Décision anticipée n° 2013.621 dd. 24.12.2013

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Document type : Prior agreements L 24.12.2002
Title : Décision anticipée n° 2013.621 dd. 24.12.2013
Document date : 24/12/2013
Keywords : tax shelter / base imposable à l'ISoc / bénéfice exonéré / condition d'exonération / oeuvre audiovisuelle
Document language : FR
Name : Décision anticipée n° 2013.621 dd. 24.12.2013
Version : 1

Décision anticipée n° 2013.621 dd. 24.12.2013

 

Tax shelter

 

Résumé

La convention cadre annexée à la décision est conforme à l'article 194ter CIR92.

 

I. Objet de la demande

La demande porte sur la question de savoir si :

1. la convention cadre que la SPRL A a l'intention de signer avec des investisseurs potentiels, est conforme à l'article 194ter du Code des Impôts sur les Revenus 1992 (ci-après « CIR92 »).

 

II. Décision

Il ressort de l'examen approfondi auquel s'est livré le SDA que :

 

1. Conformité de la convention-cadre de la SPRL A à l'article 194ter CIR92

1.1. Mentions obligatoires devant faire partie de la convention cadre

2. Dès lors que la convention-cadre reprend toutes les mentions obligatoires prévues à l'article 194ter, § 5, du CIR92 et que l'ensemble de ces éléments est communiqué à l'Investisseur, l'article 194ter, § 5, du CIR92 est respecté.

1.2. Film d'animation

3. La loi du 17 juin 2013 portant des dispositions fiscales et financières et des dispositions relatives au développement durable (ci-après, Loi du 17.06.13), a prolongé de 18 à 24 mois le délai dans lequel les dépenses de production et d'exploitation doivent être effectuées lorsqu'elles sont relatives à un film d'animation.

4. Corrélativement, le délai pour le versement effectif des sommes investies dans de tels films et le délai d'incessibilité maximale des prêts et des droits aux recettes ont également été portés à 24 mois.

5. Eu égard à la ratio legis¹ de la modification apportée, ces différents délais de 24 mois pour les films d'animation sont également d'application pour les collections télévisuelles d'animation.

 

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¹ Chambre des représentants de Belgique, Doc. 53, 2756/001, p. 13

 

1.3. Droits de propriété liés à la production et à l'exploitation de l'œuvre assortis d'une option de vente

6. Sous réserve des remarques suivantes, les caractéristiques des droits aux recettes et de l'option de vente, sont conformes à l'article 194ter CIR92 :

Garanties liées à l'avantage fiscal ainsi qu'à l'exercice de l'option de vente :

7. La convention cadre ne prévoit aucune garantie concernant l'éventuel remboursement de l'avantage fiscal qui serait perdu dans le chef de l'Investisseur.

8. La convention cadre prévoit que : « Si l'Investisseur en fait la demande et à ses frais, le Producteur s'engage à fournir à l'Investisseur une garantie bancaire à première demande garantissant le paiement, par le Producteur, du prix d'exercice de l'Option ».

9. Dans la mesure où l'Investisseur souhaiterait bénéficier de telles garanties, l'attention est attirée sur le fait que le coût de ces garanties doit être, d'une part, à charge de l'Investisseur et, d'autre part, conforme au principe de pleine concurrence.

Option de vente :

10. Afin de satisfaire au prescrit de l'article 194ter, § 1^er, al. 9, CIR92, l'option de vente qui est octroyée à l'Investisseur est telle qu'elle lui permet, tenant compte de l'avantage fiscal, du montant des Recettes Nettes Part Producteur (ci-après RNPP) déjà encaissées et à percevoir au moment de la levée de l'option et de la durée de la mise à disposition de l'equity, d'obtenir un rendement garanti sur la valeur d'acquisition des droits de propriété qui n'est pas supérieur à la moyenne du taux d'intérêt Euribor A douze mois du dernier jour ouvrable des mois de janvier à décembre de l'année qui précède la signature de cette convention-cadre, augmenté de trois cents points de base. A noter que sont considérées comme encaissées, les quotes-parts de recettes attribuées au Producteur et relatives aux droits aux recettes qu'il a cédés à l'Investisseur.

11. S'agissant d'une option de type défensif, dont le prix d'exercice vise uniquement à couvrir le risque de perte de l'Investisseur après remboursement du prêt, obtention de l'avantage fiscal, et d'un revenu minimum tel que décrit ci-avant, et compte tenu que des perspectives de perte peuvent déjà être établies avant la fin de l'œuvre, la période d'exercice peut débuter 18² mois révolus après la signature de la convention cadre, sans préjudice toutefois de la faculté laissée à l'Investisseur de différer l'exercice de l'option jusqu'à la mise en exploitation de l'œuvre afin de mesurer la probabilité de percevoir effectivement des revenus provenant de la production et de l'exploitation de l'œuvre pour un montant supérieur au prix d'exercice.

 

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² 24 mois s'il s'agit d'un film d'animation ou d'une collection télévisuelle d'animation

 

12. Compte tenu de l'exigence formulée à l'article 194ter, § 1^er, al. 9, CIR92, il importe de relever que :

12.1. Le rendement de l'Investisseur sur son investissement en equity ne peut être augmenté de manière directe ou indirecte par l'octroi (gratuitement ou pour une contrevaleur réduite) d'avantages divers tels que notamment : la participation dans les frais supportés par l'Investisseur consécutifs à son investissement tax shelter (analyse du produit,…), le placement de produit, l'organisation d'une avant-première pour l'Investisseur lui procurant un avantage promotionnel, …

12.2. Dans l'éventualité où l'Investisseur souhaiterait revendre ses droits au Producteur ou à toute autre partie intéressée pour un prix supérieur au prix d'exercice de l'option, le prix de cession qui sera convenu devra être déterminé conformément au principe de pleine concurrence et pouvoir être justifié. A cet égard, il convient de souligner que la seule circonstance que l'Investisseur et l'acquéreur (Producteur, …) seraient des parties sans aucun lien d'interdépendance, n'est pas de nature à attester que le prix de cession convenu est fixé « at arm's length ». Ceci implique donc qu'au moment où l'Investisseur entend céder ses droits, il devra être en possession d'éléments objectifs lui permettant de les valoriser correctement. L'Investisseur et la société de production éligible devront tenir à disposition du SPF Finances tous les éléments objectifs qui ont été pris en compte pour déterminer le prix de cession des droits. A défaut de pouvoir justifier le caractère de pleine concurrence du prix de cession des droits, l'exonération tax shelter ne sera pas accordée.

12.3. La société de production éligible devra tenir à disposition du SPF Finances tous les accords de coproduction ou autres contrats (ainsi que leurs avenants éventuels) qui ont été conclus relativement à l'œuvre ayant fait l'objet d'un financement tax shelter. Dans la mesure où il ressortirait de l'analyse de ces contrats que l'Investisseur dispose, au travers de ceux-ci, d'une garantie, le cas échéant implicite, de pouvoir revendre ses droits à un prix supérieur à celui fixé par l'article 194ter, § 1^er, al. 9, CIR92, l'exonération tax shelter ne lui sera pas accordée.

12.4. En l'absence de précision dans les contrats, l''application éventuelle de l'article 344, § 1^er CIR92 ne pourra être exclue en cas de cession³ quasi systématique des droits de l'Investisseur en dehors de l'option.

 

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³ A un prix supérieur à celui fixé par l'article 194ter, § 1^er, al. 9, CIR92

 

1.4. Affectation effective des sommes investies en tax shelter

1.4.1. Généralités

13. L'affectation effective, visée à l'article 194ter, § 4, al. 1^er, 4° du CIR92, de l'ensemble des sommes affectées à l'exécution de la convention cadre, implique notamment que :

13.1. le plan de financement de l'œuvre soit complet et établi de bonne foi;

13.2. les sommes versées en exécution de la convention cadre servent uniquement au financement de dépenses de production reprises dans le budget de l'œuvre. Elles ne peuvent par conséquent financer les dépenses d'exploitation visées à l'article 194ter, § 1^er, al. 1^er, 4° CIR92;

13.3. les sommes prêtées ainsi que les sommes investies à risque (equity) ne servent pas à racheter des droits ou à rembourser d'autres prêts conclus dans le cadre de l'article 194ter du CIR92 et engagés sur base de la même convention cadre ou d'autres conventions cadre. Sur ce point, il convient de remarquer que pour éviter la mise en place d'un mécanisme de roll-over, le Producteur ne pourra rembourser le montant du prêt à l'Investisseur avant que l'investissement en equity n'ait été intégralement versé au Producteur par l'Investisseur;

13.4. de manière générale, les sommes servant au financement de l'œuvre ne peuvent être utilisées directement ou indirectement pour racheter les droits détenus par les Investisseurs. Sur ce point, le Producteur ne peut pas faire figurer dans le budget le coût relatif au risque de l'option qui ne peut constituer une dépense de production et d'exploitation effectuées en Belgique au sens de l'article 194ter, § 1^er, al. 1^er, 4° du CIR92.

1.4.2. Garantie bancaire

14. L'article 194ter du CIR92 ne s'oppose pas à l'octroi d'une garantie bancaire couvrant le remboursement du capital prêté et des intérêts y afférents, pour autant que celle-ci ne porte pas atteinte à l'affectation effective, visée à l'article 194ter, § 4, al. 1^er, 4° du CIR92, de l'ensemble des sommes affectées à l'exécution de la convention cadre. Ceci implique notamment que :

- cette garantie ne peut donner lieu à l'émission d'une contre-garantie au profit de l'organisme bancaire qui serait constituée au moyen des sommes récoltées dans le cadre du financement tax shelter ou de sommes provenant de la production de l'œuvre en question ;

- ceci exclut, en principe, le dépôt sur un compte bloqué des sommes prêtées en exécution de la convention-cadre, à titre de sûreté, …

2. Dépenses de production et d'exploitation effectuées en Belgique (art. 194ter, § 1^er, al. 1^er, 4° du CIR92) et dépenses directement liées à la production (art. 194ter, § 1^er, al. 5 du CIR92)

2.1. Rappel théorique

15. L'article 194ter, § 1^er, al. 1^er, 4° du CIR92 précise qu'il faut entendre par dépenses de production et d'exploitation effectuées en Belgique, « les charges d'exploitation et les charges financières constitutives de revenus professionnels imposables, dans le chef du bénéficiaire, à l'impôt des personnes physiques, à l'impôt des sociétés ou à l'impôt des non-résidents, à l'exclusion des frais visés à l'article 57 qui ne sont pas justifiés par la production de fiches individuelles et par un relevé récapitulatif, des frais visés à l'article 53, 9° et 10°, ainsi que de tout autre frais qui n'est pas engagé aux fins de production ou d'exploitation de l'œuvre agréée. ».

16. L'article 194ter, § 1^er, al. 5 du CIR92 indique quant à lui que « Au moins 70 p.c. des dépenses visées à l'alinéa 1^er, 4°, doivent être des dépenses directement liées à la production. ».

17. De ceci, il résulte que pour qu'une dépense puisse qualifier de « dépense directement liée à la production », elle doit au préalable constituer une dépense éligible au sens de l'article 194ter, § 1^er, al. 1^er, 4° du CIR92.

18. Selon les travaux préparatoires de la Loi du 17 juin 2013, l'instauration de cette nouvelle obligation « fait suite aux rencontres et avis exprimés par les différents intervenants du secteur cinématographique et améliore la mesure afin qu'un maximum des sommes investies en Belgique dans la production audiovisuelle et cinématographique dans le cadre de ce régime du Tax Shelter bénéficie directement à cette production⁴. ».

 

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⁴ Chambre des représentants de Belgique, Doc. 53, 2756/001, p. 9

 

19. L'alinéa 6 de l'article 194ter, § 1^er CIR92 précise que « Par dépenses directement liées à la production on entend les dépenses qui sont liées à la production créative et technique de l'œuvre éligible ».

20. L'alinéa 7 de l'article 194ter, § 1^er CIR92 dispose que « les dépenses qui concernent l'organisation administrative et financière et l'assistance de la production audiovisuelle sont des dépenses qui ne sont pas directement liées à la production ».

21. Les alinéas 6 et 8 de l'article 194ter, § 1^er CIR92 énumèrent enfin une série de dépenses qui tantôt constituent (1^ère liste), tantôt ne constituent pas (2^ème liste), des dépenses directement liées à la production.

2.2. Base de calcul des 70%

22. La Loi du 17.06.2013 a instauré une obligation de réaliser au minimum 70% des dépenses éligibles en dépenses directement liées à la production.

23. Sur un investissement en tax shelter de 100, le producteur est tenu de réaliser 90 de dépenses éligibles. Des dépenses directement liées à la production devront donc pouvoir être justifiées pour un montant de 63 (et ce même si des dépenses éligibles étaient effectuées pour un montant supérieur à 90).

2.3. Intérêts sur la partie « prêt » de l'investissement tax shelter

24. La partie « prêt » de l'investissement tax shelter sera productif d'intérêts capitalisés à un taux fixe annuel à déterminer.

25. Pour autant que (I) ce taux soit effectivement déterminé en tenant compte d'une part, du taux de marché appliqué dans le secteur de la production audiovisuelle et d'autre part, de l'éventuelle garantie bancaire accordée, ainsi que, de manière générale, des paramètres pris en compte par les établissements de crédit pour fixer un taux d'intérêt (durée, risque crédit,…) et que (II) la partie prêt soit réellement affectée à la production de l'œuvre audiovisuelle agréée, les intérêts payés sur la partie « prêt » de l'investissement tax shelter pourront être considérés comme des dépenses de production et d'exploitation effectuées en Belgique au sens de l'article 194ter, § 1^er, al. 1^er, 4° du CIR92.

26. Dès lors qu'ils constituent une dépense éligible, se pose la question de savoir si cette dépense peut être considérée comme étant directement liée à la production.

27. Sur ce point, il faut relever que les intérêts sur la partie « prêt » de l'investissement tax shelter ne sont pas repris dans la première liste. Par contre, parmi les dépenses ne faisant pas partie des dépenses directement liées à la production (2^ème liste) figurent « les frais inhérents au financement de l'œuvre éligible, à l'exclusion des intérêts effectivement payés sur les sommes prêtées, mais y compris les frais d'assistance juridique, les frais d'avocats, les frais de garantie, les frais administratifs, les commissions et les frais de représentation;»

28. Dès lors que les sommes prêtées dans le cadre du tax shelter doivent être affectées au budget de production de l'œuvre, il peut être confirmé que les intérêts tax shelter constituent des dépenses directement liées à la production

29. S'agissant des emprunts « hors tax shelter », les intérêts afférents à ces emprunts doivent en tout état de cause se rapporter à des emprunts destinés à la production ou l'exploitation de l'œuvre pour constituer une dépense éligible au sens de l'article 194ter, § 1^er, al. 1^er, 4° CIR92. Si l'emprunt est consenti en vue de financer la production de l'œuvre, les intérêts y afférents qualifieront de « dépenses directement liées à la production ».  Tel sera notamment le cas des intérêts versés suite à l'escompte de contrats prévoyant des rentrées futures et qui sont affectés au financement de la production. Par contre, si l'emprunt est destiné au financement de dépenses d'exploitation, les intérêts y relatifs feront partie des dépenses qui ne sont pas directement liées à la production.

2.4. Frais de garantie liés au prêt

30. Pour autant que ces frais de garantie aient pour effet d'engendrer une diminution réelle du taux d'intérêt promis aux Investisseurs par rapport au taux pratiqué habituellement sur le marché, étant donné qu'ils remplacent en quelque sorte le supplément d'intérêt qui aurait été dû, faute de faire appel à cette garantie et que ce supplément d'intérêt aurait, pour les raisons évoquées ci-dessus été admis au titre de dépenses éligibles, les frais de garantie liés au prêt et aux intérêts sur le prêt peuvent être considérés comme des dépenses de production et d'exploitation effectuées en Belgique au sens de l'article 194ter, § 1^er, al. 1^er, 4° du CIR92.

31. L'article 194ter, § 1^er, al. 8 du CIR92 précise que ces frais sont à reprendre parmi les dépenses ne faisant pas partie des dépenses directement liées à la production (2^ème liste).

2.5. Droits artistiques

2.5.1. Scénaristes

32. Sont exclus des dépenses directement liées à la production, les « frais de développement du scénario qui datent de la période précédant la convention-cadre ».

33. Dès lors qu'ils sont aussi engagés en amont de la production et par conséquent de la signature des conventions cadre, les droits d'adaptation (du scénario) ne peuvent pas faire partie des dépenses directement liées à la production.

34. Etant donné que ces frais se rapportent à une période antérieure à la signature des conventions cadre, ils ne peuvent pas non plus figurer dans la seconde liste (30%).

2.5.2. Acteurs

35. Concernant l'éventuel paiement de droits d'auteur ou de droits voisins, dans la mesure où (i) les revenus résultant de la (con)cession de droits d'auteurs ou de droits voisins excédent le plafond visé à l'article 37, § 2 CIR92 et que (ii) ces droits sont affectés à l'activité professionnelle du bénéficiaire, les revenus en question, pour ce qui excède le plafond, sont considérés comme des revenus professionnels et peuvent donc qualifier de dépenses éligibles appartenant à la 1^ère liste.

36. En deçà du plafond, lesdits revenus ne constituent pas des revenus professionnels pour les bénéficiaires (revenus mobiliers) et ne qualifient donc pas de dépenses éligibles (et a fortiori ne font partie ni de la 1^ère, ni de la 2^ème liste).

2.6. Salaire et indemnités du personnel

37. Les indemnités forfaitaires en remboursement de dépenses propres à l'employeur ne constituent pas des revenus professionnels pour les bénéficiaires et ne qualifient donc pas de dépenses éligibles (et a fortiori ne font partie ni de la 1^ère, ni de la 2^ème liste).

2.7. Frais de décors

38. Ces frais ne constituent des dépenses (éligibles) directement liées à la production que s'ils sont imposables à titre de revenus professionnels dans le chef du bénéficiaire.

39. Dès lors, si un particulier, agissant dans le cadre de la gestion normale de son patrimoine privé, loue une partie de sa maison pour un tournage, cette dépense ne qualifiera pas de dépense éligible (et a fortiori ne fera partie ni de la 1^ère, ni de la 2^ème liste).

2.8. Frais d'assurance

40. Font partie des dépenses directement liées à la production, « les frais d'assurance directement liés à la production »

41. Par assurances directement liées à la production, il faut notamment entendre celles relatives aux risques suivants :

41.1 négatif

41.2 matériel technique

41.3 décor

41.4 costume

41.5 indisponibilité des personnes indispensables (acteurs, réalisateur, …)

41.6 …

42. L'assurance « garantie de bonne fin » ou « completion bond » en ce qu'elle est contractée en vue de couvrir le risque financier couru par les apporteurs de fonds ne peut être rangée parmi les assurances directement liées à la production. Les frais afférents à une telle assurance constituent une dépense non directement liée à la production (2^ème liste).

2.9. Frais d'édition et de promotion propres au travail du producteur

2.9.1. Site web

43. Font partie des dépenses directement liées à la production, les frais relatifs au « site web de base ».

44. Seul les frais du site web spécialement dédié au film sont par conséquent admissibles. Les frais relatifs au site web général du producteur ne constituent pas une dépense directement liée à la production (ni ne font partie de la 2^ème liste).

2.9.2. « Première » et « Avant-Première »

45. Font partie des dépenses directement liées à la production, les frais relatifs à la « première ».

46. Les frais liés à l'avant-première peuvent également qualifiés de dépenses directement liées à la production.

2.10. Frais et honoraires d'avocat

47. Pour autant qu'ils puissent constituer une dépense éligible au sens de l'article 194ter, § 1^er, al. 1^er, 4° CIR92, les frais d'avocats ou d'assistance juridique sont à considérer comme des dépenses non directement liées à la production.

2.11. Factures des sociétés d'installations audiovisuelles

48. Figurent parmi la seconde liste « les factures qui émanent des sociétés visées au § 2, alinéa 1^er, à l'exception des factures des sociétés d'installations audiovisuelles lorsque les biens ou services facturés sont directement liés à la production et dans la mesure où le montant de ces factures correspond au prix qui aurait été payé si les sociétés intervenantes étaient totalement indépendantes l'une de l'autre ».

49. Cette disposition vise la situation des prestataires de service qui investissent en tax shelter.

50. Les factures de ceux-ci figurent dans la seconde liste sauf si elles émanent de sociétés d'installations audiovisuelles. Les termes « sociétés d'installations audiovisuelles » sont toutefois peu clairs. La version néerlandaise du texte légal circonscrit mieux cette notion en usant des termes « facilitaire audiovisuelle bedrijven » qui recouvrent en fait les sociétés de location de matériel (caméra, éclairage, …) ainsi que les loueurs de studio de production ou postproduction.

51. Les factures émanant de telles sociétés pourront donc faire partie des dépenses directement liées à la production pour autant qu'elles soient conformes au principe de pleine concurrence. Si tel n'est pas le cas, l'excédent ne fera ni partie de la 1^ère liste, ni de la 2^ème.

2.12. Frais de catering de l'équipe technique et artistique

52. Les frais de catering de l'équipe technique et artistique présente sur le tournage d'un film, font partie des dépenses directement liées à la production.

2.13. Frais de transport et de logement

53. Figurent dans la 1^ère liste, « les frais de transport et de logement, limités à un montant correspondant à 25 p.c. des frais visés aux deuxième et troisième tirets ».

54. Ces 2^ème et 3^ème tirets visent :

« - les salaires et autres indemnités du personnel, les indemnités des prestataires de service indépendants ;

- les frais affectés au paiement des acteurs, musiciens et fonctions artistiques dans la mesure où ils contribuent à l'interprétation et la réalisation de l'œuvre éligible; »

55. Dans la mesure où ces frais de transport et logement excèdent 25% des frais visés ci-dessus, ils sont à reprendre parmi la 2^ème liste.

56. Il va de soi que ces frais de transport et de logement doivent être justifiés par des factures. Aucune dépense forfaitaire ne pouvant faire partie des dépenses éligibles.

2.14. Frais de transport non liés au « personnel »

57. Dans la mesure où la limite de 25% visée ci-dessus se réfère aux rémunérations du « personnel », les frais de transport dont question se rapportent à ceux afférents au « personnel » et non à d'autres fins.

58. Par conséquent, les autres frais de transport pourront le cas échéant être repris soit dans la 1^ère, soit dans la 2^ème liste ou soit encore non repris parmi les dépenses éligibles (exemple : les frais de transport de l'investisseur), en fonction de ce à quoi ils se rapportent.

2.15. Salaire du producteur délégué, du producteur exécutif, du manager de la production et du directeur de la postproduction

59. Constituent des dépenses qui ne sont pas directement liées à la production « les rémunérations payées aux producteurs exécutifs, co-producteurs, producteurs associés ou autres, à l'exception des rémunérations payées au manager de la production et au coordinateur post-production »

60. La version néerlandaise de ce texte traite quant à elle des « vergoedingen voor executive producers, co-producers, associate of andere producers, met uitzondering van de vergoedingen betaald aan de productie-manager en postproductie-coördinator.»

61. A l'analyse des différents métiers de la production et des informations fournies par les services des Communautés compétents en matière de tax shelter, il s'avère que les termes « producteurs exécutifs » et « executive producers » ne recouvrent pas les mêmes notions.

62. En effet, on peut présenter les métiers de la production de la manière suivante. En termes de hiérarchie et de chronologie, il y a :

A. Producteur délégué

63. Il est le responsable juridique et financier d'un film, notamment vis-à-vis des investisseurs. C'est un métier spécifique aux productions d'œuvres audiovisuelles (cinéma, télévision, radio, publicité) et multimédia (jeux vidéo, éditions interactives). Il détient les droits de l'œuvre à produire et en garantit la bonne fin.

64. Le producteur délégué est souvent à l'initiative du projet et, en télévision, celui qui permet qu'un projet devienne bon à diffuser.

65. Il est délégué par les autres coproducteurs (sociétés de production françaises ou étrangères, chaînes de télévision...). Il dresse l'agenda et les devis qu'il est aussi chargé de faire respecter. Les relations entre coproducteurs sont définies dans les contrats de coproduction répartissant les risques et les droits de chacun d'entre eux.

66. Le producteur délégué correspond partiellement au « creative producer » et à l'« executive producer » anglo-saxon. L'expression anglaise « executive producer » est souvent traduite à tort par « producteur exécutif » : le producteur exécutif français (« celui qui exécute ») n'a pas les mêmes responsabilités, il est mandaté par le producteur délégué et ne détient pas de parts de production.

67. Le salaire producteur repris dans la fiche Devis récapitulatif du dossier d'agrément introduit auprès des Communautés correspond au salaire du producteur délégué. Celui-ci est plafonné par les Communautés.

B. Directeur exécutif ou producteur exécutif

68. Au cinéma, dans plusieurs pays européens, le producteur exécutif est mandaté par le producteur délégué pour prendre en charge le tournage d'un film, sans être détenteur de droits de production de ce film, à la différence du producteur délégué. Il encadre la production, en lieu et place du producteur délégué, joue un rôle de gestionnaire mais n'endosse pas la responsabilité, qui est laissée à son mandant, le producteur délégué.

69. Le producteur exécutif assure concrètement la fabrication du film ou du programme, dans le cadre du budget arrêté. À ce titre, il engage les équipes et établit les contrats conformes au droit du travail et aux conventions collectives. Il réunit des moyens techniques en faisant appel à des prestataires techniques et est présent sur le tournage. Il assure le suivi de la fabrication du programme et contrôle le budget et les délais.

70. Dans le cinéma anglo-saxon, où les définitions et les périmètres des métiers sont différents, ainsi qu'en Allemagne, le producteur exécutif français peut correspondre au métier de « line producer » ou à celui de « executive in charge of production ». L'« executive producer » correspond lui au « producteur délégué ».

C. Directeur de production = Manager de production

71. Le directeur de production intervient dès la phase de pré-production pour le compte d'un producteur et d'une société de production. Il peut être appelé pour réaliser une estimation d'un projet, à partir d'un scénario de film, ou d'une description d'un projet. Pour estimer la dimension financière d'un projet, il procède au « dépouillement » technique sous l'angle des coûts probables des scènes et séquences. Cette estimation permet à un producteur d'avoir un cadre financier plus précis pour un projet.

72. Une fois le projet entré dans la phase de production, le directeur de production prend en charge la gestion concrète. En concertation avec le réalisateur, il détaille le projet (de film la plupart du temps) pour comprendre quels sont les moyens humains et techniques à engager. Avec l'accord du producteur et du réalisateur, il va embaucher les principaux collaborateurs et chefs de poste. Son travail est en fait une suite d'évaluations successives qui constituent autant de compromis entre les demandes de la mise en scène et les réalités du financement d'un film.

73. A partir de la décision définitive de mise en production, le directeur de production va s'entourer de certaines personnes (1^er assistant réalisateur, régisseur général). On développe alors le plan de travail, cherche les décors, prend des décisions techniques avec le réalisateur et le producteur. Aujourd'hui, pour un nombre grandissant de projets, la production doit déterminer les principales étapes de la postproduction avant le début du tournage (tournage avec un dispositif numérique de prises de vue, effets visuels numériques …).

74. Pendant toute la préparation, le directeur de production va gérer et affiner le budget du film qui représente un équilibre précaire entre une volonté artistique et une réalité budgétaire, fixée par le producteur.

D. Directeur de la postproduction = coordinateur post-production

75. Le directeur de postproduction est sollicité par une équipe de production pour participer à la réalisation d'un projet audiovisuel. Il exerce son métier technique en collaboration avec le producteur, le réalisateur et le responsable technique ou les techniciens de post production. Il intervient une fois les images tournées ou fabriquées (dans le cas de l'animation). La première tâche du chargé de post production est d'établir les devis en fonction du cahier des charges du réalisateur et du producteur. Dans ce but, il consulte un directeur technique ou directement le technicien qui effectuera le travail afin de vérifier la faisabilité en termes techniques et temporels.

76. La seconde étape est d'établir un planning de post production image et son : réception des rushes, montage image off line, fabrication des bruitages ( manuels et électroniques), montage musique, synchronisation des voix, mixage, conformation, effets spéciaux, génériques, titres et PAD (Prêt à Diffuser). L'évolution des techniques impose de plus en plus que le chargé de postproduction ait une vision technique des tâches à réaliser et connaisse les principales incompatibilités techniques ou soit en capacité de solliciter un référent technique pertinent. Ce travail de planning nécessite une grande expérience ; il faut faire attention à ce que la production pour raison budgétaire n'impose pas des délais trop courts. C'est le chargé de post production qui va choisir les différents techniciens (intermittents ou pas) qui vont travailler, il va de soi que ce choix est fait en fonction du réalisateur, de ses attentes et de ses affinités.

77. Une fois le planning établi, il faut faire en sorte de le tenir. Dès le départ les délais sont serrés, à cela il faut parfois ajouter des retards dans la livraison des rushes ce qui peut impliquer des difficultés supplémentaires. Chaque jour les techniciens remplissent un bon de séance permettant au chargé de post production de faire un suivi quotidien et de réajuster au jour le jour le planning en fonction de l'évolution de la production. En cas de dépassement des temps de post production initialement prévus, le chargé de post production devra négocier avec la production.

78. En parallèle, le chargé de post production gère la partie facturation et salaires des intermittents. La plupart du temps, le chargé de post production gère plusieurs projets en même temps, ainsi l'ensemble de ses tâches s'entrecroisent au quotidien d'une production à l'autre.

E. Conclusion

79. De ce qui précède, il résulte que :

79.1. la rémunération du producteur délégué (« executive producer »), à l'instar de celle des co-producteurs et producteurs associés, est à reprendre parmi les dépenses non directement liées à la production (2^ème liste)⁵ .

79.2. les rémunérations du producteur exécutif, du manager de la production et du coordinateur post-production, qualifient de dépenses directement liées à la production, étant toutefois entendu que chacune de ces fonctions ne peut être assumée que par une seule personne (physique ou morale). Ainsi, pour une œuvre, il ne peut y avoir qu'un producteur exécutif lié au producteur belge principal par un contrat de production exécutive⁶.

 

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⁵ Sous réserve de ce qui est précisé sous le titre 2.16, ci-après

⁶ Dans le cas des téléfilms de fiction longue (non unitaires), on peut toutefois envisager que le producteur exécutif ne soit pas le même pour tous les épisodes de la série

 

80. Par ailleurs, il importe de relever qu'il convient de ventiler la facture du producteur exécutif selon la nature des coûts qu'il a supportés afin d'identifier, d'une part, les dépenses éligibles de celles qui ne le sont pas, et, d'autre part, parmi celles-ci, celles qui ressortent de la 1^ère ou de la seconde liste.

81. Enfin, la rémunération du producteur exécutif devra être conforme au principe de pleine concurrence.

2.16. Forfait pour le salaire et les frais généraux du producteur délégué

82. Le forfait producteur (salaire et frais généraux du producteur délégué) a pour but de permettre au producteur délégué d'une part de supporter certaines dépenses et d'autre part de s'attribuer un certain salaire ou plus précisément de conserver à titre de bénéfices la quote-part du forfait producteur excédant ces dépenses.

83. Dès lors que ce forfait producteur ne constitue, en lui-même, pas une dépense ou une charge, il ne peut être considéré comme une dépense de production et d'exploitation effectuée en Belgique au sens de l'article 194ter, § 1^er, al. 1^er, 4° du CIR92.

84. Par contre, les dépenses réelles qui seront supportées par la société de production éligible, au moyen de ce forfait producteur, pourront le cas échéant être considérées comme des dépenses de production et d'exploitation effectuées en Belgique si elles satisfont aux conditions posées par l'article 194ter, § 1^er, al. 1^er, 4° du CIR92.

85. Dans la mesure où parmi ces dépenses figurerait la rémunération payée au producteur (délégué) de l'œuvre autre que la société de production éligible, elle sera à reprendre parmi les dépenses non directement liées à la production.

86. L'attention est attirée sur le fait que :

86.1. le montant des frais ainsi facturés à la société de production éligible devra nécessairement être conforme au principe de pleine concurrence;

86.2. l'étendue et la nature des prestations accomplies, devront pouvoir être décrites avec précision⁷  et justifiées.

 

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⁷ En vue d'en vérifier le caractère éligible au sens de l'article 194ter, § 1^er, al. 1^er, 4° du CIR92 et le caractère conforme au principe de pleine concurrence notamment

 

2.17. Frais d'intermédiation

87. Les frais d'intermédiation à charge de la société de production éligible sont à reprendre parmi les dépenses non directement liées à la production.

88. L'attention est attirée sur le fait que :

88.1. le montant de ces frais facturés à la société de production éligible devra nécessairement être conforme au principe de pleine concurrence;

88.2. l'étendue et la nature des prestations d'intermédiation, devront pouvoir être décrites avec précision⁸ et justifiées.

 

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⁸ En vue d'en vérifier le caractère éligible au sens de l'article 194ter, § 1^er, al. 1^er, 4° du CIR92 et le caractère conforme au principe de pleine concurrence notamment

 

2.18. Quant à la refacturation de dépenses

 

89. Lorsque des dépenses sont réalisées par un producteur (« Producteur A ») pour le compte d'un producteur au sens de l'article 194ter du CIR92 (« Producteur B »), il convient de distinguer deux cas de figure :

89.1. soit il existe entre ces deux producteurs un contrat de coproduction, par lequel ces derniers se partagent des droits sur l'Œuvre (droits d'auteur, droits aux RNPP, etc.). Il existe dans ce cas entre ces deux producteurs une société interne, ce qui implique qu'il est interdit au Producteur A de facturer les dépenses qu'il engage au Producteur B. Il est toutefois permis au Producteur A d'adresser au Producteur B un courrier dans lequel cette dépense lui est attribuée de manière exclusive. En tout état de cause, la date de la dépense est la date à laquelle cette dernière a été engagée par le Producteur A;

89.2. soit il existe entre ces deux producteurs un contrat de sous-traitance, par lequel le Producteur A agit à l'égard du Producteur B comme un producteur exécutif. Dans ce cas, le Producteur A a l'obligation de refacturer au Producteur B les dépenses qu'il engage dans le cadre de la production et de la réalisation de l'Œuvre. Dans ce cas, la date de la dépense est la date à laquelle la dépense est refacturée par le Producteur A au Producteur B, peu importe la date à laquelle la dépense a réellement été engagée par le Producteur A. Le Producteur A doit cependant être un véritable producteur exécutif⁹, assurant la production exécutive de l'œuvre, et pas une entité juridique dont la seule intervention dans le cadre de l'opération consiste à refacturer des dépenses éligibles.

 

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⁹ Voir également ce qui est précisé sous le titre 2.15

 

Par ailleurs, dans cette hypothèse, les dépenses relatives à des factures émises par le producteur A, belge ou étranger, suite à une simple refacturation par celui-ci, sans aucune marge supplémentaire, de dépenses payées à des sous-traitants belges identifiés de manière précise pourraient être considérées comme des dépenses de production et d'exploitation effectuées en Belgique conformément à l'article 194ter, § 1^er, alinéa 1^er, 4°, CIR92 à condition que :

- le producteur A fournisse un détail précis des factures et de la nature des prestations fournies;

- les sous-contractants belges s'engagent par écrit à ne pas avoir eux-mêmes sous-traité leurs services auprès de prestataires étrangers.

3. Avantages accessoires.

90. En ce qui concerne les avantages qui seraient éventuellement octroyés par le Producteur à l'Investisseur, il peut être précisé que l'avantage consistant en la possibilité offerte à l'Investisseur, qu'un nombre maximum de 10 personnes assistent au tournage de l'œuvre en Belgique est non taxable dans le chef de l'Investisseur. Il y a toutefois lieu de préciser que dans les cas où les invitations pour assister au tournage de l'œuvre donnent lieu à des dépenses dans le chef du Producteur (déjeuner, transport, …) celles-ci ne peuvent faire partie du budget global des dépenses de production des œuvres audiovisuelles belges agréées au sens de l'article 194ter, § 4, al. 1^er, 4° du CIR92, ni être considérées comme des dépenses de production et d'exploitation effectuées en Belgique au sens de l'article 194ter, § 1^er, al. 1^er, 4° du CIR92.

91. Dans l'éventualité où l'Investisseur apposerait son logo au générique de début et de fin de l'œuvre, le Producteur consentirait un avantage à l'Investisseur. La valeur économique de celui-ci serait cependant marginale et, en conséquence, non taxable dans le chef de l'Investisseur.

92. Dans le cas où, la convention cadre prévoirait également la possibilité d'avoir recours à du placement de produit, ce service rendu par le Producteur à l'Investisseur devra faire l'objet d'une facturation conforme au principe de pleine concurrence de la part du Producteur à charge de l'Investisseur.

93. En aucun cas, il ne pourra y avoir de compensation entre les produits de l'Investisseur à charge du Producteur (RNPP) et les produits du Producteur à charge de l'Investisseur qui découlent du placement de produit.

94. L'avantage octroyé à l'investisseur par le Producteur limité à la remise gratuite de 10 affiches, 10 DVD destinés à l'usage privé et de 10 invitations pour l'avant-première éventuelle du film en Belgique, peut être considéré, dans le chef du Producteur, comme un article publicitaire destiné à une très large diffusion, non réservé à un client particulier, d'une valeur modique dans le chef de l'Investisseur et portant de manière apparente et durable la dénomination de l'entreprise donatrice.

95. Par contre, concernant :

- la participation à des festivals;

- la possibilité offerte à l'Investisseur, qu'un nombre supérieur à 10 personnes assistent au tournage de l'œuvre en Belgique;

- la remise gratuite à l'Investisseur de DVD, d'invitations pour l'avant-première en Belgique, supérieur à celui précisé au point ci-dessus;

ces avantages ne peuvent être considérés comme étant de valeur modique et par conséquent devront être facturés par le Producteur à l'Investisseur pour la valeur qu'ils constituent dans le chef de l'Investisseur.

4. Régime applicable en matière de TVA.

96. La convention cadre conclue entre le Producteur et l'Investisseur présente une certaine analogie avec un contrat de société interne, en ce sens qu'un Investisseur - dont la situation peut être rapprochée de celle de l'associé occulte - s'intéresse à des opérations qu'un producteur - dont le rôle pourrait être comparé à celui de l'associé actif - gère en son propre nom, cette «société», sans raison sociale, demeurant inconnue des tiers.

97. Aussi, comme la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après CJCE) l'a analysé dans les arrêts qu'elle a rendus le 26 juin 2003 et le 26 mai 2005 respectivement dans les affaires C-442/01 et C-465/03, à propos des versements de fonds faits par un actionnaire à une société, le versement de fonds effectué par l'Investisseur représente, non pas le paiement d'une prestation de services, mais plutôt un investissement ou un placement de capital. En outre, comme le soulignait la CJCE, dans le dernier de ces arrêts, en se plaçant cette fois du point de vue de la société émettrice, l'objectif du Producteur est d'acquérir du capital et non pas de fournir des services.

98. En s'appuyant sur cette jurisprudence, l'investissement en equity effectué par l'Investisseur, qui doit donc être assimilé, pour l'application de la taxe, à un apport en numéraire dans une société, ne constitue pas la contrepartie d'une opération entrant dans le champ d'application de la taxe.

99. Quant au versement des RNPP, il résulte, à l'instar du versement d'un dividende à un actionnaire, de la simple détention des droits y afférents et il ne représente donc pas davantage la contrepartie d'une opération visée par le Code de la TVA (ci-après C.TVA).

100. Par contre, lorsqu'il cède ses droits aux RNPP, l'Investisseur cède en fait le reliquat des droits dont il dispose suite à son apport en numéraire et cette cession doit suivre le même régime qu'une cession de parts de société et bénéficier de l'exemption prévue par l'article 44, § 3, 10°, C.TVA.

 

Eu égard au prescrit des articles 20 à 23 de la Loi du 24 décembre 2002 précitée et eu égard aux considérations reprises ci-dessus, le Collège du SDA, en sa séance du 24 décembre 2013 décide que :

101. La convention cadre reprise en annexe à la décision est conforme aux dispositions de l'article 194ter du CIR92.

102. La présente décision ainsi que cette convention cadre devront être communiquées à chaque Investisseur.