIRA EN DE BESLISSING

1. Op 30 oktober 2009 heeft SPIRA bij het Auditoraat van de Raad voor de Mededinging klacht ingediend tegen DE BEERS wegens schending van de artikelen 2 en 3 van de WBEM, en van artikelen 101 en 102 van het VWEU.

2. Tegelijkertijd heeft SPIRA de voorzitter van de Raad voor de Mededinging verzocht om voorlopige maatregelen te nemen met toepassing van artikel 62 WBEM en aan DE BEERS het bevel op te leggen om:

a. de onrechtmatig opgezegde overeenkomst ten aanzien van Spira verder in natura te blijven uitvoeren op de wijze zoals dit in het verleden onder de gedurende 68 jaar contractueel geldende voorwaarden gebeurde, met levering van diamanten in dezelfde kwantiteit, tot beloop van [...] USD ([...] Amerikaanse dollar) per zicht. Bij de vaststelling van dit bedrag is rekening gehouden met een indexering op grond van de prijsstijgingen, veroorzaakt door De Beers, van ruwe diamant sinds 2003 (toen bedroegen de gemiddelde leveringen per zicht [...] USD);

b. om dit bevel te handhaven tot een definitieve beslissing ten gronde, met uitputting van alle rechtsmiddelen, op hetzij Belgisch, hetzij Europees niveau is bekomen over de verenigbaarheid van het selectieve distributiesysteem van De Beers, genaamd Supplier of Choice, met het Europese mededingingsrecht, meer bepaald met de artikelen 2 tot en met 5 WBEM en de artikelen 81 en 82 EG;

c. dit alles onder verbeurte van een dwangsom van euro 1.500.000 per vastgestelde overtreding (zoals die voorheen ook door de burgerlijke rechtbanken werd opgelegd), inclusief gevallen van gedeeltelijke levering, zij het qua volume of qua kwaliteit, te vermeerderen met de vergoedende interesten vanaf de datum van verbeurte;

d. om nauwkeurige toepassingsvoorwaarden van de gevraagde uitvoering in natura vast te stellen, meer bepaald: [...] dit alles zonder enige nadelige erkenning en onder voorbehoud van vermeerdering, vermindering of aanpassing in de loop van de huidige procedure.

3. Het onderzoek door de Auditeur heeft geleid tot een gemotiveerd verslag in toepassing van artikel 62, § 5 WBEM, dat bij de voorzitter van de Raad is ingediend op 4 mei 2010 (het "Verslag").

In het Verslag stelt de Auditeur voor om het verzoek in te willigen in volgende bewoordingen:

a. het bevel aan verweerders om verder diamanten te leveren aan eiseres op de wijze zoals dit in het verleden onder de gedurende 68 jaar contractueel geldende voorwaarden gebeurde, met levering van diamanten in dezelfde kwantiteit, tot beloop van [...] USD ([...] Amerikaanse dollar) per zicht waarbij eiseres op gelijke wijze wordt behandeld als andere zichthouders;

b. om dit bevel te handhaven tot een definitieve beslissing ten gronde, met uitputting van alle rechtsmiddelen, op hetzij (...) Belgisch, hetzij Europees niveau is bekomen over de verenigbaarheid van het Supplier of Choice-systeem met het Europees mededingingsrecht, meer bepaald met de artikelen 2 tot en met 5 WBEM en de artikelen 101 en 102 VWEU;

c. dit alles onder verbeurte van een dwangsom van euro 1.500.000 per vastgestelde overtreding.

4. Op 25 november 2010 deed de Voorzitter uitspraak over het verzoek van SPIRA inzake voorlopige maatregelen als volgt.

Verklaart het verzoek om voorlopige maatregelen van Diamanthandel A. Spira BVBA ontvankelijk en als volgt gegrond,

Veroordeelt De Beers UK Limited en Diamdel als vereffenaar van Diamond Trading Company (PTY) Limited tot het verrichten van leveringen van diamant aan Diamanthandel A.Spira tot beloop van [...] US dollar [...] per zicht,

Beveelt dat de leveringen gebeuren tegen de voorwaarden die van toepassing waren op de leveringen die De Beers UK Limited en Diamdel als vereffenaar van Diamond Trading Company (PTY) Limited (en hun eventuele rechtsvoorgangers, allen in de opsomming van voorwaarden die volgt aangeduid als "De Beers") aan Diamanthandel A. Spira BVBA (en haar eventuele rechtsvoorgangers, allen in de opsomming van voorwaarden die volgt aangeduid als "Spira") heeft verricht, en die gelden voor alle zichthouders, en onder meer tegen de volgende voorwaarden: [...]

Zegt voor recht dat het bevel tot leveren geldt vanaf 1 januari 2011 en afloopt, hetzij een maand na de dag waarop het arrest van het Gerecht van de Europese Unie wordt uitgesproken waarbij het beroep van Diamanthandel A. Spira BVBA tegen de beschikkingen van de Commissie van 27 januari 2007 en 5 juni 2008 tot afwijzing van haar klacht wordt verworpen, hetzij een maand na de dag van de beslissing van het Auditoraat waarbij de klacht van Diamanthandel A. Spira BVBA nummer MEDE-P/K-09/0019 wordt geseponeerd,

Zegt voor recht dat per overtreding van dit bevel een dwangsom verschuldigd is van 1.500.000 euro (één miljoen vijfhonderdduizend).

II. VOORWERP VAN DE BEROEPEN EN DE VORDERINGEN VAN PARTIJEN

5. DE BEERS vraagt het hof in conclusie om haar hoofdberoep ontvankelijk en gegrond te verklaren, de Beslissing te vernietigen en in ondergeschikte orde, om in toepassing van haar volle rechtsmacht, te beslissen dat de voorwaarden voor het opleggen van voorlopige maatregelen niet vervuld zijn.

DE BEERS vraagt tevens de Belgische Staat te veroordelen in de kosten inbegrepen een rechtsplegingsvergoeding van 30.000 EUR.

6. SPIRA verzoekt het hof in hoofdorde om het beroep van DE BEERS ongegrond te verklaren en haar vordering tot substitutie af te wijzen en de Beslissing in al haar onderdelen te bevestigen.

Voor zover het hof zijn volle rechtsmacht zou uitoefenen vraagt SPIRA ondergeschikt om de Beslissing te bevestigen wat betreft het principe van de bewarende maatregel, om haar incidenteel beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren en de Beslissing te hervormen en de opgelegde maatregel aan te passen.

SPIRA vraagt stuk 7 van DE BEERS (conclusie DE BEERS in de procedure voor het Hof van beroep te Gent) niet als conclusie in aanmerking te nemen.

SPIRA vraagt DE BEERS te veroordelen in de kosten, inbegrepen een rechtsplegingvergoeding van 1.320 EUR.

III. BEKNOPTE WEERGAVE VAN DE FEITELIJKE EN JURIDISCHE CONTEXT

7. Het hof herneemt hierna beknopt de voornaamste elementen uit de Beslissing die de complexe feitelijke en juridische context van het verzoek tot voorlopige maatregelen vormen.

8. DE BEERS behoort tot De Beers Group, die actief is in de ontginning en verdeling van diamant. Voor de distributie van haar ruwe diamant werkt DE BEERS met exclusieve verdelers of zichthouders (hierna "zichthouders"), ondernemingen die via langlopende contracten ruwe diamant afnemen van DE BEERS, deze bewerken en/of voortverkopen. De verkoop van ruwe diamanten gebeurt tijdens periodieke verkoopsessies in loten die door DE BEERS zijn samengesteld en die ‘zichten' worden genoemd.

9. In 2003 heeft De Beers de "Supplier of Choice" distributieregeling (afgekort: "SoC") ingevoerd met aangepaste selectiecriteria voor zichthouders. DE BEERS werkt samen met een zeventigtal zichthouders wereldwijd.

10. SPIRA was sinds 1935 zichthouder van DE BEERS tot aan de invoering van SoC. SPIRA behoorde tot de groep van de zuivere ruwverdelers of voortverkopers. Op 2 juni 2003 werd SPIRA door DE BEERS opgezegd.

De door SPIRA gevorderde voorlopige maatregelen strekken er toe DE BEERS te horen bevelen SPIRA opnieuw als volwaardige zichthouder te erkennen op basis van de argumentatie dat SoC prima facie in strijd is met artikelen 101 en 102 VWEU en artikelen 2 en 3 WBEM, en SPIRA een ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel veroorzaakt. Volgens SPIRA is het mededingingsrechtelijke probleem met SoC dat DE BEERS enkel zichthouders zou aanwijzen die zelf de ruwe diamant bewerken, en die dus geen voortverkopers zijn van ruwe diamant. Aldus zou DE BEERS de voortverkoop van ruwe diamant aan banden willen leggen en stroomafwaarts het gebruik van haar diamant willen controleren. SPIRA schrijft het aan dit opzet toe dat zijzelf, als voortverkoper van ruwe diamant, geen zichthouder van DE BEERS meer is.

11. Volgens de Auditeur zijn er prima facie voldoende aanwijzingen dat DE BEERS zich met SoC schuldig maakt aan misbruik van machtspositie op grond van de volgende overwegingen. De relevante productmarkt is deze van de levering van ruwe diamant. De Auditeur maakt een onderscheid tussen de primaire en de secundaire "markt" (niet te verstaan als een afzonderlijke markt in de zin van het concurrentierecht maar als een gebruikelijk onderscheid in de industrie). De aanbodzijde van de primaire markt bestaat uit de producenten van ruwe diamant, zoals DE BEERS. Ruwe diamant wordt daarnaast ook aangeboden op de secundaire markt, door de afnemers op de primaire markt. De relevante geografische markt is wereldwijd. DE BEERS bekleedt een machtspositie op de primaire markt. SoC zou op het eerste zicht misbruik van machtspositie vormen omdat het een uitsluitingeffect (foreclosure) zou hebben op de secundaire markt. De voorwaarden voor het voorhanden zijn van marktuitsluiting als vorm van misbruik van machtspositie lijken volgens de Auditeur verenigd: constructieve weigering tot levering, onbeschikbare en onmisbare input en negatieve effecten op de concurrentie. Volgens de Auditeur bestaat de constructieve weigering tot leveren er prima facie in dat voornamelijk zichthouders worden aangesteld die de ruwe diamant zelf bewerken (die dus geen voortverkopers van ruwe diamant zijn), en die door DE BEERS worden gedwongen hun goederen stroomafwaarts te verkopen op de markt voor geslepen diamant en naar de markten voor de consument. Doel van de afscherming van de secundaire markt zou erin bestaan de machtspositie van DE BEERS met betrekking tot productie en aanbod van ruwe diamant door te trekken naar de stroomafwaartse markten voor geslepen diamant en verder tot bij de consument. Andere leveranciers van ruwe diamant zouden geen alternatief kunnen bieden op de secundaire markt. De bedoeling en het waarschijnlijke gevolg van SoC is volgens de Auditeur de prijs van ruwe diamant en de vraag naar geslepen diamant op te drijven.

Naast het uitsluitingeffect ziet de Auditeur nog twee afzonderlijke ogenschijnlijke vormen van misbruik van machtspositie. Door SoC zou de markt in anti-concurrentiële zin structureel gewijzigd zijn. DE BEERS zou ook van haar machtspositie misbruik maken door het verzamelen en gebruiken van confidentiële informatie van haar afnemers in het raam van SoC.

12. DE BEERS heeft in mei 2001 in het kader van een aanmelding onder Verordening 17/62 van de Raad van 6 februari 1962 een verzoek tot vrijstelling tot de Europese Commissie gericht met betrekking tot het SoC distributiesysteem op grond van artikel 81, lid 3 EG. Na een mededeling van punten van bezwaar op 25 juli 2001 werd SoC aangepast. DE BEERS aanvaardde onder meer verbintenissen op het vlak van de informatie die zij mag opvragen bij kandidaat zichthouders en het invoeren van de functie van een ombudsman in het kader van een specifiek geschillenbeslechtingmechanisme. Vervolgens heeft de Commissie aan DE BEERS op 16 januari 2003 een troostbrief bezorgd.

13. Tegen SoC werd (ondermeer) door SPIRA op 24 september 2003 bij de Commissie klacht ingediend. De Commissie heropende haar onderzoek naar SoC en dit werd afgesloten op 31 januari 2007. De klacht werd - kort gesteld - wegens gebrek aan Gemeenschapsbelang afgewezen nadat een aantal aanpassingen werden doorgevoerd en de samenwerking tussen DE BEERS en ALROSA werd afgebouwd (zie hierna randnummer 14) bij beschikking van 26 januari 2007. Deze werd aangevuld (zie hierna) door een tweede afwijzingsbeschikking van 5 juni 2008 (hierna respectievelijk "Eerste Afwijzingsbeschikking" en "Tweede Afwijzingsbeschikking" en samen de "Afwijzingsbeschikkingen"). Het onderzoek inzake SoC werd finaal afgesloten in juni 2008.

14. In 2003 had de Commissie een afzonderlijk onderzoek geopend naar de samenwerking tussen DE BEERS en ALROSA, de Russische producent van ruwe diamant. Na het uitbrengen van punten van bezwaar werden er toezeggingen aangeboden die er ondermeer in bestonden dat de afname van ruwe diamant van ALROSA door DE BEERS werd afgebouwd. Bij beschikking van de Commissie van 22 februari 2006 werden deze toezeggingen verbindend verklaard. Bij arrest van 11 juli 2007 in de zaak Alrosa/Commissie (T-170/06), heeft het Gerecht van eerste aanleg (nu: het Gerecht) de beslissing van 22 februari 2006 echter tenietgedaan. Bij arrest van 29 juni 2010 heeft het Hof van Justitie in de zaak Europese Commissie t. Alrosa Company Ltd (C-441/07 ) op zijn beurt het arrest van 11 juli 2007 van het Gerecht tenietgedaan en de rechtsgeldigheid van de Commissie beschikking van 22 februari 2006 bevestigd.

De aanvullende Tweede Afwijzingsbeschikking van 5 juni 2008 is teweeggebracht door het arrest van het Gerecht van 11 juli 2007 dat de Commissie aangezet had haar onderzoek te heropenen. De Eerste Afwijzingsbeschikking was immers ten dele hierop gegrond, dat de afname van ruwe diamant door DE BEERS van ALROSA afgebouwd zou worden. De Commissie heeft na het wegvallen van één van de redenen voor de afwijzing van de klacht van SPIRA deze niettemin bevestigd

15. SPIRA heeft beroep ingesteld bij het Gerecht tegen de Afwijzingsbeslissingen van 27 januari 2007 en 5 juni 2008 (respectievelijk op 8 april 2007 en 21 augustus 2008). De beroepen zijn nog steeds hangende voor het Gerecht. Een uitspraak op korte termijn ligt niet in het verschiet.

16. Ondertussen werden door SPIRA vanaf 22 oktober 2003 diverse procedures in kort geding gevoerd voor de Belgische rechter met het oog op het bekomen van voorlopige maatregelen om haar bevoorrading door DE BEERS te verzekeren tot aan een uitspraak ten gronde. Voorlopige maatregelen werden bevolen en meermaals verlengd. Deze maatregelen vervielen evenwel op 20 oktober 2008 ten gevolge van een arrest van het Hof van beroep te Antwerpen van dezelfde datum waardoor twee beschikkingen van de Voorzitter van de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen teniet werden gedaan. Hiertegen werd met succes cassatieberoep ingesteld door SPIRA en de zaak werd op 18 februari 2010 door het Hof van Cassatie verwezen naar het Hof van beroep van Gent.

17. Nadat eind oktober 2008 DE BEERS de bevoorrading van SPIRA stopzette, heeft SPIRA zich tot de Raad voor de Mededinging gewend en een klacht met een verzoek tot voorlopige maatregelen ingediend op 30 oktober 2009. In haar klacht ten gronde verzoekt SPIRA om de opheffing van het SoC systeem en de ontmanteling van DIAMDEL en ondergeschikt om de aanpassing van SoC zodat zuivere verdelers van ruwe diamant opnieuw kunnen beschikken over een voldoende aanbod bij DE BEERS.

Het onderzoek ten gronde van de klacht van SPIRA bij de Raad is nog hangende. De procedure voor het Hof van beroep te Gent, na cassatie, is geschorst hangende de procedure voor de Raad.

IV. AANGAANDE HET BEROEP VAN DE BEERS

18. DE BEERS betwist de wettigheid van de Beslissing en beroept zich op de volgende vernietigingsgronden:

- de Beslissing is genomen op basis van een onvolledig dossier, schendt de verplichting tot effectieve handhaving van het EU mededingingsrecht en de verplichting tot loyale samenwerking met de Europese Commissie;

- de Beslissing schendt de rechten van verdediging van DE BEERS;

- de Beslissing besluit ten onrechte tot het bestaan van een prima facie inbreuk;

- de Beslissing is aangetast door motiveringsgebreken;

- de Beslissing besluit ten onrechte tot het bestaan van een ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel in hoofde van SPIRA;

- de Beslissing motiveert de opgelegde voorlopige maatregelen niet afdoende, de maatregelen zijn niet tijdelijk en strijdig met het EU-recht. Deze vernietigingsgrond wordt slechts ondergeschikt ingeroepen voor zover er gronden zijn om voorlopige maatregelen op te leggen.

Eerste en tweede middel: geen toegang tot de Artikel 7(1) brieven die de Commissie aan SPIRA heeft verstuurd op 4 augustus 2006 en 13 november 2007.

A. Bespreking.

19. In beide brieven in uitvoering van artikel 7(1) van Verordening 773/2004 van 4 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag heeft de Commissie haar voornemen te kennen gegeven de klacht van SPIRA tegen SoC te verwerpen. DE BEERS meent dat deze brieven op gedetailleerde wijze het initieel standpunt van de Commissie weergeven met de redenen waarop haar voornemen steunt om de klacht van SPIRA af te wijzen en daarom essentieel zijn om het verzoek om voorlopige maatregelen afdoende te kunnen onderzoeken. Deze brieven zijn volgens DE BEERS intrinsiek verbonden met de Afwijzingsbeschikkingen en vullen de daarin uiteengezette afwijzingsgronden verder aan zoals blijkt uit de herhaalde verwijzingen naar deze brieven in de Afwijzingsbeschikkingen.

DE BEERS heeft toegang tot een niet-vertrouwelijke versie van deze brieven gevraagd aan de Voorzitter die dit verzoek heeft afgewezen.

DE BEERS meent dat hierdoor het onderzoek van de Voorzitter gevoerd werd op basis van een onvolledig dossier. De Voorzitter zou m.a.w. een onvolledig onderzoek uitgevoerd hebben. De rechten van verdediging van DE BEERS zouden zijn geschonden omdat de Voorzitter DE BEERS toegang had moeten verlenen tot deze brieven die documenten "à décharge" zouden uitmaken voor DE BEERS.

De Voorzitter zou tevens zijn verplichting tot samenwerking (van de Mededingingsautoriteit) met de Commissie geschonden hebben door de Artikel 7 (1) brieven niet te onderzoeken zodat hij niet in staat was om zich ervan te vergewissen dat zijn beslissing niet zou ingaan tegen de Afwijzingsbeschikkingen.

B. Beoordeling

20. De Voorzitter stelt in casu terecht dat de lectuur van de Afwijzingsbeschikkingen volstaat om voldoende inzicht te hebben in de afwijzingsmotieven van de Commissie (Beslissing randnummer 79).

Het hof stelt vast dat de mogelijke elementen à décharge afdoende blijken uit de uitvoerige antwoorden van de Commissie op de reactie van SPIRA op de Artikel 7 (1) brieven zoals uiteengezet in de Afwijzingsbeschikkingen. De mogelijkheid dat deze motieven nog meer gedetailleerd zijn uitgewerkt in de Artikel 7 (1) brieven, neemt niet weg dat alle relevante elementen ongetwijfeld door SPIRA werden bestreden en kennelijk door de Commissie werden beantwoord.

21. Bovendien zijn de artikel 7 (1) brieven onderdeel van de procedure voor het Gerecht en van vertrouwelijke aard en maakt DE BEERS het niet aannemelijk dat de kennisname van een (niet-vertrouwelijke versie) van de Artikel 7 (1) brieven onontbeerlijk zou zijn om een afdoende verweer te kunnen voeren. De toegang tot deze stukken werd door het hof afgewezen in haar tussenarrest van 1 maart 2011.

22. Tenslotte berust de argumentatie van DE BEERS dat de Voorzitter eerst kennis had moeten nemen van deze brieven op de verkeerde premisse dat de Voorzitter in het kader van een beslissing over het opleggen van voorlopige maatregelen een volledig onderzoek moet verrichten naar alle elementen à charge en à décharge (zoals in een onderzoek ten gronde over de klacht van SPIRA). De Voorzitter dient enkel te beschikken over alle relevante informatie op het tijdstip van zijn beslissing nodig om te beslissen over het verzoek tot voorlopige maatregelen. Hij beschikt over een appreciatiebevoegdheid om te oordelen over de relevantie van deze informatie in het licht van de afweging die hij dient te maken in het kader van de gevorderde voorlopige maatregelen. Hij heeft deze appreciatiebevoegdheid niet kennelijk overschreden en heeft zijn oordeel op dit punt afdoende gemotiveerd.

23. Ten overvloede wijst het hof nog op het voorlopig en voorbereidend karakter van de Artikel 7 (1) brieven van de Commissie waardoor deze in de regel niet vatbaar zijn voor een rechterlijke toetsing. Enkel een finale Afwijzingsbeschikking (nadat de klager de kans heeft gehad om op de argumenten van de Commissie te antwoorden) voldoet aan deze vereiste en dient daarom alle elementen (à décharge) te bevatten die de Commissie er toe nopen een klacht af te wijzen.

De argumentatie van DE BEERS in verband met de verplichting van de Voorzitter tot loyale samenwerking met de Commissie om tegenstrijdige beslissingen te vermijden wordt hierna behandeld.

Derde middel: geen prima facie inbreuk op het verbod van misbruik van machtspositie

A. Bespreking.

24. DE BEERS huldigt het standpunt dat de Voorzitter, in het licht van de Afwijzingsbeschikkingen, niet meer wettig kon besluiten tot het bestaan van een prima facie inbreuk op het verbod van machtsmisbruik. De Voorzitter zou tevens door te overwegen dat voorlopige maatregelen kunnen worden opgelegd op grond van het feit dat tegen de Afwijzingsbeschikkingen beroep werd ingesteld door SPIRA bij het Gerecht de draagwijdte en met name de voorlopige geldigheid van deze Afwijzingsbeschikkingen hebben miskend.

25. DE BEERS voert verder nog aan dat de Voorzitter een foutieve (te weinig strikte) toetsingsstandaard hanteert bij het vaststellen van een prima facie inbreuk in de Beslissing.

(i) Schending van Artikel 16 (2) van de Verordening 1/2003 en miskenning van de Afwijzingsbeschikkingen

26. De vaststelling van een prima facie inbreuk zou onverenigbaar zijn met de Afwijzingsbeschikkingen en daarom strijden met artikel 16 (2) van Verordening 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 dat een uniforme toepassing van het EU mededingingsrecht nastreeft (Conclusie DE BEERS, nr 64).

DE BEERS meent dat de Voorzitter niet meer tot de bevinding kon komen dat er sprake is van een prima facie inbreuk van zodra de Commissie in een eindbeslissing de aangevoerde feiten ontoereikend heeft bevonden om een inbreuk vast te stellen en beslist heeft de klacht van SPIRA te verwerpen op grond van het feit dat de kans om een inbreuk vast te stellen op basis van deze klacht laag is (Conclusie DE BEERS, nr. 65 en 67). Dezelfde relevante feiten kunnen de vaststelling van een prima facie inbreuk door een nationale mededingingsautoriteit dan niet meer verantwoorden, zo luidt de redenering. Volgens DE BEERS mag de Voorzitter bijgevolg in zijn beslissing tot het verlenen van voorlopige maatregelen niet meer steunen op diezelfde feiten (Conclusie DE BEERS, nr. 67).

Volgens DE BEERS hebben de Afwijzingsbeschikkingen weliswaar geen declaratoir karakter maar ontlenen zij hun gezag aan het grondig onderzoek van de argumenten van de klager door de Commissie. Bovendien kan de Commissie formeel wettelijk gezien niet beslissen dat er geen schending is van artikel 101 en 102 van het VWEU (buiten de uitzonderlijke hypothese van artikel 10 van de verordening 1/2003) en heeft zij in feite willen aangegeven dat er naar haar oordeel geen sprake was van een inbreuk (Conclusie DE BEERS, nr. 68).

Alleen een substantiële wijziging van omstandigheden of nieuwe feiten zou een andere beslissing, die indruist tegen de Afwijzingsbeschikkingen, kunnen rechtvaardigen (Conclusie DE BEERS, nr. 69). Volgens DE BEERS werden alle feitelijke elementen in het Verslag waarop de Beslissing steunt, eerder al door de Commissie onderzocht en roept ook de Beslissing zelf geen nieuwe feitelijke elementen in (Conclusie DE BEERS, nr. 70 met vergelijkende tabel verslag - Afwijzingsbeschikking). Bijgevolg werd in de Beslissing onvoldoende rekening gehouden met de gedetailleerde analyse van de feiten en beoordelingen die reeds door Commissie werden gemaakt en haar bevindingen schragen.

27. SPIRA meent evenwel dat er geen sprake is van een grondig en complex economisch onderzoek naar de markt voor ruwe diamant door de Commissie (Conclusie SPIRA, nr. 190) en dat de Afwijzingsbeschikkingen geen precedentwaarde hebben omdat daarin geen uitspraak werd gedaan over het al dan niet bestaan van een inbreuk en deze genomen zijn op grond van een gebrek aan Gemeenschapsbelang (Conclusie SPIRA, nr. 192). Daarenboven zou de Commissie wel degelijk op basis van artikel 7 Verordening 1/2003 een klacht kunnen afwijzen. Wanneer de klacht niet volstaat om de gegrondheid van de beweringen aan te tonen, kan de klacht om die reden worden afgewezen (Mededeling van de Commissie betreffende de behandeling van klachten door de Commissie op grond van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (2004/C 101/05), § 47).

Volgens SPIRA is er ook geen gevaar van tegenstrijdigheid waarvan sprake in artikel 16, §2 van Verordening 1/2003. Bovendien heeft de Commissie de zaak niet naar zich toe getrokken en ontneemt het beschikkende gedeelte van de Afwijzingsbeschikkingen nationale mededingingsautoriteiten niet de mogelijkheid de zaak nog ten gronde te onderzoeken. Tenslotte betwist SPIRA dat bindende rechtsgevolgen zouden verbonden zijn aan de overwegingen in een beschikking van de Commissie en met name in casu aan de vaststelling van een lage graad van waarschijnlijkheid van het vinden van een inbreuk. Dergelijke loutere feitelijke vaststelling zou niet noodzakelijk zijn voor het beschikkende gedeelte van de Afwijzingsbeschikkingen.

28. De Voorzitter stelt in verband met het gezag van feitelijke bevindingen in de Afwijzingsbeschikkingen het volgende:

Zo met DE BEERS zou worden aangenomen dat een nationale mededingingsautoriteit de feitelijke bevindingen van de Commissie niet zonder onderzoek naar recentere marktontwikkelingen mag afvallen, zou dit alleen kunnen gelden voor de beslissing over de klacht ten gronde, en niet voor het nemen van voorlopige maatregelen, waarvoor een prima facie inbreuk in de hierboven beschreven zin volstaat (Beslissing, randnummer 127).

De Voorzitter besluit (Beslissing, randnummer 131) tenslotte dat het verweer van DE BEERS afgeleid uit het bestaan, de draagwijdte en de inhoud van de Afwijzingsbeslissingen niet kan leiden tot het verwerpen van het verzoek om voorlopige maatregelen op principiële gronden:

130. De redenering van De Beers, volgens dewelke niet tot een prima facie inbreuk kan worden besloten na afwijzingsbeschikkingen [...] kan dan ook niet worden gevolgd, om twee redenen.

Ten eerste is het prima facie onderzoek dat in onderhavige procedure verwacht wordt van een andere orde dan het onderzoek dat tot de afwijzingsbeschikkingen heeft geleid (zie hierboven in randnummers 125 tem 127).

Ten tweede heeft de Commissie in de afwijzingsbeschikkingen niet beslist dat een inbreuk weinig waarschijnlijk is (zie hierboven in randnummers 128 en 129).

29. De Auditeur stelt van haar kant in het Verslag (par. 146) dat:

Ondanks de omstandige motivering van de afwijzingsbeschikkingen de Belgische mededingingsautoriteit bevoegd blijft om te oordelen in deze zaak en bij de prima facie beoordeling van een mogelijke mededingingsinbreuk niet dient in te gaan op de elementen van motivering van de afwijzingsbeschikking (onderlijning door het hof).

(ii) foutieve toetsingsstandaard

30. De Voorzitter overweegt (randnummer 114) dat hij bij de beoordeling van het prima facie bestaan van een inbreuk op het verbod van misbruik van machtspositie zich de vraag moet stellen of een kwalificatie van de aangevoerde en door de Auditeur weerhouden feiten als misbruik van machtspositie (na een onderzoek ten gronde) mogelijk is, dat wil zeggen, niet kennelijk onredelijk is. De Voorzitter vereist dus dat er een reële mogelijkheid bestaat dat de klacht gegrond is.

31. In randnummer 115 voegt de Voorzitter hier nog aan toe dat naargelang de omstandigheden de drempel om een prima facie inbreuk in aanmerking te nemen lager kan gelegd worden indien de verzoeker zich terecht kan beroepen op het dringend vermijden van een toestand die voor hem een ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel kan veroorzaken.

32. Volgens DE BEERS is de door de Voorzitter gebruikte toetsingsstandaard om een prima facie inbreuk vast te stellen in rechte onjuist. Er moet volgens DE BEERS, met verwijzing naar de rechtspraak van het Gerecht inzake voorlopige maatregelen, sprake zijn van een "ernstige twijfel" over de wettigheid van de aangeklaagde praktijk. Dit betekent dat er voldoende ernstige aanwijzingen moeten zijn dat een onderzoek ten gronde kan leiden tot de vaststelling van een inbreuk.

33. In casu zou de Voorzitter zich zonder wettelijke basis bevoegd hebben geacht om de toetsingsstandaard te moduleren (te verminderen) naar mate de verzoeker zich terecht kan beroepen op het dringend vermijden van een ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel (Conclusie DE BEERS, nr. 56-60) en er zich toe beperkt hebben vast te stellen dat het niet manifest onredelijk is om de in het Verslag vastgestelde feiten als een misbruik van machtspositie te beschouwen (idem, nr.61-63). Hierdoor zouden voorlopige maatregelen worden opgelegd in zaken waarvan het waarschijnlijk is dat een onderzoek ten gronde zal uitmonden in het verwerpen van de klacht. De Voorzitter zou hierdoor het Verslag een onaantastbaarheid geven die strijdig is met de rechten van de verdediging. Hij had zelf in de Beslissing moeten bepalen en motiveren dat er ernstige twijfels bestonden over de wettigheid van SoC om een prima facie inbreuk te kunnen vaststellen.

34. SPIRA van haar kant verwijst naar de rechtspraak van het Hof van Cassatie inzake bewarende maatregelen in kort geding procedures om het standpunt te huldigen dat de Voorzitter zijn beslissing kan verantwoorden louter op basis van een belangenafweging, los van enig schijn van recht in hoofde van verzoeker. DE BEERS meent dat SPIRA deze rechtspraak foutief interpreteert maar dat deze rechtspraak hoe dan ook irrelevant is in de context van de voorlopige maatregelen op grond van artikel 62 WBEM. In elk geval moet er volgens DE BEERS minstens een schijn van recht zijn.

B. Beoordeling

(i) Schending van Artikel 16 (2) van de Verordening 1/2003 en miskenning van de Afwijzingsbeschikkingen

35. In weerwil van de vaststelling van de Commissie in haar Afwijzingsbeschikkingen (met name van een lage graad van waarschijnlijkheid dat een inbreuk kan worden gevonden en die onvoldoende is om tot een complex onderzoek over te gaan) oordeelt de Voorzitter, steunend op de bevindingen in het Verslag, niettemin dat er sprake is van een prima facie inbreuk.

De Belgische Mededingingsautoriteit dient er conform artikel 16, §2 van Verordening 1/2003 over te waken geen beslissingen te nemen op basis van de Europese mededingingsregelen over ondernemingsgedragingen die reeds het voorwerp uitmaken van een definitieve beschikking van de Commissie wanneer die onverenigbaar zijn met deze eerdere beschikkingen. Het verzoek van SPIRA is mede gesteund op een inbreuk op artikel 101 en 102 van het VWEU zoals blijkt uit de Beslissing (randnummer 1).

36. Een beschikking van de Commissie (zoals een Afwijzingsbeschikking) die evenwel geen definitieve uitspraak doet over het bestaan van een inbreuk op de Europese mededingingsregels bindt als dusdanig de nationale rechtscolleges niet en verhindert dus ook het opleggen van voorlopige maatregelen niet zoals de Voorzitter terecht stelt.

Een dergelijke beslissing staat er immers niet aan in de weg, dat de nationale rechterlijke instanties voor wie een beroep op Europese mededingingsregels wordt gedaan, op grond van een eigen onderzoek, tot een oordeel komen dat afwijkt van dat van de Commissie.

37. Hoewel het standpunt van de Commissie in casu de nationale rechterlijke instanties dus niet juridisch bindt, vormt dit standpunt niettemin een feitelijk gegeven waarmee zij rekening kunnen houden bij hun beoordeling (cfr. in verband met troostbrieven de Beschikking van het Hof van Justitie (Eerste kamer) van 16 september 1997 in de zaak Koelman t. Commissie (C-59/96 P), r.o. 44..

Dit geldt met name ook voor de betreffende Afwijzingsbeschikkingen in onderhavige zaak die geen definitieve uitspraak doen over het al dan niet bestaan van een inbreuk (zoals de Commissie zelf uitdrukkelijk stelt ondermeer op pagina 6 en 21 van de Brief van 26 januari 2007):

de Commissie herinnert er aan dat het niet de bedoeling is van onderhavige beoordeling om vast te stellen of er al dan niet een inbreuk was zoals U beweert (vertaling door het hof, Brief 26 januari 2007, p. 21).

en uitdrukkelijk verwijzen naar het motief van de afwezigheid van een Gemeenschapsbelang, zelfs indien de afwezigheid van Gemeenschapsbelang mee gesteund is op een te geringe kans om een inbreuk vast te stellen en de noodzaak van een diepgaand en complex onderzoek:

er is geen Gemeenschapsbelang om uw klacht verder te onderzoeken omwille van de te lage waarschijnlijkheid van het vinden van een inbreuk, wat het uitvoeren van een complex onderzoek niet zou rechtvaardigen (vertaling door het hof, Brief 5 juni 2008, p. 14).

38. Het feit dat de Commissie een grondig onderzoek zou hebben gevoerd en met name op pagina 21 uitdrukkelijk aangeeft dat de argumenten van SPIRA niet afdoende zijn (het aangevoerde feitenmateriaal is contradictoir of ondersteunt de klacht niet) verandert de draagwijdte van die Afwijzingsbeschikkingen niet en impliceert nog niet dat het vaststellen van een inbreuk uitgesloten is en a fortiori niet dat er geen inbreuk is. De Commissie geeft immers aan dat het vaststellen van een inbreuk een complex onderzoek zou vereisen (pagina 14 van de Tweede Afwijzingsbeschikking van 5 juni 2008).

Wanneer dergelijke voorlopige analyse van de Commissie voor de nationale rechter in ieder geval slechts een feitelijk gegeven uitmaakt waarmee hij niet verplicht is rekening te houden in een procedure ten gronde bij de toepassing van artikel 101 of 102 van het VWEU geldt dit in het bijzonder wanneer de nationale rechter zich uitspreekt over voorlopige maatregelen nadat tegen deze Afwijzingsbeschikkingen bij het Gerecht beroep is aangetekend door de verzoeker.

39. De feitelijke vaststelling van de Commissie dat er in casu een te lage graad van waarschijnlijkheid is om een complex onderzoek te verantwoorden is in wezen een opportuniteitsoordeel en vormt slechts één element van het dossier en verhindert de nationale rechter dus niet om op grond van een evaluatie van het geheel der relevante gegevens in het dossier tot een andere conclusie te komen en tot het bestaan van een prima facie inbreuk te besluiten.

40. Mutatis mutandis dient dezelfde redenering gevolgd te worden waar het de bevoegdheid van de Voorzitter van de nationale mededingingsautoriteit betreft om voorlopige maatregelen te treffen. De Afwijzingsbeslissingen evenals de daarin opgenomen feitelijke vaststellingen en conclusies van de Commissie over de geringe waarschijnlijkheid van het vaststellen van een inbreuk binden om voormelde redenen de nationale mededingingsautoriteit evenmin. Niets belet bijgevolg de nationale mededingingsautoriteit om in het kader van haar eigen prioriteitenbeleid vooralsnog een meer volledig en "complex" onderzoek te voeren naar een mogelijke inbreuk (zoals de Commissie dit noodzakelijk acht om een inbreuk te vinden) en haar Voorzitter om in afwachting van de uitkomst van dat onderzoek een voorlopige maatregel op te leggen op grond van artikel 62, §1 WBEM indien hij meent na een prima facie onderzoek dat daartoe de voorwaarden vervuld zijn.

41. Dit geldt in het bijzonder nu een beroep bij het Gerecht tegen de Afwijzingsbeschikkingen hangende is en ook de Commissie eventueel opnieuw zal moeten oordelen over de klacht van SPIRA.

42. Gelet op de draagwijdte en met name op de uitdrukkelijke bewoordingen in de Afwijzingsbeschikkingen waarbij ondubbelzinnig wordt aangegeven dat er (i) geen uitspraak wordt gedaan over het al dan niet bestaan van een inbreuk en (ii) dat zij gesteund zijn op het ontbreken van een voldoende Gemeenschapsbelang om een complex onderzoek te voeren, kan er geen sprake zijn van de schending van de bindende kracht van die Afwijzingsbeschikkingen ook al geeft de Commissie daarin aan dat zij slechts een geringe kans ziet om een inbreuk te vinden.

Het is niet aan het hof of de Voorzitter van de Raad om te gissen naar mogelijke achterliggende motieven van de Commissie achter deze verwoording. Met een verdere toelichting over een mogelijke tegenstrijdigheid met de Afwijzingsbeschikkingen in een navolgend schrijven van de Commissie dd. 6 december 2010 (Stuk 2, DE BEERS) aan DE BEERS kan geen rekening worden gehouden om de juiste draagwijdte van de eerdere Afwijzingsbeschikkingen vast te stellen temeer nu de Commissie zelf verklaart in dat schrijven in de procedure voor het hof te zullen tussenkomen indien zij dit nodig acht op grond van haar bevoegdheid onder Verordening 1/2003, hetgeen zij kennelijk niet nodig heeft geoordeeld:

"DG Mededinging heeft de Belgische Mededingingsautoriteit reeds geattendeerd op het gevaar van een inconsistente toepassing van de EU mededingingsregels. Artikel 11 (4) van Verordening 1/2003 laat de Commissie evenwel niet toe om formeel tussen te komen in procedures inzake voorlopige maatregelen. Dit neemt niet weg dat de Commissie haar bevoegdheden onder Verordening 1/2003 kan gebruiken om een samenhangende toepassing van het EU mededingingsrecht te verzekeren, met name in de context van een mogelijke beroepsprocedure voor het Brussels hof van Beroep. De noodzaak om op te treden zal moeten beoordeeld worden indien en wanneer een beroepsprocedure wordt aangevat" (vrije vertaling van het hof). (STUK 2, DE BEERS, p. 2)

43. Niettegenstaande het feit dat de vaststellingen en de beoordeling van de Commissie in haar Afwijzingsbeschikkingen niet juridisch bindend zijn voor en een andere draagwijdte hebben dan het prima facie onderzoek van de Auditeur en de beoordeling door de Voorzitter, ligt het voor de hand dat Afwijzingsbeschikkingen door hun aard elementen bevatten die ontlastend kunnen zijn voor DE BEERS.

DE BEERS heeft zich in de procedure voor de Voorzitter uitdrukkelijk op deze Afwijzingsbeschikkingen beroepen (Beslissing, randnummer 53, al. 4) en met name door te stellen dat vele feitelijke beweringen van het Verslag door de Afwijzingsbeschikkingen worden tegengesproken (Beslissing, randnummer 85, in fine en 92, al. 1). Een apart onderdeel van de Beslissing is geheel gewijd aan het verweer van DE BEERS gesteund op de Afwijzingsbeschikkingen (Beslissing, par. 7.2, (iii), randnummers 124-131) en vermeldt uitdrukkelijk de kritiek van DE BEERS in haar memorie waar zij de Auditeur verwijt in haar Verslag met name in te gaan tegen de feitelijke vaststellingen en juridische conclusies van de Commissie zonder aan te tonen dat er marktontwikkelingen zijn die een andere prima facie beoordeling rechtvaardigen (Beslissing, randnummer 124).

44. Gelet op het feit dat DE BEERS in haar Memorie zich uitdrukkelijk en meermaals specifiek op de inhoud van deze Afwijzingsbeschikkingen beroept als elementen à décharge en op het feit dat de bevindingen en conclusies vervat in de Afwijzingsbeschikkingen uitgaan van de Europese mededingingsautoriteit kan niet worden betwist dat deze bevindingen en conclusies pertinent zijn en een bijzonder belang hebben voor de prima facie beoordeling van een mogelijke inbreuk wanneer zij in wezen op dezelfde feiten berusten.

45. Hieruit volgt dat de Auditeur, bij zijn onderzoek naar dezelfde feiten, en de Voorzitter, bij zijn beoordeling van het Verslag, deze elementen van motivering waarop DE BEERS zich uitdrukkelijk beroept niet zondermeer naast zich neer mogen leggen of tot andere vaststellingen of conclusies kunnen komen zonder aannemelijk te maken dat de Commissie deze feiten kennelijk onjuist heeft vastgesteld of beoordeeld.

De Auditeur en de Voorzitter kunnen aan deze elementen van motivering slechts voorbij gaan op grond van geloofwaardige en doorslaggevende elementen waarmee de Commissie geen of onvoldoende rekening heeft gehouden. Een beduidende wijziging in omstandigheden of andere feiten waarmee de Commissie geen rekening heeft gehouden kunnen een afwijkend standpunt verantwoorden. Voor zover het om een doorslaggevend element in de beoordeling gaat, dient dan niet op de overige elementen van motivering van de Commissie te worden geantwoord.

46. DE BEERS poogt in conclusies (nr. 69 e.v.) aan te tonen dat de Commissie alle in het Verslag aangevoerde elementen met betrekking tot marktafscherming die als grondslag dienen voor de Beslissing reeds heeft onderzocht en dat de Beslissing dus geen nieuwe feitelijke elementen inroept.

47. De Beslissing steunt voor wat de beoordeling van het bestaan van een prima facie inbreuk op het verbod van misbruik van een economische machtspositie betreft naast de negatieve gevolgen voor de mededinging op de overwegingen van het Verslag inzake mogelijke uitsluitingeffecten van het SoC distributiesysteem en met name op de vaststelling in het Verslag dat de input van ruwe diamant geproduceerd door DE BEERS onmisbaar zou zijn voor SPIRA, omdat andere diamantproducenten geen volwaardig alternatief zouden bieden (Beslissing, randnummer 119, al. 3 en Verslag, nr. 294 e.v.).

Zowel het Verslag als de Afwijzingsbeschikkingen focussen in belangrijke mate op de mogelijke mededingingsbeperkende foreclosure (marktafscherming-) effecten van het SoC distributiesysteem op de "secundaire" markt (verkoop van ruwe diamant buiten het SoC distributiesysteem). Om in casu van marktafscherming te kunnen spreken moet er - kort gesteld - sprake zijn van leveringsweigering aan onafhankelijke doorverkopers (niet-zichthouders) door DE BEERS als producent van een onmisbare input.

Er is geen ernstig risico van marktafscherming en dus ook niet van misbruik indien er voldoende aanbod van ruwe diamant van DE BEERS op de secundaire markt beschikbaar is of indien er alternatieve bevoorradingsbronnen bestaan waardoor de input van DE BEERS niet onmisbaar is.

48. De Commissie nam in haar Eerste Afwijzingsbeschikking het standpunt in dat mogelijke marktafschermingeffecten op de secundaire markt van ruwe diamant tengevolge van het SoC distributiesysteem beperkt zouden blijven met name door het toegenomen aanbod van de Russische producent ALROSA sinds 2003 en het groeiend belang van andere producenten. Ze wees daarbij verder op de vrijgekomen hoeveelheden ten gevolge van haar beschikking van 22 februari 2006 waarbij de toezeggingen van DE BEERS in verband met het afbouwen van de aankoop van ruwe diamant bij ALROSA bindend werden verklaard (Eerste Afwijzingsbeschikking, p. 6-8). Verder stelde zij dat volgens haar informatie [...] % van de DE BEERS ruwe diamant op de secundaire markt verhandeld werd via haar zichthouders en de verbonden onderneming Diamdel (p. 10).

In haar Tweede Afwijzingsbeschikking gaat de Commissie in op de impact van de vernietiging van haar beschikking van 22 februari 2006 door het Gerecht op de motieven waarop haar Eerste Afwijzingsbeschikking was gesteund. Zij voert aan dat haar bevindingen gesteund waren op het bestaan van vijf verschillende bevoorradingsbronnen voor de secundaire markt (bestaande ALROSA verkopen, toekomstige vrijgemaakte ALROSA verkopen, Diamdel verkopen, verkopen door zichthouders, verkopen door andere producenten zoals BHP Billiton en Rio Tinto) en dat geen van deze afzonderlijke bronnen onmisbaar zijn voor haar conclusie (p. 7 - 9) en dat de impact van een eventueel herneming van de ALROSA verkopen aan DE BEERS hoe dan ook beperkt zal zijn (slechts [...] % van de niet SoC verkopen volgens een conservatieve schatting, p. 11).

De Commissie wijst er verder nog op dat zij slechts heeft nagegaan of ALROSA geacht moet worden in staat te zijn een werkbaar alternatief te vormen voor DE BEERS wat betreft bevoorrading aan ruwe diamant maar dat dit geenszins betekent dat ALROSA hiertoe verplicht zou zijn als gevolg van de beschikking van 22 februari 2006. De Commissie meent evenwel dat de sterke marktvraag en mededinging aan de vraagzijde het verkoopgedrag van ALROSA zal bepalen (p. 10).

Tenslotte geeft de Commissie nog aan dat de beweringen van SPIRA dat het alternatieve aanbod ondermeer van ALROSA van mindere kwaliteit en minder stabiel zou zijn door geen bewijzen onderbouwd worden (p. 11).

49. Bovenstaande bevindingen van de Commissie wat betreft de impact van de beschikbaarheid van ruwe diamant uit andere bronnen zoals ALROSA op mogelijke uitsluitingeffecten zijn ontegensprekelijk pertinent voor het onderzoek van de nationale mededingingsautoriteit.

50. Het Verslag stelt evenwel dat ALROSA niet beschouwd kan worden als een volwaardige alternatieve bevoorradingsbron, dat de andere kleinere diamantproducenten een te beperkt marktaandeel hebben om een volwaardig aanbod te kunnen doen dat vergelijkbaar is met dat van DE BEERS en dat BHP Billiton geen oplossing op korte termijn biedt (Verslag, nr. 404-407).

Het Verslag gaat daarmee impliciet maar zeker in tegen de bevindingen van de Commissie dat er alternatieve bevoorradingsbronnen bestaan met name op basis van de volgende elementen:

(i) de ten gevolge van de beschikking van 22 februari 2006 vrijgekomen hoeveelheden zijn niet beschikbaar op de secundaire markt nu het Gerecht de beschikking van de Commissie van 22 februari 2006 heeft nietig verklaard en ALROSA in 2009 geen ruwe diamanten op de markt heeft gebracht (par. 298);

(ii) zichthouders van DE BEERS doen ook aankopen bij ALROSA (nr. 298);

(iii) DE BEERS geniet een concurrentievoordeel tegenover de overige veel kleinere producenten (BHP Billiton, Rio Tinto enz.) dankzij het groot aantal mijnen waarover het beschikt wat haar toelaat kwaliteitsschommelingen uit te vlakken en een constanter product te leveren (par. 299);

(iv) dit concurrentievoordeel van DE BEERS wordt door de geleidelijke groei van het marktaandeel van haar concurrenten niet aangetast (par. 300);

(v) SPIRA heeft tevergeefs gepoogd zich te bevoorraden bij andere producenten (par. 301);

(vi) BHP Billiton biedt geen alternatief voor SPIRA op korte termijn omwille van het bestaan van een wachtlijst en de noodzaak een regelmatig verkoopspatroon aan te houden alvorens verzekerd te zijn van een lange termijn aanbod.

51. Met name in verband met het onmisbaar karakter van de DE BEERS input roept SPIRA voor het hof ondergeschikt ook nog het bestaan in van nieuwe omstandigheden, met name ondermeer:

de collusie tussen DE BEERS en ALROSA, de toenemende productiecapaciteit van DE BEERS, en de nog afnemende alternatieven (Conclusie, nr. 258).

SPIRA toont evenwel niet aan dat de bevindingen van het Verslag daadwerkelijk op deze aangehaalde nieuwe omstandigheden zouden berusten.

52. Het hof dient bijgevolg na te gaan of bovenstaande bevindingen uit het Verslag of sommige ervan een nieuw element aanvoeren dat aannemelijk kan maken dat de Commissie zich heeft vergist en bijgevolg de Auditeur en de Voorzitter konden toelaten om te besluiten dat in tegenstelling tot de beoordeling van de Commissie er onvoldoende volwaardige alternatieve bevoorradingsmogelijkheden beschikbaar zijn voor SPIRA.

Met name het element dat SPIRA tevergeefs gepoogd heeft zich elders te bevoorraden komt in de Afwijzingsbeschikkingen niet aan bod. Het Verslag daarentegen vermeldt met name uitdrukkelijk :

301. Zoals blijkt uit de stukken die door verzoeker werden overgemaakt heeft Spira reeds verschillende keren contact opgenomen met andere diamantproducenten om in haar bevoorrading te blijven voorzien . Hierop werd door de verschillende diamantproducenten negatief gereageerd.

302. Deze situatie blijft tot op heden ongewijzigd, dit blijkt ondermeer uit het emailverkeer van Rio Tinto gericht aan Spira d.d. 8 april 2010.

53. De vraag of SPIRA als individuele afnemer daadwerkelijk (actueel en effectief) in staat is om zich te bevoorraden bij een alternatieve bevoorradingsbron is kennelijk niet in aanmerking genomen door de Commissie bij de beoordeling van de vraag of de input van DE BEERS objectief onmisbaar is om stroomafwaarts te kunnen concurreren. Het door de Commissie vooropgestelde criterium is veeleer of er aan de kant van de aanbieders een alternatief aanbod mogelijk is waardoor uitsluitingeffecten voorkomen worden. Een mogelijkheid tot bevoorrading in de voorzienbare toekomst volstaat volgens haar Richtsnoeren (nr. 83):

" De Commissie zal bij haar onderzoek van de vraag of een weigering tot levering haar prioritaire aandacht verdient, nagaan of de levering van de geweigerde input voor de marktpartijen objectief onmisbaar is om daadwerkelijk op de markt te kunnen concurreren. Een en ander betekent niet dat zonder de geweigerde input geen concurrent ooit de stroomafwaartse markt zou kunnen betreden of daarop zou kunnen overleven [56]. Een input is veeleer onmisbaar wanneer er geen daadwerkelijk of potentieel substitutieproduct is waarvan de concurrenten op de stoomafwaartse markt zouden kunnen gebruikmaken om, althans op de lange termijn, de negatieve gevolgen van de weigering tegen te gaan [57]. In dat verband voert de Commissie normaal een beoordeling uit van de vraag, of concurrenten de door de onderneming met een machtspositie geproduceerde input in de voorzienbare toekomst daadwerkelijk kunnen dupliceren [58]. Het begrip "duplicering" betekent het creëren van een alternatieve bron voor efficiënte levering waarmee concurrenten op de stroomafwaartse markt concurrentiedruk op de onderneming met een machtspositie kunnen uitoefenen [59]."(onderlijning door het hof).

54. Door zich te baseren ondermeer op het gegeven dat SPIRA kennelijk tevergeefs gepoogd heeft zich elders te bevoorraden, zonder nadere redengeving, neemt de Auditeur een standpunt in op basis van feiten die zoals uit de Afwijzingsbeschikkingen blijkt niet reeds eerder door de Commissie werden onderzocht en bijgevolg ook niet ontoereikend werden bevonden door de Commissie. Deze nieuwe elementen kunnen bijgevolg in principe een afwijkende prima facie beoordeling door de Auditeur en de Voorzitter ondersteunen.

55. DE BEERS betwist de geloofwaardigheid van het standpunt van de Auditeur niet en SPIRA maakt het voldoende aannemelijk (Stukken SPIRA, Map II, D1-42) dat zij ernstige pogingen heeft ondernomen om zich elders te bevoorraden en een volwaardig alternatief te vinden, maar daarin tot op heden niet is geslaagd zonder dat haar daarbij een verwijt treft. DE BEERS betwist evenmin dat dit standpunt doorslaggevend kan zijn in de beoordeling van de onmisbaarheid van haar input voor SPIRA in het kader van een prima facie vaststelling van een inbreuk.

56. De Voorzitter heeft bijgevolg door zijn Beslissing te steunen op het Verslag en met name op het door de Commissie niet onderzochte gegeven dat SPIRA kennelijk tevergeefs gepoogd heeft zich bij andere leveranciers te bevoorraden, het bestaan, de draagwijdte en de inhoud van de Afwijzingsbeschikkingen niet miskend.

57. De overwegingen uit het Verslag en de Beslissing die aangeven dat de Auditeur en de Voorzitter zich niet gebonden achten om op alle motieven van de Afwijzingsbeschikkingen te antwoorden, staan er niet aan de weg dat de Voorzitter wel degelijk rekening gehouden heeft met de motieven van de Afwijzingsbeschikkingen als een feitelijk gegeven maar tot een andere prima facie beoordeling is gekomen dan de Commissie door zich te steunen op nieuwe elementen uit het Verslag die een afwijking ten aanzien van de beoordeling van de Commissie in principe kunnen rechtvaardigen.

58. Dit onderdeel van het derde middel faalt bijgevolg waar het ten onrechte stelt dat de Beslissing geen nieuwe feitelijke elementen inroept die als grondslag voor de Beslissing kunnen dienen en die niet reeds door de Commissie werden beoordeeld. Het berust op een verkeerde lezing van het Verslag waarop de Beslissing uitdrukkelijk is gesteund.

De vraag of het verslag of de Beslissing het aannemelijk maken dat deze nieuwe elementen ook effectief een afwijking van de feitelijke en juridische conclusies van de Commissie rechtvaardigen dient in het kader van dit middel zoals het door DE BEERS is geformuleerd en bij afwezigheid van een ernstige betwisting hierover niet verder te worden onderzocht.

59. Het middel faalt eveneens waar het aanvoert dat er sprake is van een miskenning van de bindende kracht of het vermoeden van (voorlopige) rechtsgeldigheid van de Afwijzingsbeschikkingen wanneer de Voorzitter het feitelijke gegeven in aanmerking neemt (randnummer 126) dat de afwijzing niet definitief is gezien de Commissie mogelijk haar beslissing moet herzien na een eventueel vernietigingsarrest door het Gerecht over de Afwijzingsbeschikkingen.

(ii) foutieve toetsingsstandaard

60. De WBEM voorziet in een systeem van voorlopige maatregelen om te kunnen verzekeren dat eindbeslissingen van de Raad waarbij een onderneming bevel opgelegd wordt een verboden praktijk te staken, nog een nuttig effect hebben.

Artikel 62, §1, WBEM maakt daarbij geen uitdrukkelijke melding van de vereiste van het bestaan van een prima facie inbreuk. Deze gegrondheidvereiste is evenwel een impliciete voorwaarde om voorlopige maatregelen te kunnen verantwoorden.

Het zou immers niet verenigbaar zijn met het bewarend karakter van voorlopige maatregelen indien voorafgaand de vaststelling van een inbreuk na een diepgaand onderzoek ten gronde vereist zou zijn. Anderzijds is het niet met de vrijheid van ondernemen bestaanbaar en zou het tot misbruik van de procedure aanleiding kunnen geven dat een praktijk door de Voorzitter zou kunnen verboden worden zonder de reële mogelijkheid dat de hem voorgelegde en weerhouden feiten na een grondig onderzoek als inbreuk worden gekwalificeerd. De vereiste van het ogenschijnlijk bestaan van een inbreuk op de mededingingsregels is daarom een gegrondheidvoorwaarde (VANDERMEERSCH, D., De Mededingingswet, Kluwer, 2007, p. 304 e.v.) om die praktijk te kunnen schorsen.

61. De toetsingsstandaard van een prima facie inbreuk betekent alleszins dat er meer dan een theoretische, d.w.z. een reële, mogelijkheid moet bestaan om de aangevoerde feiten, zo deze op het eerste zicht als geloofwaardig overkomen, als een inbreuk (misbruik van machtspositie) te kwalificeren zonder dat daartoe eerst een grondig onderzoek dient te gebeuren. Wel dient de Voorzitter uitdrukkelijk in zijn beslissing vast te stellen dat prima facie de constitutieve elementen voor een inbreuk voorhanden zijn (waaronder het bestaan van een prima facie machtspositie, een ondernemingspraktijk die misbruik kan uitmaken en de afwezigheid op het eerste zicht van ernstige rechtvaardigingsgronden). Hij dient hierbij te steunen op alle gegevens van het dossier waaronder het Verslag.

62. In randnummer 116 stelt de Voorzitter vast dat de belangenafweging in het voordeel van SPIRA speelt, dat dit gegeven de prima facie beoordeling van de inbreuk weliswaar beïnvloedt maar dat daarmee de prima facie inbreuk niet zondermeer vaststaat.

Hoewel de Voorzitter in randnummer 115 - zonder wettelijke grondslag aan te geven - aangeeft dat de toetsingsdrempel voor het in aanmerking nemen van een prima facie inbreuk kan verlaagd worden naargelang van de omstandigheden, blijkt nergens expliciet uit de Beslissing dat hij deze drempel ook daadwerkelijk zou verlaagd hebben. Deze overweging ondersteunt dan ook de Beslissing niet en dient te worden beschouwd als een obiter dictum. Het middel berust op een verkeerde lezing van de Beslissing waar het de Voorzitter verwijt zonder wettelijke basis een verlaagde toetsingsdrempel te hanteren omwille van het gegeven dat verzoeker zich "terecht" kan beroepen op het dringend vermijden van een toestand die een ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel uitmaakt. Het debat over de vraag of er louter op basis van een belangenafweging voorlopige maatregelen kunnen worden opgelegd, is gelet op het voorgaande zonder voorwerp. De Voorzitter heeft zich niet louter op een belangenafweging gebaseerd.

63. DE BEERS verwijt de Voorzitter verder dat hij zonder eigen beoordeling zich er toe beperkt heeft een marginale toetsing uit te voeren en vast te stellen dat de bevindingen van het Verslag inzake een prima facie inbreuk niet "manifest onredelijk" zijn terwijl hij op basis van alle gegevens van het dossier inbegrepen de schriftelijke opmerkingen van verweerder in de procedure voor de Voorzitter en zonder een hogere bewijswaarde aan het Verslag toe te kennen had moeten bepalen en motiveren waarom er "ernstige twijfels" bestaan ontrent de wettigheid van het onderzochte gedrag (Conclusie DE BEERS, nr. 61-63).

64. Zoals reeds aangegeven heeft de Voorzitter in tegenstelling tot wat DE BEERS voorhoudt de vereiste van een prima facie inbreuk wel degelijk als een afzonderlijke gegrondheidvereiste beoordeeld en in de Beslissing gemotiveerd.

In randnummer 123 maakt de Voorzitter zich de gegevens aangereikt in het Verslag eigen en oordeelt hij dat het:

niet kennelijk onredelijk [is] om de feitelijke gegevens die de auditeur in aanmerking neemt op het eerste gezicht als geloofwaardig te beschouwen, en om op grond van deze gegevens uit te gaan van een prima facie inbreuk op het verbod van misbruik van machtspositie als grondslag voor het nemen van voorlopige maatregelen..

In randnummers 117 tot 122 overloopt en beoordeelt de Voorzitter verder de overwegingen uit het Verslag die achtereenvolgens betrekking hebben op (i) de prima facie machtspositie van DE BEERS op de wereldwijde markt voor de verkoop van ruwe diamant en (ii) de mogelijkheid om misbruik af te leiden uit mogelijke uitsluitingeffecten verbonden aan het SoC (met verwijzing naar een mogelijke kwalificatie als constructieve leveringsweigering, de afwezigheid van alternatieve bevoorradingsbronnen en de mogelijk negatieve effecten op de mededinging tussen zichthouders en niet-zichthouders).

Met verwijzing naar de Richtsnoeren van de Commissie overweegt de Voorzitter tevens dat de vaststellingen van de Auditeur in zijn verslag conform zijn met de vereiste objectieve onmisbaarheid van het product en de mogelijke uitschakeling van de mededinging stroomafwaarts (randnummer 121) en met de vereiste van afwezigheid van een objectieve rechtvaardigingsgrond (randnummer 122).

Uit het voorgaande blijkt afdoende dat de Voorzitter, weliswaar steunend op de bevindingen van het Verslag die hij zich eigen maakt, een eigen beoordeling heeft gemaakt van het vervuld zijn van de prima facie inbreukvereiste en de opgelegde maatregelen niet enkel gesteund heeft op een belangenafweging. Het feit dat de Voorzitter in randnummer 123 aangeeft dat het niet kennelijk onredelijk is om de feitelijke gegevens die de Auditeur in aanmerking neemt op het eerste gezicht als geloofwaardig te beschouwen en op grond van deze gegevens uit te gaan van een prima facie inbreuk betekent niet dat hij geen eigen beoordeling van deze gegevens heeft gemaakt maar enkel dat deze beoordeling overeenstemt met deze van de Auditeur en beantwoordt aan de vereisten voor de vaststelling van een prima facie of ogenschijnlijke inbreuk.

Het middel faalt voor zover het de Voorzitter verwijt de Beslissing niet te steunen op een eigen beoordeling.

65. In de structuur van artikel 62 WBEM is een eerste beoordeling van de ontvankelijkheid en gegrondheid van het verzoek tot voorlopige maatregelen door de Auditeur steeds het uitgangspunt van de beoordeling van de Voorzitter. Het heeft bijgevolg een centrale plaats in deze beoordeling. Het is niet aan de Voorzitter om de prima facie analyse uitgevoerd door de Auditeur over te doen maar om te oordelen of diens gemotiveerd verslag, in het licht van andere relevante dossiergegevens en argumenten van partijen, voldoende geloofwaardige motieven bevat nodig om de gevraagde maatregel te bevelen.

DE BEERS heeft in de procedure voor de Voorzitter de kans gehad zich te verweren tegen het Verslag. Uit randnummer 122 blijkt dat de Voorzitter met name ook expliciet geantwoord heeft op de kritiek van DE BEERS in haar Memorie met betrekking tot de volgens haar vereiste waarschijnlijkheid van schade voor gebruikers en de beweerde aanwezigheid van objectieve rechtvaardigingsgronden (door de Commissie erkende efficiëntieverbeteringen tengevolge van Soc) op grond van de Afwijzingsbeschikkingen. Er is dan ook geen sprake van een schending van de rechten van de verdediging nu DE BEERS niet aantoont dat de Voorzitter het verslag zondermeer zou hebben overgenomen zonder rekening te houden met andere elementen uit het dossier en met name met de kritiek van DE BEERS op de bevindingen van het Verslag. De Voorzitter dient daarbij evenwel niet expliciet te antwoorden op alle aangevoerde kritieken op de bevindingen van de Auditeur.

Dit onderdeel van het middel berust op een verkeerde lezing van de Beslissing voor zover het stelt dat de Voorzitter de Beslissing uitsluitend steunt op een marginale toetsing van het Verslag en aldus ten onrechte een hogere bewijswaarde toekent aan het Verslag en de rechten van de verdediging schendt. Uit niets blijkt dat DE BEERS geen effectieve mogelijkheid tot tegenspraak ten aanzien van de bevindingen van het Verslag heeft gehad tijdens de procedure voor de Voorzitter.

66. Indien de bevindingen van de Auditeur in zijn verslag door andere elementen in het dossier ernstig weersproken worden (bijvoorbeeld in de Afwijzingsbeschikkingen) komt het aan de Voorzitter toe om te beoordelen of de bevindingen van de Auditeur voldoende geloofwaardig en doorslaggevend zijn om deze elementen opzij te schuiven zonder evenwel tot een beoordeling van de diverse argumenten die de grond van de zaak raken te moeten over gaan (zie verder m.b.t. het middel inzake motiveringsgebrek).

De prima facie inbreukvereiste verplicht de Voorzitter niet in zijn Beslissing te motiveren waarom er "ernstige twijfels" bestaan omtrent de wettigheid van het onderzochte gedrag zoals DE BEERS ten onrechte aanvoert (Conclusie DE BEERS, nr. 62). Belgische rechtspraak of rechtsleer waaruit de toepassing van dergelijke strikte toetsingsstandaard moet blijken, wordt door DE BEERS trouwens niet aangegeven.

Voor de prima facie vaststelling van een inbreuk volstaat dat er een reële kans bestaat dat in het kader van een onderzoek ten gronde een inbreuk wordt vastgesteld die de mededinging beperkt. De overweging van de Voorzitter dat het niet kennelijk onredelijk is om de feitelijk gegevens die de auditeur in aanmerking neemt op het eerste gezicht als geloofwaardig te beschouwen en om op grond van deze gegevens uit te gaan van een prima facie inbreuk op het verbod van misbruik van machtspositie (randnummer 123) impliceert noodzakelijk dat er een meer dan theoretisch risico op het vinden van een inbreuk bestaat.

67. De vraag of de Beslissing effectief het mogelijke bestaan van een inbreuk ook aannemelijk maakt dient in het kader van dit middel voor zover het enkel de vereiste toetsingsstandaard betreft niet te worden beantwoord.

Dit onderdeel van het derde middel faalt naar recht voor zover het aanvoert dat de Beslissing nalaat de door de rechtspraak gehanteerde toetsingsstandaard te volgen die zou vereisen dat er een ernstige twijfel bestaat over de wettigheid van de onderzochte praktijk.

Vierde middel: motiveringsgebreken

A. Bespreking

68. Volgens DE BEERS is de Beslissing niet afdoende gemotiveerd waar zij (i) de eigen redenering waarop de Voorzitter steunt niet weergeeft; (ii) niet ingaat op de argumenten van DE BEERS in antwoord op het Verslag en de beweringen van SPIRA; (iii) gesteund is op voorbijgestreefde informatie omtrent alternatieve bevoorradingsbronnen en de daling van het marktaandeel van DE BEERS; (iv) tegenstrijdigheden bevat zowel intern als ten aanzien van het Verslag; (v) waar het de prima facie inbreuk vaststelt; (vi) en de afwezigheid van alternatieven op de markt vaststelt en (vii) de respectieve belangen van partijen afweegt.

B. Beoordeling

69. De grieven vervat in het vierde middel hebben betrekking op de gegrondheidvereiste van een prima facie inbreuk en de belangenafweging voor het opleggen van voorlopige maatregelen en de beoordeling en motivering hiervan door de Voorzitter.

(i) ontoereikende motivering wegens afwezigheid van een eigen redenering van de Voorzitter

70. Zoals hiervoor reeds aangegeven blijkt onmiskenbaar uit de Beslissing dat de Voorzitter, weliswaar gesteund op de feitelijke vaststellingen in het Verslag die hij zich eigen maakt, wel degelijk een eigen redenering heeft ontwikkeld en op grond van een juiste beoordelingsstandaard tot het gemotiveerd besluit gekomen is dat er sprake is van een prima facie inbreuk.

71. DE BEERS meent evenwel dat de Voorzitter in het bijzonder niet afdoende heeft geantwoord op haar argumentatie in verband met het bestaan van objectieve rechtvaardigingsgronden wegens efficiëntieverbeteringen van het SoC distributiesysteem.

Wat het constitutief onderdeel van de afwezigheid van een objectieve rechtvaardigingsgrond betreft (efficiëntieverbeteringen), komt het niet toe aan de Voorzitter om nader te onderzoeken of de door DE BEERS in antwoord op het Verslag aangevoerde gronden ook daadwerkelijk aanwezig zijn, wanneer dit een beoordeling ten gronde impliceert. Het volstaat dat hij in antwoord op de argumentatie van DE BEERS op het eerste zicht de afwezigheid van die rechtvaardigingsgronden vaststelt en dit motiveert. De Beslissing geeft in dit verband ondermeer aan dat de vaststellingen van het Verslag voor het bestaan van objectieve rechtvaardigingsgronden geen ondersteuning bieden (randnummer 122, in fine):

Wat een eventuele objectieve rechtvaardiging afgeleid uit efficiëntieverbeteringen betreft, doet De Beers gelden dat uit de afwijzingsbeschikkingen van de Commissie zou blijken dat haar zichthoudercriteria, waarop de weigeringslevering [lees: leveringsweigering] ten aanzien van Spira gesteund is, objectief, niet-discriminerend, proportioneel en gerechtvaardigd zijn. Deze lezing van de afwijzingsbeschikkingen stemt niet overeen met hetgeen hierna zal worden beslist (zie hieronder in randnummer 130). Overigens gaan de prima facie vaststellingen van de auditeur in tegen het bestaan van rechtvaardigingsgronden.

72. DE BEERS argumenteert dat het Verslag de efficiëntieverbeteringen tengevolge van SoC als mogelijke rechtvaardigingsgronden niet behandelt omdat die argumenten juist door DE BEERS ontwikkeld werden naar aanleiding van het Verslag. Door enkel naar het Verslag te verwijzen zou de Voorzitter nagelaten hebben de feiten te identificeren die in aanmerking werden genomen, hoe deze werden bepaald en hoe ze, op een coherente manier, tot de conclusie konden leiden (conclusie DE BEERS, randnummer 78).

De Voorzitter heeft slechts in tweede instantie (randnummer 122) verwezen naar het Verslag : "overigens gaan de prima facie vaststellingen van de Auditeur in tegen het bestaan van rechtvaardigingsgronden".

Voorafgaand stelt hij in randnummer 122, in fine: "Deze lezing [door DE BEERS] van de afwijzingsbeschikkingen stemt niet overeen met hetgeen zal worden beslist (zie hieronder in randnummmer 130)" in antwoord op het argument van DE BEERS: "dat uit de afwijzingsbeschikkingen van de Commissie zou blijken dat haar zichthoudercriteria, waarop de leveringsweigering ten aanzien van Spira gesteund is, objectief, niet-discriminerend, proportioneel en gerechtvaardigd zijn" .

Deze motivering dient begrepen te worden als een verwijzing naar de volgens de Voorzitter verkeerde draagwijdte die DE BEERS toekent aan de Afwijzingsbeschikkingen. De redenering luidt dan (impliciet) als volgt: vermits de draagwijdte van de Afwijzingsbeschikkingen verschilt van het onderzoek in het kader van een procedure inzake voorlopige maatregelen, kunnen de vaststellingen omtrent efficiëntieverbetering van de Commissie daarin vervat niet dienend zijn en vermits het Verslag ze ook niet weerhoudt, kan ook de Voorzitter de ogenschijnlijke aanwezigheid ervan evenmin weerhouden.

De Voorzitter motiveert bijgevolg wel degelijk zijn Beslissing door aan te geven dat zij berust op (het feitelijk gegeven van) het niet weerhouden van prima facie rechtvaardigingsgronden in het Verslag terwijl de vaststellingen van de Afwijzingsbeschikkingen ter zake niet bindend zijn omdat zij kaderen in een onderzoek met een andere draagwijdte.

73. DE BEERS betwist de juistheid van deze motieven niet maar verwijt de Voorzitter niet geantwoord te hebben op haar argumentatie aangaande het bestaan van objectieve rechtvaardigingsgronden in het kader van haar kritiek op het Verslag.

Dit onderdeel van het vierde middel kan echter niet weerhouden worden nu DE BEERS niet afdoende aangeeft op welke concrete gronden de Voorzitter had moeten besluiten tot het prima facie bestaan van rechtvaardigingsgronden in hoofde van DE BEERS. DE BEERS heeft op het punt van de objectieve rechtvaardigingsgronden een specifieke aanvoeringsplicht. De summiere verwoording van het middel laat het hof niet toe na te gaan in welke mate de motivering ter zake ontoereikend zou zijn en op welke concrete argumenten van DE BEERS de Voorzitter had dienen te antwoorden in het kader van een prima facie beoordeling. Een algemene verwijzing naar de argumenten van DE BEERS ontwikkeld in antwoord op het Verslag of in de Afwijzingsbeschikkingen kan niet volstaan (Conclusie DE BEERS, nr. 77).

DE BEERS voert overigens voor het hof geen inhoudelijke argumenten of feitelijke gegevens aan waaruit wel prima facie de aanwezigheid van een objectieve rechtvaardigingsgrond zou blijken, noch geeft zij aan welke doorslaggevende elementen uit de Afwijzingsbeschikkingen haar argumentatie ondersteunen zodat er in dit verband eventueel sprake zou zijn van een manifeste beoordelingsfout door de Auditeur of de Voorzitter.

(ii) Ontoereikende motivering aangezien de beslissing niet ingaat op argumenten van DE BEERS in antwoord op het Verslag en de beweringen van SPIRA

74. DE BEERS verwijst naar haar Memorie van 16 juni 2010 en haar schrijven van 29 oktober 2010 om te stellen dat haar middelen in de Beslissing gewoon worden genegeerd (Conclusie DE BEERS, nr. 80) met name doordat de Voorzitter zich verschuilt achter het argument dat het hier om argumenten ten gronde zou gaan om er niet op te antwoorden (Conclusie DE BEERS, nr. 83).

De Beslissing stelt in randnummer 132 en 133:

132. De Beers voert in haar memories feitelijke en juridische middelen aan tot grondslag van haar verweer dat zij geen machtspositie bekleedt en dat zij zich niet schuldig gemaakt heeft aan een abusieve leveringsweigering.

133. In zoverre deze middelen ertoe strekken dat lastens De Beers misbruik van machtspositie vastgesteld wordt, horen zij thuis in een procedure ten gronde, en niet in een procedure voorlopige maatregelen die er niet toe strekt misbruik van machtspositie vast te stellen.

Het argument van DE BEERS herhaalt in feite een reeds eerder door het hof weerlegde algemene grief dat de Voorzitter geen eigen onderzoek voert, geen eigen redenering volgt en zich louter baseert op het Verslag en niet op andere elementen van het dossier.

Er is zoals hierboven gesteld geen sprake van een schending van de rechten van de verdediging nu DE BEERS niet aantoont dat de voorzitter het Verslag zondermeer zou hebben overgenomen zonder rekening te houden met andere elementen uit het dossier en met name met de kritiek van DE BEERS op de bevindingen van het Verslag. De Voorzitter dient niet expliciet te antwoorden op alle aangevoerde kritieken op de bevindingen van de Auditeur, noch op alle argumenten aangevoerd door partijen. Het volstaat dat hij de feiten en rechtsoverwegingen uiteenzet die in het bestek van de Beslissing van doorslaggevend belang zijn om zijn Beslissing te verantwoorden en dat hij aldus expliciet of impliciet antwoordt op aangevoerde elementen à décharge.

DE BEERS laat voor het hof overigens na in concreto aan te geven welke doorslaggevende argumenten de Voorzitter niet zou hebben beantwoord en waarom zij geen betrekking hebben op de grond van de zaak zoals de Voorzitter stelt, zodat het hof eventueel een manifeste beoordelingsfout in hoofde van de Voorzitter niet vermag vast te stellen. Een algemene verwijzing naar bepaalde procedurestukken kan hiertoe niet volstaan.

Dit onderdeel van het vierde middel kan niet weerhouden worden nu DE BEERS niet afdoende aangeeft op welke concrete doorslaggevende argumenten de Voorzitter hadden moeten antwoorden in het kader van een prima facie analyse.

(iii) De Beslissing steunt op voorbijgestreefde informatie in verband met het marktaandeel van DE BEERS en de plaats van ALROSA als alternatieve bevoorradingsbron.

75. De Beslissing van de Voorzitter dient te steunen op zo actueel mogelijke gegevens voor zover het Verslag of de partijen hem die aanreiken en dient met name rekening te houden met feitelijke ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan sinds het Verslag en een doorslaggevende invloed kunnen hebben op zijn beoordeling ervan.

DE BEERS meent ten onrechte dat de Voorzitter geen rekening heeft gehouden met de impact van de vernietiging door het Hof van Justitie op 29 juni 2010 van het arrest van het Gerecht in de ALROSA-zaak op de aanwezigheid van alternatieve bevoorradingsbronnen voor SPIRA en met het gegeven dat ALROSA sinds de tweede helft van 2009 zijn productie opnieuw op de vrije markt is gaan verkopen.

76. Uit de procedurestukken voor de Raad (nr. 51 en 52) blijkt dat de mogelijke implicaties van een vernietigingsarrest en het herleven van de artikel 9 beslissing van de Commissie (met toezeggingen van DE BEERS om de aankoop van ruwe diamant bij ALROSA stop te zetten) wel degelijk voorwerp hebben uitgemaakt van een eerste debat voor de Voorzitter met name op 18 juni 2010 waarbij de Auditeur, DE BEERS en SPIRA over deze aangelegenheid werden gehoord (zie ook Beslissing, randnummer 17 e.v.). Op 30 juni 2010 heeft DE BEERS aan de Voorzitter en aan de Auditeur vervolgens een korte commentaar bezorgd op het arrest van het Hof van Justitie van 29 juni 2010. Op 6 juli 2010 ontving de Voorzitter ter zake tevens een commentaar van SPIRA. Op 19 juli 2010 heeft ook de Auditeur ten slotte zijn opmerkingen gemaakt bij voornoemd arrest.

De Voorzitter heeft bijgevolg de relevantie van het arrest van 29 juni 2010 van het Hof van Justitie in de zaak ALROSA wel degelijk erkend én hierover geoordeeld na kennisname van het standpunt en de argumenten van partijen en de Auditeur die de gelegenheid hebben gehad hun standpunt toe te lichten tijdens de hoorzittingen en in schriftelijke tussenkomsten.

77. Op basis van al deze elementen heeft de Voorzitter geoordeeld dat er op het ogenblik van zijn uitspraak geen voldoende overtuigende gegevens voorlagen waaruit kon afgeleid worden dat SPIRA één of meerdere alternatieve bevoorradingsbronnen zou kunnen vinden die haar een gelijkwaardige hoeveelheid en keuzemogelijkheid aan soorten diamanten zou kunnen bieden als DE BEERS (Beslissing randnummer 110). Dit impliceert dat de Voorzitter geoordeeld heeft dat het arrest van het Hof van Justitie van 29 juni 2010 niet in die mate van doorslaggevend belang was dat de analyse van de Auditeur in zijn Verslag ter zake diende te worden herzien.

78. De effectieve aanwezigheid van ALROSA als leverancier op de vrije markt sinds de tweede helft van 2009 - gegeven dat het Verslag nog niet vermeldt - betekent nog niet noodzakelijk dat SPIRA zich bij ALROSA effectief kan bevoorraden onder gelijkwaardige omstandigheden (zie hierna). DE BEERS toont dan ook niet aan dat dit nieuwe element van doorslaggevende aard zou zijn om het bestaan van een prima facie inbreuk af te wijzen.

79. Hetzelfde geldt ten aanzien van het dalende marktaandeel sinds 2000 waarop DE BEERS zich beroept om te betwisten dat zij nog over een dominante positie zou beschikken op de wereldwijde markt van de ruwe diamant. De Voorzitter oordeelt (randnummer 118) dat naast het (dalende) marktaandeel van DE BEERS dat op [...]% wordt geraamd andere elementen toelaten prima facie een machtspositie vast te stellen: (i) de grote marktconcentratie (groot aantal kleine concurrenten); (ii) de feitelijke marktmacht die groter is dan het aandeel laat vermoeden en (iii) hoge toetredingsdrempels.

80. Bovendien blijkt uit haar dossiergegevens dat SPIRA kennelijk vruchteloos gepoogd heeft afnemer te worden van ALROSA (Conclusie SPIRA, nr. 105 met verwijzing naar stukken D.38 en 39). Er kan dus redelijke twijfel blijven bestaan over de vraag of ALROSA ten voordele van SPIRA een daadwerkelijk alternatief uitmaakt voor DE BEERS.

Dit geldt a fortiori voor de overige nog kleinere producenten van ruwe diamant (BHP Billiton, Rio Tinto enz.).

81. DE BEERS voert in onderhavige procedure geen nieuwe doorslaggevende elementen aan die het prima facie besluit van de Voorzitter op bovenstaande punten manifest weerleggen.

Een definitief oordeel hierover veronderstelt verder onderzoek ten gronde.

(iv) De Beslissing zou tegenstrijdigheden bevatten zowel intern als ten aanzien van het Verslag.

82. De prima facie vaststelling dat er van een verboden praktijk sprake kan zijn betekent niet dat er geen twijfels meer mogelijk zijn over de vaststelling van een inbreuk in het kader van een onderzoek ten gronde. Dit onderdeel van het middel heeft betrekking op het weerhouden van een verkeerde toetsingsmaatstaf door DE BEERS.

De Voorzitter oordeelt niet dat de Afwijzingsbeschikkingen niet relevant zijn. Hij oordeelt dat ze rechtens niet de bindende draagwijdte hebben die DE BEERS er aan toegekend wil zien. De vraag of het verbinden van de geldingsduur van een opgelegde maatregel met de uitkomst van de beroepsprocedure voor het Gerecht tegen deze Afwijzingsbeschikkingen dan met die overweging bestaanbaar is, dient beantwoord te worden in het licht van het oordeel over de wettigheid van de opgelegde maatregel zelf (zie hierna nr.106 e.v.).

83. De Auditeur geeft aangaande de onmisbaarheid van de input van DE BEERS in haar Verslag aan dat BHP Billiton als een mogelijke alternatieve bevoorradingsbron op langere termijn kan beschouwd worden maar dat dit momenteel geen zekere bevoorradingsbron uitmaakt vermits er een wachtlijst is en er eerst bij herhaling op de BHP Billiton spot market dient gekocht te worden (Verslag, randnummers 308 en 309). De Voorzitter oordeelt (randnummer 121) vervolgens dat:

Uit de vaststellingen van het verslag blijkt dat de auditeur uit de haar voorliggende gegevens afleidt dat de weigering tot levering van ruwe diamant door De Beers niet kan worden opgevangen door andere handelaars in ruwe diamant als leveranciers aan bewerkers van diamant op de stroomafwaartse markten.

84. Wanneer de Voorzitter in verband met de onmisbaarheidvereiste verwijst naar par. 82 van voormelde Richtsnoeren neemt hij niet aan dat een mogelijke substitutie op lange termijn volstaat om de onmisbaarheid te weerleggen. De geciteerde paragraaf geeft enkel aan dat de aanwezigheid van een substitutieproduct concurrenten op de stroomafwaartse markt in de gelegenheid moet stellen om "althans op lange termijn", de negatieve gevolgen van een weigering te overwinnen. De Voorzitter heeft bijgevolg niet geoordeeld dat een substitutie door BHP Billiton op lange termijn zou volstaan om het product van DE BEERS als niet langer onmisbaar te beschouwen. Bovendien heeft deze vereiste betrekking op de prioriteitscriteria waaronder de Commissie een leveringsweigering wenst te vervolgen.

Dit onderdeel van het vierde middel mist feitelijke grondslag.

(v) Gebrek aan adequate motivering van een prima facie inbreuk.

85. DE BEERS meent dat de Beslissing niet adequaat motiveert waarom er sprake is van een prima facie inbreuk terwijl de Commissie juist oordeelt dat het weinig waarschijnlijk is dat een inbreuk kan worden vastgesteld zonder een complex onderzoek.

Op dit onderdeel van het vierde middel werd hiervoor reeds geantwoord in verband met de overwegingen van de Voorzitter aangaande de beweerde tegenstrijdigheid van de Beslissing met en de juridische en feitelijke draagwijdte van de Afwijzingsbeschikkingen en de toe te passen toetsingsstandaard.

De Voorzitter miskent de Afwijzingsbeschikkingen niet en er is ook geen beoordelingsfout of manifest onjuiste interpretatie van de Afwijzingsbeschikkingen in hoofde van de Voorzitter wanneer die oordeelt dat "het prima facie onderzoek dat in onderhavige procedure verwacht wordt van een andere orde [is] dan het onderzoek dat tot de afwijzingsbeschikkingen heeft geleid" (randnummer 130 tweede alinea) .

Zoals reeds overwogen, kan de Voorzitter de Beslissing waarbij hij tot een eigen conclusie komt verantwoorden door te steunen op doorslaggevende elementen in het Verslag waarmee de Commissie geen of onvoldoende rekening heeft gehouden.

De overwegingen van de Voorzitter en de elementen van het Verslag waarop deze steunen aangaande de prima facie inbreuk door DE BEERS laten het hof toe vast te stellen dat de Beslissing op dit punt afdoende werd gemotiveerd.

Een definitief oordeel over die inbreuk vergt een diepgaander onderzoek ten gronde.

(vi) Gebrek aan adequate motivering van de beweerde onmisbaarheid.

86. De Voorzitter heeft prima facie geoordeeld dat de input van ruwe diamant geproduceerd door DE BEERS onmisbaar zou zijn voor SPIRA op grond van de gegevens van het Verslag waaruit blijkt dat de leveringsweigering door DE BEERS niet kan worden opgevangen door alternatieve bronnen (Beslissing randnummers 110, 119 en 122). Hij heeft door zich de bevindingen van het Verslag eigen te maken impliciet maar zeker geoordeeld dat SPIRA sinds 2003 prima facie voldoende inspanningen heeft geleverd om andere leveranciers te vinden die DE BEERS kunnen vervangen. Hij heeft DE BEERS gehoord in haar kritiek op het Verslag, die zij zelf als uitvoerige informatie bestempelt (Conclusie DE BEERS, nr. 108).

DE BEERS licht haar kritiek op het Verslag voor het hof niet verder toe.

De door DE BEERS aangevoerde omstandigheden die het Verslag niet in rekening zou brengen (Conclusie nr. 107-114) zijn niet van aard de overige vaststellingen van het Verslag of het prima facie besluit van de Voorzitter manifest te weerleggen. De Auditeur laat in haar verslag immers opmerken dat de voorraden van ALROSA die zouden vrijkomen niet noodzakelijk beschikbaar zijn voor de markt en dat er ook kwaliteitsverschillen zijn (randnummer 299) die maken dat de alternatieve bevoorradingsbronnen geen volwaardig alternatief zijn voor SPIRA. Zij verwijst verder naar het feit dat de zichthouders van DE BEERS bij ALROSA aankopen (randnummer 298 in fine) en naar het feit dat DE BEERS omwille van het groot aantal mijnen de kwaliteitsverschillen kan uitvlakken en bijgevolg in staat is een constanter product te leveren dan andere producenten (randnummer 299).

Deze elementen wordt door DE BEERS ook niet weerlegd.

87. De overwegingen van DE BEERS met betrekking tot de groei van haar concurrenten (BHP Billiton), het opnieuw leveren op de markt door ALROSA vanaf de tweede helft van 2009 en tot het herleven (na het bovenvermelde vernietigingsarrest van het Hof van Justitie) van haar (gewijzigde) verbintenissen om de aankopen via ALROSA af te bouwen vanaf 2009 nemen niet weg dat op basis van de overige in het Verslag aangevoerde elementen er redelijke twijfel kan blijven bestaan over de vraag of ALROSA of BHP Billiton in hoofde van SPIRA een daadwerkelijk alternatief uitmaken voor DE BEERS op het ogenblik van de Beslissing. De Auditeur heeft een in het kader van een prima facie beoordeling voldoende uitvoerig onderzoek gedaan naar de mogelijke alternatieven voor SPIRA.

De overwegingen van de Voorzitter en de elementen van het Verslag waarop deze steunen aangaande de prima facie onmisbaarheid van de input van DE BEERS laten het hof toe vast te stellen dat de Beslissing op dit punt afdoende werd gemotiveerd.

Een definitief oordeel over die onmisbaarheid van de DE BEERS input vergt een diepgaander onderzoek ten gronde.

(vii) Gebrek aan afdoende motivering van de belangenafweging

88. De Voorzitter besluit dat de belangenafweging doorweegt in het voordeel van SPIRA op de volgende gronden:

116. (...) Het nadeel dat De Beers ondervindt door het nemen van de gevraagde voorlopige maatregelen, lijkt beperkt, om volgende verschillende redenen.

Het gaat om slechts één voormalige zichthouder.

De waarde van de leveringen waarop Spira aanspraak maakt is berekend op de geïndexeerde waarde van de leveringen die zij voor de beëindiging van de doorlopende contractuele relatie mocht ontvangen. Gelet op de vermindering van het aantal zichthouders onder Supplier of Choice ligt deze waarde wellicht beneden de huidige gemiddelde waarde van de zichten.

Het nemen van de door Spira gevraagde voorlopige maatregelen zet Supplier of Choice niet op de helling.

De afweging van belangen weegt dan ook door in het voordeel van Spira.

Op grond van artikel 62, §1 kan de Voorzitter voorlopige maatregelen opleggen om een toestand te vermijden die een ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel veroorzaakt voor de onderneming waarvan de belangen aangetast worden door de onderzochte praktijken of die schadelijk kan zijn voor het algemeen economisch belang.

De Voorzitter is dus wettelijk niet verplicht om ook het algemeen economisch belang afzonderlijk in zijn overweging te betrekken. Niettemin heeft hij zoals SPIRA terecht stelt oog gehad voor de handhaving van de mededinging als element van het algemeen economisch belang (Conclusie SPIRA, nr. 351). Met name in verband met de mogelijke uitsluitingeffecten verwijst hij naar de waarschijnlijke negatieve gevolgen van een leveringsweigering in het kader van SoC op de concurrentie en met name de vermindering van het aanbod op de secundaire markt en de prijsstijging van ruwe diamant die volgens het Verslag hiervan het voorzienbare gevolg is (zie Verslag nr. 311 - 325). ). De betreffende motivering van de Beslissing luidt als volgt:

Ten derde zou de leveringsweigering waarschijnlijk negatieve effecten op de concurrentie hebben. Het Supplier of Choice distributiesysteem, waarin zichthouders geprivilegieerd zouden worden die diamanten bewerken (in tegenstelling tot zichthouders die ruwe diamant voortverkopen) zou ertoe strekken de vraag naar geslepen diamant en de prijs van ruwe diamant op te drijven. Het zou aantoonbaar zijn dat deze strategie kans op welslagen heeft (Beslissing, randnummer 119.)

89. In randnummer 116 dat expliciet de belangenafweging betreft, overweegt de Voorzitter met name het geringe impact van de maatregel op de positie van DE BEERS (het gaat om slechts één zichthouder met behoud van bestaande leveringen die wellicht geringer zijn dan de gemiddelde waarde van de zichten) en stelt hij tevens dat de maatregelen het SoC distributiesysteem (de erkende zichthouders) niet op de helling zet en tenslotte dat de afweging van belangen doorweegt in het voordeel van SPIRA. Hij heeft dus zowel de belangen van DE BEERS als deze van haar zichthouders - zij het indirect - in overweging genomen in het kader van de vereiste proportionaliteitstest. Ten overvloede stelt het hof vast dat het voordeel dat SPIRA bij de gevraagde maatregel zou genieten (ten nadele van de andere zichthouders die wel de erkenningsvoorwaarden moeten naleven) niet in die mate doorslaggevend blijkt dat deze zichthouders als belanghebbenden het nodig achtten tussen te komen in de hangende procedure.

90. De in conclusie van SPIRA (nr. 353) aangegeven raming van het marginale impact van de leveringen aan SPIRA op de 72 zichthouders van DE BEERS lijkt geloofwaardig en wordt door DE BEERS niet weerlegd. Het is trouwens niet uitgesloten dat indien de voorlopige maatregelen zouden aflopen, er geen andere zichthouder de plaats van SPIRA zou innemen. Een gunstiger behandeling van SPIRA tegenover de andere zichthouders wordt niet aangetoond. DE BEERS toont geenszins de aanzienlijke schade aan die zij beweert te hebben geleden sinds 2003 (Conclusie DE BEERS, nr. 119).

91. DE BEERS meent dat de Voorzitter ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het gewettigd vertrouwen van DE BEERS en haar zichthouders dat voortvloeit uit het onderzoek van de Commissie naar de conformiteit van SoC met artikelen 101 en 102 VWEU (Conclusie DE BEERS, nr. 118).

Gelet op de bovenstaande overwegingen in verband met de relatieve juridische en feitelijke draagwijdte van de Afwijzingsbeschikkingen in het kader van de beoordeling van de prima facie inbreuk door de Voorzitter is het niet nodig om afzonderlijk in het kader van de vereiste afweging der belangen een specifieke motivering te wijden aan de argumenten van DE BEERS omtrent het gevaar van tegenstrijdige beslissingen, de ernst van de onwettigheidgronden, de geringe kans om een inbreuk vast te stellen zoals in deze Afwijzingingsbeschikkingen aangegeven en een eventueel op een daarmee samenhangend persbericht van de Commissie steunend gewettigd vertrouwen van DE BEERS en de overige zichthouders.

Gezien de aard en de relatieve draagwijdte van de door DE BEERS ingeroepen troostbrief en Afwijzingsbeschikkingen, het beroep tegen deze laatste door SPIRA bij het Gerecht, de talrijke kritische geluiden uit de sector verwoord in het Verslag en de door SPIRA en anderen sinds 2003 gevoerde juridische strijd tegen het SoC distributiesysteem konden DE BEERS en haar zichthouders er niet van uitgaan dat de standpunten van de Commissie onaantastbaar zouden zijn.

92. DE BEERS meent dat de Beslissing de coherente toepassing van het mededingingsrecht in de Unie ondermijnt (Conclusie DE BEERS, nr. 118). De Commissie is evenwel kennelijk niet ernstig bezorgd over de beweerde mogelijke incoherentie bij de toepassing van het mededingingsrecht nu zij zelf in onderhavige procedure voor het hof niet tussenkomt ondanks eerder verwoorde intenties in die zin en een uitdrukkelijke uitnodiging daartoe. In haar tussenarrest van 1 maart 2011 heeft het hof immers de Commissie uitgenodigd desgevallend haar opmerkingen in te dienen, wat niet is gebeurd.

De Voorzitter motiveert tenslotte uitvoerig in de randnummers 101 tot 106 van de Beslissing waarom SPIRA nog steeds belang heeft bij de gevorderde maatregel (en dus wat de impact zou zijn van een weigering van de gevorderde maatregel) daar waar hij (i) nader ingaat op de lange duurtijd van de samenwerking tussen partijen en de leveringszekerheid waarover SPIRA beschikte; (ii) het feit in herinnering brengt dat DE BEERS voor SPIRA de belangrijkste bevoorradingsbron van ruwe diamanten is en (iii) antwoordt op het argument van DE BEERS dat SPIRA verzuimd zou hebben naar mogelijke alternatieve bevoorradingsbronnen te zoeken.

Zoals eerder overwogen maakt het verslag het aannemelijk dat SPIRA niet op korte termijn op evenwaardige bevoorradingsbronnen een beroep kan doen hoewel zij daartoe redelijke inspanningen levert.

93. Het valt tenslotte niet in te zien hoe de theoretische mogelijkheid voor SPIRA om voor het Gerecht in het kader van haar beroep tegen de Afwijzingsbeschikkingen voorlopige maatregelen te vorderen een impact zou moeten hebben op de belangenafweging door de Voorzitter in onderhavige procedure.

De motivering van de Voorzitter aangaande de vereiste belangenafweging laat het hof toe vast te stellen dat de Beslissing op dit punt adequaat werd gemotiveerd.

Vijfde middel: de Beslissing besluit ten onrechte tot het bestaan van een ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel.

A. Bespreking

94. Volgens DE BEERS is niet voldaan aan de vereiste van hoogdringendheid omdat het door SPIRA aangevoerde nadeel (i) niet dringend is; (ii) niet ernstig en onherstelbaar is en (iii) te wijten aan SPIRA's eigen falen.

95. SPIRA meent dat zij quasi volledig afhankelijk blijft van DE BEERS als bevoorradingsbron omdat er geen alternatieve bevoorradingskanalen voorhanden zijn. SPIRA zou uit de markt verdwijnen indien de maatregel niet gehandhaafd wordt (Conclusie SPIRA, nr. 278).

96. DE BEERS verwijt de Voorzitter zijn beslissing niet te steunen op concrete gegevens die hem toelaten te bepalen welke precieze gevolgen zouden resulteren uit het niet opleggen van de maatregel. Het door hem weerhouden onmiddellijke nadeel zou louter hypothetisch zijn: niettegenstaande het wegvallen van de voorlopige maatregelen (en de leveringen door DE BEERS) in oktober 2008 is SPIRA immers op de markt actief gebleven.

Daarenboven zou de Voorzitter nagelaten hebben aan te tonen dat DE BEERS een noodzakelijke handelspartner is voor SPIRA.

Volgens DE BEERS is het aan SPIRA zelf te wijten dat zij over geen alternatieve bevoorradingsbronnen beschikt: zij heeft zich er sinds 2003 toe beperkt door een lange procedurestrijd te proberen haar bestaande afnemerspositie bij DE BEERS te vrijwaren in plaats andere bevoorradingsbronnen te vinden of zich aan te passen aan het gewijzigde distributiesysteem.

B. Beoordeling

97. De Voorzitter heeft op basis van de hem voorgelegde gegevens geoordeeld dat (i) in juni 2003 toen SPIRA door DE BEERS als zichthouder werd opgezegd het rechtens vereiste nadeel in hoofde van SPIRA bestond doordat aldus haar belangrijkste bron van levering van ruwe diamant werd drooggelegd (Beslissing, randnummer 103) (ii) de dreiging met een ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel bleef bestaan en nog steeds bestond op het einde van de termijn opgelegd bij rechterlijk bevel in kort geding, op 20 oktober 2008 (Beslissing, randnummer 106) en (iii) er op het ogenblik van zijn Beslissing geen overtuigende gegevens voorlagen waaruit afgeleid kon worden dat SPIRA één of meerdere alternatieve bevoorradingsbronnen zou kunnen vinden die haar een gelijkwaardige hoeveelheid en keuzemogelijkheid aan soorten diamanten zou kunnen bieden als DE BEERS (Beslissing, randnummer 110).

98. Uit de dossiergegevens blijkt dat SPIRA enerzijds in 2009 een substantieel deel van haar omzet [...] na het wegvallen van de voorlopige maatregel was verloren (...) en anderzijds ernstige inspanningen heeft geleverd om alternatieve bevoorradingsbronnen aan te spreken die op het ogenblik van het onderzoek door de Auditeur nog niet tot een resultaat hadden geleid (...). Deze elementen zijn voldoende concreet en van aard de beoordeling van het dringend karakter van de maatregel en het vereiste nadeel in hoofde van SPIRA door de Voorzitter te ondersteunen. Hun prima facie geloofwaardigheid wordt door DE BEERS niet weerlegd.

DE BEERS toont ook niet aan en maakt het ook niet aannemelijk dat SPIRA daadwerkelijk een beroep kan doen op een of meerdere alternatieve bevoorradingsbronnen die een gelijkwaardige hoeveelheid en keuzemogelijkheid aan soorten diamanten konden bieden als DE BEERS. Hierover blijven ernstige twijfels bestaan.

99. DE BEERS kan bijgevolg ook niet gevolgd worden waar zij stelt dat het nadeel veroorzaakt werd door SPIRA's eigen commercieel falen. Zoals boven aangegeven heeft SPIRA wel degelijk ernstige inspanningen geleverd om een leverancier te vinden die DE BEERS kon vervangen. De loutere mogelijkheid van ad hoc aankopen op de markt kan niet gelijk gesteld worden met de zekerheid van een langlopend bevoorradingscontract. Minstens zou SPIRA een gelijkwaardig statuut van zichthouder moeten kunnen verkrijgen bij een andere belangrijke leverancier van ruwe diamant. Dat blijkt onwaarschijnlijk op korte termijn gelet op de herhaald afwijzende antwoorden van de diverse door SPIRA en de Auditeur gecontacteerde alternatieve leveranciers. Uit de dossierstukken blijkt dat dit in elk geval op korte termijn niet mogelijk is (met name uit het antwoord BHP Billiton). Het is dan ook waarschijnlijk dat SPIRA haar positie als voortverkoper en mededinger op de secundaire markt van ruwe diamant niet langer kan handhaven indien de voorlopige maatregel nu wordt stopgezet en de levering door DE BEERS definitief wegvalt.

100. Het onherstelbaar karakter van het nadeel wordt niet noodzakelijk weersproken door het feit dat SPIRA nog tijdelijk in de markt is kunnen blijven na oktober 2008 tot aan de datum van de Beslissing. Gelet op de afgenomen omzetten is het aannemelijk dat SPIRA tijdelijk in de markt kon blijven dankzij eerder aangelegde voorraden, enkele ad hoc aankopen en omwille van een verminderde vraag van haar eigen afnemers wegens de kredietcrisis zoals SPIRA aanvoert.

101. De Voorzitter overweegt in dit verband dat het ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel voor SPIRA werd afgewend gedurende de periode dat er bewarende maatregelen van kracht waren en nog steeds bestond toen op 20 oktober 2008 aan deze situatie een einde kwam en dat SPIRA nadien niet in deze situatie heeft berust. SPIRA is consequent via diverse procedures ten gronde en inzake voorlopige maatregelen rechtsherstel blijven nastreven zodat zij zich kan "blijven beroepen op de voortzetting van een wachttoestand, in afwachting van een beslissing ten gronde, die de dreiging met een ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel voortvloeiend uit het ophouden van de leveringen door DE BEERS, afwendt". De Voorzitter besluit dat SPIRA gezien haar houding niet kan verweten worden geen andere oplossing gezocht te hebben voor het afwenden van het ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel (Beslissing, randnummers 107 en 108.). In tegenstelling tot wat DE BEERS aanvoert, beschouwt de Voorzitter hiermee niet dat deze procedures op zich volstaan om het bestaan van een onmiddellijk, ernstig en onherstelbaar, nadeel aan te tonen (Conclusie DE BEERS, nr. 137 en 138). Zij tonen enkel aan dat SPIRA zich consequent is blijven verzetten tegen de leveringsweigering door DE BEERS en dus geen afstand gedaan heeft van haar aanspraken in dit verband.

De motivering van de Voorzitter aangaande het vereiste ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel laat het hof toe vast te stellen dat de Beslissing op dit punt adequaat werd gemotiveerd.

Zesde middel: gebrekkige motivering en omvang en duur van de voorlopige maatregelen

A. Bespreking

102. Ondergeschikt betoogt DE BEERS dat de voorlopige maatregelen (i) in het verslag niet afdoende werden gemotiveerd (ii) niet van tijdelijke aard zijn en (iii) in strijd zijn met het EU recht.

103. Wat het gebrek aan motieven betreft, zou de Voorzitter aan DE BEERS niet de mogelijkheid hebben gegeven om haar opmerkingen te formuleren over de voorlopige maatregelen en de Beslissing zou niet gemotiveerd zijn op het vlak van de bepaling van de omvang en het bedrag van de minimumleveringsplicht per zicht (... USD) in functie van de noodzaak om het nadeel voor SPIRA te voorkomen. DE BEERS meent dat de Voorzitter SPIRA had moeten vragen dit bedrag te rechtvaardigen, wat niet is gebeurd. Zij betoogt dat als gevolg hiervan haar rechten van verdediging zijn geschonden en dat de opgelegde maatregelen buitensporig zijn.

Dat buitensporig karakter zou ondermeer moeten blijken uit het feit dat SPIRA voorraden kon aanleggen die zij vanaf oktober 2008 tot december 2010 heeft aangewend (periode zonder levering van DE BEERS) en elders aankopen kon doen om in de markt te blijven nadat de levering door DE BEERS was gestopt (Conclusie DE BEERS, nr. 147).

104. Wat de duur van de voorlopige maatregelen betreft betoogt DE BEERS dat deze zijn opgelegd in functie van gebeurtenissen waarop geen tijdsbepaling staat: een uitspraak van het Gerecht in het beroep van SPIRA tegen de Afwijzingsbeschikkingen of een beslissing van de Auditeur tot seponeren van de klacht. Aldus houdt de maatregel geen verband met de nood van SPIRA en wordt het principe van het tijdelijk karakter van voorlopige maatregelen geschonden.

105. De maatregel zou ook de EU regel van de voorlopige geldigheid van de Afwijzingsbeschikkingen schenden door de duur van de maatregel te koppelen aan de uitkomst van de procedure voor het Gerecht (Conclusie DE BEERS, nr. 154).

B. Beoordeling

106. Met het motief van de Beslissing dat de overwegingen van de Afwijzingsbeslissingen door hun aard juridisch niet bindend en als feitelijk gegeven in casu niet doorslaggevend zijn voor de Voorzitter van de nationale mededingingsautoriteit die zich over de gevraagde voorlopige maatregelen moet uitspreken, valt niet te verenigen dat de geldingsduur van die maatregelen afhankelijk wordt gemaakt van de uitkomst van de procedures voor het Gerecht. Het valt immers niet in te zien hoe die overwegingen een bindend of doorslaggevend karakter zouden kunnen krijgen door een verwerping van het verhaal tegen de Afwijzingsbeschikkingen door het Gerecht. Bovendien zou SPIRA zich in dat geval nog tot het Hof van Justitie kunnen richten om het arrest van het Gerecht aan te vechten.

De grief van DE BEERS betreffende de duur van de besliste maatregel is in dit opzicht gegrond.

107. Wat de omvang van de opgelegde leveringsplicht betreft komt het aan de Voorzitter toe om deze op gemotiveerde wijze te bepalen, op basis van de gegevens van het Verslag en in functie van het nadeel van SPIRA. De Voorzitter motiveert zijn Beslissing als volgt (randnummer 137):

Spira verantwoordt de waarde per zicht als volgt. In 2003 was de gemiddelde waarde van de leveringen per zicht [...] US dollar, bedrag dat geïndexeerd moet worden wegens de inflatie. Deze verantwoording lijkt redelijk, en wordt overigens door De Beers niet concreet betwist.

Voorlopig behoud van de toestand waarin Spira zich bevond voor de beëindiging van haar statuut als doorlopende zichthouder is de gepaste manier om de toestand te vermijden die het ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel veroorzaakt.

Het uitgangspunt van de Voorzitter voor de bepaling van de omvang van de leveringsplicht is terecht niet gesteund op moeilijk verifieerbare behoeften van SPIRA maar op een objectief, verifieerbaar criterium: de gemiddelde waarde per zicht in 2003 met een correctie voor prijsstijgingen. De Voorzitter specificeert dat de maatregel er toe strekt om SPIRA voorlopig te handhaven in haar positie van zichthouder van DE BEERS op het ogenblik van de beëindiging van dit statuut.

Teneinde SPIRA op het vlak van de omvang van de zichten geen substantieel gunstiger of ongunstiger positie te verlenen dan de overige zichthouders van DE BEERS is het evenwel noodzakelijk rekening te houden met de evolutie van de gemiddelde waarde van deze zichten in de tijd.

De kritiek dat de Beslissing niet afdoende motiveert waarom de waarde van de zichten wordt vastgesteld op een bedrag vermeld in een ondertussen niet meer toepasselijke voorlopige maatregel van 2003 [...] USD gemiddelde waarde levering per zicht) dat wordt geïndexeerd, zou kunnen gegrond zijn, mochten er meer recente gegevens voorliggen in verband met de gemiddelde waarde van de zichten. Het is immers niet uitgesloten dat de gemiddelde waarde per zicht op het ogenblik van de opgelegde maatregel substantieel afwijkt van het in de Beslissing weerhouden bedrag.

Hij kan in de gegeven omstandigheden evenwel niet worden beaamd, nu DE BEERS, die over de vereiste actuele informatie beschikt, zelf geen gegevens omtrent de omvang der zichten aan SPIRA aanlevert en er zich voor de Voorzitter toe beperkt heeft van SPIRA toelichting te vragen over haar noden.

108. Wat de door DE BEERS betwiste aankoopbehoeften van SPIRA betreft, dient opgemerkt dat niets er op wijst dat omwille van de (omvang van de) leveringsplicht van DE BEERS aan SPIRA in de periode voorafgaand aan het stopzetten van de verplichte leveringen in 2008 de zichten van de andere zichthouders onvoldoende waren om voorraden aan te leggen zoals in het geval van SPIRA. Bijgevolg dient de maatregel geacht te worden proportioneel te zijn tot DE BEERS hieromtrent andere verifieerbare gegevens aanvoert.

De Beslissing motiveert bijgevolg de omvang van de leveringsplicht afdoende in het licht van de op dat ogenblik beschikbare informatie.

109. Wat de tijdsduur van de maatregel betreft voert DE BEERS nog aan dat de motivering ervan geen verband houdt met de noden van SPIRA. Het laten voortduren van voorlopige maatregelen op een ogenblik dat SPIRA zich zou kunnen bevoorraden bij een andere handelspartner en de input van DE BEERS zou kunnen missen, zou strijdig zijn met het tijdelijk en voorlopig karakter van de opgelegde maatregel.

De Voorzitter motiveert de duurtijd van het bevel tot leveren als volgt:

142. Spira vordert dat het bevel tot leveren blijft gelden tot een definitieve eindbeslissing is genomen waartegen geen rechtsmiddelen meer open staan, op Belgisch vlak en op Europees vlak, over de bestaanbaarheid van het Supplier of Choice distributiesysteem met artikelen 101 en 102 VWEU en met artikelen 2 tot en met 5 WBEM (zie hierboven in randnummer 3). De auditeur heeft zich hierbij aangesloten in haar voorstel van beslissing (zie hierboven in randnummer 6).

143. Het ogenblik waarop de bedoelde definitieve eindbeslissing zal worden genomen zou

nog vele jaren verwijderd kunnen zijn. Het voorlopige bevel tot leveren zou voor een vrijwel

onbepaalbare termijn voortduren. Er zijn tal van redenen om dit te vermijden.

Zo spreekt het vanzelf dat er intussen wisselvalligheden kunnen plaatsgrijpen die maken dat

het bevel niet meer aangepast is.

Er moet ook rekening mee worden gehouden dat de bedoelde definitieve eindbeslissing er een zou kunnen zijn waardoor de klacht van Spira definitief wordt afgewezen, en dat er eerder een ogenblik komt waarop dit eindresultaat zich laat voorspellen, zodat het behoud van de voorlopige maatregel nog moeilijk verantwoord kan worden.

Vandaag is onzeker of de klacht van Spira bij de Belgische mededingingsautoriteit tot een onderzoek zal leiden dat afgerond wordt in een verslag aan de Raad voor de Mededinging met punten van bezwaar ten laste van Spira [lees De Beers]. Het is dan ook gepast om op het bevel tot leveren een termijn te stellen die binnen afzienbare tijd verstrijkt.

144. Het verstrijken van de termijn wordt best bepaald op een ogenblik waarop er zich een procedurele ontwikkeling voordoet, die als een evaluatiemoment kan gelden.

Het bevel tot leveren zal aflopen een maand na de dag waarop het arrest van het Gerecht van de Europese Unie wordt uitgesproken waarbij het beroep van Spira tegen de beschikkingen van de Commissie van 27 januari 2007 en 5 juni 2008 tot afwijzing van haar klacht (zie hierboven in randnummer 42) zou worden verworpen.

Alternatief zal het bevel tot leveren eveneens aflopen een maand na de dag van de beslissing van het Auditoraat waarbij de klacht van Spira nummer MEDE-P/K-09/0019 (zie hierboven in randnummer 1) zou worden geseponeerd.

De eventuele sepotbeslissing zou genomen kunnen worden vooraleer het Gerecht een arrest over het beroep van Spira uitspreekt. Zij zou ook kunnen genomen worden nadat het arrest van het Gerecht het beroep van Spira zou hebben ingewilligd. Zowel in het ene als in het andere geval zal de sepotbeslissing tot gevolg hebben dat het voorlopige bevel tot leveren dat bij deze beslissing wordt opgelegd, ophoudt te gelden.

Spira kan de voorzitter van de Raad om verlenging van het bevel tot leveren vragen, verzoek

dat beoordeeld zal worden op het ogenblik waarop het ingesteld wordt.

110. Het voorlopige karakter van de maatregel veronderstelt dat deze in geldingsduur beperkt blijft tot een bepaalde tijdspanne en voor DE BEERS geen onomkeerbare toestand schept in afwachting van een uitspraak over de grond van de klacht die door SPIRA bij de Raad is ingediend.

111. Gelet op de aard van de opgelegde maatregel (een bevel tot leveren) is het voortduren ervan niet langer verantwoord zodra SPIRA op een volwaardige alternatieve leverancier een beroep kan doen en de input van DE BEERS bijgevolg niet meer onmisbaar is. Niet alleen is het vereiste nadeel dan niet meer aanwezig in hoofde SPIRA, de kans dat een misbruik ten gevolge van leveringsweigering wordt bewezen is dan ook niet meer reëel.

Het tijdelijk karakter van de maatregel vereist bijgevolg dat hij qua duur beperkt blijft tot wat noodzakelijk is om het ernstig en onherroepelijk nadeel in hoofde van SPIRA te vermijden. Zoals de Beslissing zelf terecht aangeeft, kunnen zich omstandigheden voordoen die maken dat het bevel niet meer aangepast is.

Op dit punt houdt de duur van de opgelegde maatregel geen rekening met het feit dat het vereiste nadeel in hoofde van SPIRA niet noodzakelijk blijft duren tot aan de door de Beslissing weerhouden procedurele gebeurtenissen en dat de omvang der zichten in de loop van de tijd kan evolueren.

112. De geldingsduur van de voorlopige maatregel dient vervolgens ook in de tijd beperkt te blijven, tot de redelijke termijn die noodzakelijk is om de Auditeur toe te laten een verslag in te dienen betreffende de klacht ten gronde van SPIRA en indien dit verslag besluit tot het bestaan van een verboden praktijk, tot een kamer van de Raad voor de Mededinging ten gronde zal hebben beslist.

Besluit dit verslag tot een sepot, dan dienen de voorlopige maatregelen van kracht te blijven tot over een eventueel verhaal tegen dit sepot is beslist.

In dit verband stelt het hof vast dat het Verslag werd ingediend zes maanden na de indiening van de klacht en dat de Beslissing werd uitgesproken ruim zes maanden na de indiening van het Verslag.

113. Het hoofdberoep is bijgevolg gedeeltelijk gegrond in zoverre de duurtijd van de opgelegde maatregel (i) niet verenigbaar is met de motieven van de Beslissing die er toe hebben geleid dat de overwegingen van de Afwijzingsbeschikkingen ter zijde worden geschoven; (ii) niet beperkt blijft tot een redelijke termijn die de Auditeur moet toelaten een Verslag uit te brengen over de klacht van SPIRA en (iii) niet toelaat rekening te houden met toekomstige ontwikkelingen wat betreft de noden van SPIRA inzake bevoorrading door DE BEERS en de evolutie van de omvang der zichten.

114. DE BEERS verzoekt in haar verzoekschrift het hof om in geval van vernietiging van de Beslissing haar volle rechtsmacht uit te oefenen en zich in de plaats te stellen van de Voorzitter en te beslissen over het niet vervuld zijn van de voorwaarden voor het opleggen van voorlopige maatregelen. SPIRA verzet zich tegen de uitoefening door het hof van de aldus begrepen volle rechtsmacht er op wijzend dat niet voldaan is aan de voorwaarden waaronder volgens rechtspraak van het hof zij de zaak zelf kan afhandelen. In conclusie stelt DE BEERS anderzijds dat de volle rechtsmacht het hof niet toelaat zich in de plaats te stellen van de Voorzitter en voorlopige maatregelen op te leggen op grond van artikel 62 WBEM zoals SPIRA ondergeschikt vraagt ingeval van vernietiging van de Beslissing.

115. Boven is gebleken dat het hoger beroep slechts gegrond is in de mate de Beslissing de geldingsduur van de opgelegde maatregel vaststelt. Over die duur dient opnieuw te worden beslist. De vaststelling van die duur betreft geen uitoefening van een eigen bevoegdheid van de mededingingsautoriteit maar een toepassing van artikel 62 WBEM, dat de voorwaarden bepaalt waaronder voorlopige maatregelen kunnen worden genomen. Bijgevolg beslist het hof zelf over de geldingsduur van de genomen maatregel op grond van zijn volle rechtsmacht.

116. Onder de randnummers 110-112 is aangegeven welke criteria in aanmerking dienen te worden genomen voor de bepaling van de geldingsduur.

In het voorliggende geval leiden ze er toe dat de duur dient te worden beperkt in functie van het tijdsbestek dat vereist is voor de indiening van het verslag ten gronde door de Auditeur, hetgeen binnen een naar omstandigheden redelijke termijn dient te gebeuren. Rekening houdend met de termijn die vereist bleek om een Verslag in te dienen omtrent de voorlopige maatregelen en met het feit dat inmiddels zeventien maanden zijn verstreken, moet worden aangenomen dat de redelijke termijn voor de indiening van een verslag ten gronde verstrijkt op 30 april 2012.

117. Overigens belet niets de Voorzitter opnieuw te beslissen over voorlopige maatregelen indien er zich evoluties voordoen die zulks wettigen, hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van een belanghebbende partij, en ondermeer ook in functie van de noden van SPIRA inzake bevoorrading door DE BEERS en de omvang der zichten, of wegens de duur van een bijkomend onderzoek door het Auditoraat na een eventuele vernietiging van een sepot.

V. AANGAANDE HET INCIDENTEEL BEROEP VAN SPIRA

118. Betreffende het incidenteel hoger beroep dat door SPIRA is ingesteld, heeft het hof op de terechtzitting de partijen gevraagd om een standpunt nopens de toepassing van artikel 76 §2, vijfde lid WBEM, dat de termijn bepaalt binnen dewelke het ‘tegenberoep' moet worden ingesteld.

De conclusie waarbij SPIRA incidenteel beroep instelt is ingediend op 2 mei 2011 en zodoende buiten de termijn die bij de voormelde wetsbepaling is ingesteld.

Het is derhalve laattijdig ingesteld en niet ontvankelijk.

VI. AANGAANDE DE KOSTEN

119. De Belgische Staat dient te worden veroordeeld in de kosten van appellanten nu het beroep gedeeltelijk gegrond is verklaard.

Aangezien de vordering die strekt tot vernietiging van een beslissing die een leveringsverplichting oplegt niet in geld waardeerbaar is, dient de rechtsplegingvergoeding te worden bepaald volgens het tarief dat geldt voor vorderingen die niet op geld waardeerbaar zijn.

De vraag van appellanten om 30.000 euro toe te kennen, doet blijken dat zij de toekenning vorderen van de maximale rechtsplegingsvergoeding voor een op geld waardeerbare rechtsvordering.

Gelet op de omvang van het te behandelen dossier, de graad van techniciteit van de materie en de behartiging ervan binnen een relatief kort tijdsbestek, past het de vergoeding te begroten op 7.500 euro.

De tussenkomende partij draagt haar eigen kosten.

OM DEZE REDENEN

HET HOF

In acht genomen artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken,

Beslist op tegenspraak;

Verklaart het hoofdberoep van appellanten ontvankelijk en in de hierna volgende mate gegrond;

Verklaart het incidenteel beroep van de tussenkomende partij onontvankelijk;

Doet de Beslissing teniet in zoverre ze beslist over de duur van de opgelegde maatregel;

Zegt dat de geldingsduur van de bevolen maatregel verstrijkt op 30 april 2012, tenzij tegen die datum:

- de Auditeur een met redenen omkleed verslag ten gronde over de klacht gekend onder nummer MEDE-P/K-09/0019 heeft ingediend op grond van artikel 45 §4 WBEM;

- de Auditeur een met redenen omkleed verslag heeft ingediend met toepassing van artikel 45 §2 WBEM en hiertegen een verhaal zoals bedoeld in artikel 45 §3 WBEM wordt ingesteld en zulks leidt tot vernietiging van het sepot.

Veroordeelt de Belgische Staat in de kosten van appellanten samen, begroot op 7.686 euro, inbegrepen een rechtsplegingvergoeding van 7.500 euro.

*****

Aldus gevonnist en uitgesproken in openbare burgerlijke te¬rechtzitting van de kamer 18 van het hof van beroep te Brussel op 19 oktober 2011,

Waar aanwezig waren :

- Dhr. P. BLONDEEL, Kamervoorzitter,

- Dhr. E. BODSON, raadsheer,

- Dhr. D. DE GREEF, plaatsvervangend raadsheer,

- Mevr. D. VAN IMPE, griffier.

VAN IMPE DE GREEF

BODSON BLONDEEL

Vrije woorden

  • Voorlopige maatregelen (omvang en duur)

  • toepassing artikel 62 WBEM

  • motivering beslissing Voorzitter Raad Mededinging

  • prima facie inbreuk

  • ernstige twijfel

  • artikel 2 en 3 WBEM

  • artikel 102 en 103 VWEU

  • selectief distributiesysteem

  • artikel 16 (2) Verordening 1/2003

  • artikel 7 (1) Verordening 773/2004

  • volheid van rechtsmacht 18de kamer Hof van Beroep Brussel met betekking tot de uitlegging van artikel 62 WBEM