Voorafgaande beslissing nr. 2016.729 dd. 17.01.2017

Properties

Document type : Prior agreements L 24.12.2002
Title : Voorafgaande beslissing nr. 2016.729 dd. 17.01.2017
Tax year : 2016
Document date : 17/01/2017
Keywords : dividend / definitief belast inkomen / aftrek van DBI / beleggingsvennootschap / anti-rechtsmisbruik maatregel / fiscale transparantie
Document language : NL
Name : Voorafgaande beslissing nr. 2016.729 dd. 17.01.2017
Version : 1

Voorafgaande beslissing nr. 2016.729 dd. 17.01.2017

 

Inkomstenbelasting

Beleggingsvennootschap

PRIVAK

Dividend

Anti-misbruikbepaling

DBI

Transparantie

Commanditaire vennootschap naar Nederlands recht

 

Samenvatting

De dividenden die Q ontvangt, pro rata de participatie van de Belgische vennootschap-investeerder in Q, via Holding A en Holding B, belastbaar zijn in hoofde van de Belgische vennootschap-investeerder van Holding 2 en dit overeenkomstig de Belgische interne regels voor dividenden waarbij slechts DBI-aftrek mogelijk is volgens de pro-rata van de participatie.

Q, evenals Holding A en Holding B, vanuit Belgisch fiscaal oogpunt als fiscaal transparant kunnen worden beschouwd.

Het enkel investeren door Q in kwalificerende aandelen die in aanmerking komen voor de DBI-aftrek overeenkomstig artikelen 202 tot en met 205 WIB92 of in kwalificerende bijkomende of tijdelijke termijnbeleggingen van maximaal zes maanden of liquiditeiten overeenkomstig artikel 192, §3, 3° WIB92, erin zal resulteren dat X zal kunnen genieten van het afwijkend fiscaal regime zoals bepaald in artikel 185bis, §1 WIB92 voor zover X op de lijst van private privaks als bedoeld in artikel 302, §1 van de wet van 19 april 2014 betreffende  alternatieve instellingen voor collectieve belegging en hun beheerders zal worden opgenomen.

De keuze voor de oprichting van het feeder vehikel X onder de vorm van een private privak, teneinde de vooropgestelde investering mogelijk te maken in Q, tegenwerpelijk is aan de fiscale administratie en derhalve niet kan worden geherkwalificeerd als fiscaal misbruik overeenkomstig artikel 344, §1 WIB92; X kan worden gekwalificeerd als een beleggingsvennootschap overeenkomstig artikel 2, § 1, 5°, f) WIB92, hetgeen impliceert dat de dividenden die X zal ontvangen, in aanmerking komen voor het DBI-regime, voor zover de taxatievoorwaarde (artikel 203 WIB92) vervuld is, ongeacht de participatiegraad van de investering (in het geval dat de forfaitaire taxatie zoals voorzien in artikel 185bis, §1 WIB92 niet van toepassing zou zijn) en dat de dividenden die X zal uitkeren in hoofde van de Belgische vennootschappen-aandeelhouders van de DBI-aftrek kunnen genieten, ook al houden zulke vennootschappen-aandeelhouders geen participatie aan van minimaal 10% (of met een aanschaffingswaarde van 2,5 miljoen EUR).

 

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvrager wenst te vernemen of:

- de dividenden die Q ontvangt, pro rata de participatie van de Belgische vennootschap-investeerder in Q, via Holding A en Holding B, belastbaar zijn in hoofde van de Belgische vennootschap-investeerder van Holding B en dit overeenkomstig de Belgische interne regels voor dividenden waarbij slechts DBI-aftrek mogelijk is volgens de pro-rata van de participatie;

- Q, evenals Holding A en Holding B, vanuit Belgisch fiscaal oogpunt als fiscaal transparant kunnen worden beschouwd;

- het enkel investeren door Q in kwalificerende aandelen die in aanmerking komen voor de aftrek definitief belaste inkomsten (de “DBI-aftrek”) overeenkomstig artikelen 202 tot en met 205 van het Belgisch wetboek der inkomstenbelastingen 1992 (het “WIB92”) of in kwalificerende bijkomende of tijdelijke termijnbeleggingen van maQimaal zes maanden of liquiditeiten overeenkomstig artikel 192, §3, 3° WIB92, erin zal resulteren dat X zal kunnen genieten van het afwijkend fiscaal regime zoals bepaald in artikel 185bis, §1 WIB92 voor zover X op de lijst van private privaks als bedoeld in artikel 302, §1 van de wet van 19 april 2014 betreffende  alternatieve instellingen voor collectieve belegging en hun beheerders zal worden opgenomen;

- de keuze voor de oprichting van het feeder vehikel X onder de vorm van een private privak, teneinde de vooropgestelde investering mogelijk te maken in Q, tegenwerpelijk is aan de fiscale administratie en derhalve niet kan worden geherkwalificeerd als fiscaal misbruik overeenkomstig artikel 344, §1 WIB92; en,

- X kan worden gekwalificeerd als een beleggingsvennootschap overeenkomstig artikel 2, § 1, 5°, f) WIB92, hetgeen impliceert dat de dividenden die X zal ontvangen, in aanmerking komen voor het DBI-regime, voor zover de taxatievoorwaarde (artikel 203 WIB92) vervuld is, ongeacht de participatiegraad van de investering (in het geval dat de forfaitaire taxatie zoals voorzien in artikel 185bis, §1 WIB92 niet van toepassing zou zijn) en dat de dividenden die X zal uitkeren in hoofde van de Belgische vennootschappen-aandeelhouders van de DBI-aftrek kunnen genieten, ook al houden zulke vennootschappen-aandeelhouders geen participatie aan van minimaal 10% (of met een aanschaffingswaarde van 2,5 miljoen EUR).

 

II. Beslissing

2. Q is actief in een specifieke sector. Q beoogt in totaal ongeveer t miljoen EUR aan kapitaal te verzamelen bij diverse investeerders.

3. Kandidaat-investeerders in Q dienen in de regel minimaal t miljoen EUR te investeren in Q.

4. Q zal overeenkomstig een Limited Partnership Agreement (de “LPA”) worden opgericht onder de vorm van een (open) Nederlandse commanditaire vennootschap. In bijlage 2 bij de aanvraag kan men het huidig ontwerp van LPA vinden.

5. Q heeft slechts een beperkte duurtijd. Q zal immers uiterlijk tien jaar na oprichting worden ontbonden (maar 2 keer verlengbaar met telkens 1 jaar). Er is dan ook geen continuïteit in hoofde van Q.

6. Q wenst tevens de mogelijkheid te bieden aan Belgische investeerders om te investeren in Q en wil daarbij tevens de mogelijkheid geven aan investeerders om te investeren ook al investeren zij minder dan t EUR.

7. Teneinde een investering in Q toch mogelijk te maken, zal de private privak X worden opgericht waarin de fondsen van de verschillende kandidaat-investeerders zullen worden gegroepeerd om vervolgens via het vehikel X te investeren in Q via Holding A en Holding B. Deze investering zal gebeuren door middel van een kapitaalinbreng.

8. X ageert op deze manier als een zogenaamd feeder vehikel, via de tussenholdings Holding A en Holding B, voor de investering in Q. De vorm van een private privak wordt verkozen aangezien, zoals beoogd door de fiscale wetgever, enkel zulke vorm fiscale transparantie biedt.

9. De reden waarom is voorzien dat de Belgische investeerders, middels X, via Holding A en Holding B investeren in Q, is omwille van de werking van de Nederlandse fiscaliteit enerzijds voor de beheerder, en anderzijds voor de Belgische investeerders:

- Holding A werd opgericht om de organisatie van de ‘carried interest’ regeling, die werd uitgewerkt voor de beheerders van Q, fiscaal interessant te kunnen behandelen.

- Holding B werd opgericht om te vermijden dat de Belgische investeerders mogelijk zouden onderworpen zijn aan Nederlandse bronheffing op uitkeringen door Holding A. Immers, afhankelijk van het toepasselijk fiscaal regime op de Belgische investeerders, is het mogelijk dat Holding A bronheffing moet inhouden op de uitkeringen aan de Belgische investeerders. De tussenschakeling van Holding B vermijdt zulke Nederlandse bronheffing. De Belgische investeerders worden immers, vanuit het perspectief van Nederlands intern fiscaal recht, geacht over een vaste inrichting te beschikken doordat vanuit een Nederlands fiscaal perspectief Holding B als fiscaal transparant wordt behandeld. Dit heeft tot gevolg dat er geen bronheffing verschuldigd is op uitkeringen door Holding A aan Holding B en evenmin op uitkeringen door Holding B aan de Belgische vennootschap-investeerders.

10. Q, Holding A en Holding B zijn allen Nederlandse partnerships in de vorm van een commanditaire vennootschap. Een commanditaire vennootschap heeft overeenkomstig het Nederlands vennootschapsrecht geen afzonderlijke rechtspersoonlijkheid. Artikel 3 van boek 2 van het Nederlands Burgerlijk wetboek somt immers limitatief de vennootschappen en verenigingen met rechtspersoonlijkheid op. De commanditaire vennootschap maakt geen deel uit van deze opsomming en heeft logischerwijze dan ook geen rechtspersoonlijkheid volgens het Nederlands vennootschapsrecht.

11. Q wordt vanuit Nederlands fiscaal perspectief beschouwd als een belastingplichtige vermits het kwalificeert als een zogenaamde ‘open’ commanditaire vennootschap. Een ‘open’ commanditaire vennootschap is een vennootschap waarvoor niet de unanimiteit is vereist van alle aandeelhouders om aandelen in de vennootschap te kunnen overdragen. Dit is wel het geval bij een zogenaamde ‘gesloten’ commanditaire vennootschap.

12. De reden waarom werd geopteerd voor een ‘open’ commanditaire vennootschap is omdat op deze manier, vanuit Nederlands fiscaal perspectief, de vennootschap gebruik kan maken van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling voor ontvangen dividenden en meerwaarden op aandelen.

13. Holding A is eveneens een ‘open’ commanditaire vennootschap en wordt dus eveneens als een belastingplichtige voor Nederlandse vennootschapsbelastingdoeleinden beschouwd. De reden hiervoor werd hierboven reeds vermeld.

14. Holding B daarentegen is een ‘gesloten’ commanditaire vennootschap en wordt dus, vanuit Nederlands vennootschapsbelasting perspectief, beschouwd als een fiscaal transparante entiteit.

15. Er werd aan de Nederlandse fiscus gevraagd om te bevestigen dat zowel Q als Holding A wel degelijk kunnen worden beschouwd als belastingplichtigen voor Nederlandse vennootschapsbelasting doeleinden.

II.A. Fiscale transparantie van Q, Holding A en Holding B

16. Naar Belgisch recht wordt beoordeeld of een entiteit al dan niet transparant is naargelang deze entiteit rechtspersoonlijkheid heeft voor vennootschapsrechtelijke doeleinden.

17. Om te beoordelen of de betrokken commanditaire vennootschappen fiscaal transparant zijn, moet dus in de eerste plaats worden gekeken of het Nederlands recht al dan niet rechtspersoonlijkheid verschaft aan de commanditaire vennootschappen. Deze test staat bekend als de “Lex societatis” test. Dit volgt uit artikel 110 juncto artikel 111, 1° Wetboek Internationaal Privaatrecht op basis waarvan het bestaan van rechtspersoonlijkheid moet worden bepaald aan de hand van het recht van de Staat op wiens grondgebied de entiteit sinds zijn oprichting zijn voornaamste vestiging heeft. Deze redenering werd bevestigd in het Prince de Ligne arrest van het Hof van Beroep te Brussel van 4 juni 1974. Indien de lex societatis niet duidelijk is, kan alternatief een lex fori-test worden uitgevoerd.

18. Een commanditaire vennootschap naar Nederlands recht heeft op basis van de toepasselijke lex societatis, ongeacht of het een ‘open’ of een ‘gesloten’ commanditaire vennootschap betreft, geen rechtspersoonlijkheid overeenkomstig het Nederlands vennootschapsrecht (artikelen 1 tot en met 3 boek 2 Nederlands Burgerlijk Wetboek).

19. Artikel 3 van boek 2 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek somt expliciet op welke entiteiten rechtspersoonlijkheid hebben: “Verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en stichtingen bezitten rechtspersoonlijkheid”. Door deze expliciete opsomming van welke entiteiten wél rechtspersoonlijkheid bezitten, dient te worden aangenomen dat de niet opgesomde entiteiten (die ook niet in artikel 1 en 2 van Boek 2 worden opgesomd of door een andere wet rechtspersoonlijkheid verkregen hebben), geen rechtspersoonlijkheid bezitten.

20. De commanditaire vennootschap is niet opgenomen in bovenvermelde opsomming en bezit dus naar Nederlands recht geen rechtspersoonlijkheid. De commanditaire vennootschappen naar Nederlands recht zijn eerder een contractuele figuur is, waarbij de activa een bijzondere onverdeeldheid vormen tussen de diverse partners/vennoten vergelijkbaar met een maatschap zoals bedoeld in artikel 46 van het Wetboek Vennootschappen. Gelet op de duidelijkheid van de lex societatis, is er geen lex fori test meer nodig.

21. Wegens het gebrek aan rechtspersoonlijkheid, dienen Q, Holding A en Holding B als absoluut fiscaal transparant te worden beschouwd, hetgeen impliceert dat de inkomsten die Q zal realiseren, moeten worden geacht gerealiseerd te zijn door de investeerders (via Holding A) in Holding B. Deze opeenstapeling van commanditaire vennootschappen doet hieraan geen afbreuk.

22. De "absolute fiscale transparantie" impliceert dat de inkomsten en de opbrengsten ten name van de investeerders aan belasting zijn onderworpen op het ogenblik waarop Q de inkomsten (dividenden, interesten, meerwaarden,enz) verwerft, ongeacht of deze inkomsten door Q (eventueel via een bewaarder) onmiddellijk worden doorgestort of niet en dit voor zover per aandeelhouder kan worden aangetoond wat de onderliggende investeringen zijn en wat zijn deel in deze investeringen zijn.

23. Zoals hierboven reeds werd vermeld, zal de private privak X ageren als feeder vehikel voor een investering in Q en dit via de tussenentiteiten Holding A en Holding B. De functie van X bestaat er dan ook in om de fondsen van de verschillende investeerders te groeperen teneinde het minimale investeringsbedrag van t EUR te bereiken waardoor een investering in Q voor alle Belgische investeerders mogelijk wordt.

24. Deze functie is meteen ook de enige functie van X en de vennootschap zal dan ook geen andere inkomsten verwerven dan de inkomsten die zullen worden gerealiseerd op de investeringen van Q.

25. De inkomsten die door Q worden gerealiseerd, zijn in de regel meerwaarden op aandelen. Ten uitzonderlijke titel kunnen ook dividenden worden verkregen.

26. Concluderend kan dan ook worden gesteld dat de absolute fiscale transparantie van Q, Holding A en Holding B erin zal resulteren dat de enige inkomsten van X de inkomsten betreffen die worden gerealiseerd op de investeringen van Q.

27. Deze inkomsten zullen, ingevolge de fiscale transparantie van Q, Holding A en Holding B, rechtstreeks toerekenbaar zijn aan X en zullen, overeenkomstig het toepasselijk regime, belastbaar zijn in hoofde van X op het ogenblik dat Q de inkomsten realiseert. Een latere effectieve uitkering door Q zal dan ook geen aanleiding geven tot belastbaarheid in de mate dat die uitkering is samengesteld uit inkomsten die reeds voorheen werden belast.

II.B. X kan genieten van het afwijkende belastingregime bepaald in artikel 185bis, §1 WIB92

28. Vooreerst stelt artikel 185bis, §1 WIB92 dat slechts welbepaalde beleggingsvennootschappen in aanmerking komen voor het afwijkend belastingregime. Meer concreet betreft het de beleggingsvennootschappen bedoeld in de artikelen 15 en 271/10 van de wet van 3 augustus 2012 betreffende de instellingen voor collectieve belegging die voldoen aan de voorwaarden van Richtlijn 2009/65/EG en de instellingen voor belegging in schuldvorderingen, en de beleggingsvennootschappen bedoeld in de artikelen 190, 195, 285, 288 en 298 van de wet van 19 april 2014 betreffende de alternatieve instellingen voor collectieve belegging en hun beheerders (de "AlCB-Wet).

29. Gelet op het feit dat X zal worden opgericht onder de vorm van een private privak overeenkomstig artikel 298 van de AlCB-Wet, zal X dan ook principieel in aanmerking komen om te kunnen genieten van het afwijkend belastingregime bepaald in artikel 185bis, §1 WIB92.

30. De toepassing van het afwijkend belastingregime van artikel 185bis, §1 WIB92 heeft echter een voorwaardelijk karakter voor wat betreft private privaks. Artikel 185bis, §3 stelt immers twee bijkomende voorwaarden opdat private privaks kunnen genieten van het voormelde afwijkend belastingregime:

- ten eerste dient de privak het geheel van haar activa te beleggen In aandelen waarvan de eventuele dividenden in aanmerking komen voor de DBI-aftrek, of in aandelen van andere private privaks, of in bijkomende of tijdelijke termijnbeleggingen van maximaal 6 maanden of liquiditeiten;

- ten tweede dient de private privak de statutaire regels na te leven die volgen uit het specifiek karakter van deze vennootschap als instelling voor collectieve belegging.

31. Zoals hierboven reeds werd vermeld, zal X enkel ageren als feeder vehikel teneinde een investering in het Q te kunnen faciliteren. De absolute fiscale transparantie van het Q in acht nemend, zullen de inkomsten van het Q voor Belgische belastingdoeleinden rechtstreeks worden geacht toe te komen aan X. Deze inkomsten zullen, ingevolge de absolute fiscale transparantie van het Q, hun oorspronkelijke kwalificatie behouden en zullen quasi geheel bestaan uit de meerwaarden op aandelen die worden gerealiseerd door het Q. Een minimaal deel van de inkomsten zal bestaan uit de verkregen dividenden ingevolge de investeringen van het Q.

32. Indien het Q dan ook louter zou investeren in aandelen die in aanmerking komen voor de DBI-aftrek is de eerste voorwaarde die wordt gesteld door artikel 185bis, §3 WIB92 in casu voldaan.

33. Indien echter het Q niet louter zou investeren in aandelen die in aanmerking komen voor de DBI-aftrek zal X worden onderworpen aan de gewone regels inzake vennootschapsbelasting en zal zij niet kunnen genieten van de beperkte belastbare grondslag bepaald door artikel 185bis, §1 WIB92.

34. Tenslotte zal X tevens ten allen tijde de statutaire regels naleven die volgen uit het specifiek karakter van haar statuut van private privak, teneinde te kunnen genieten van het voormelde afwijkend belastingregime. Het niet naleven van deze statutaire regels zal logischerwijze dan ook resulteren in de onderwerping van X aan de normale regels inzake vennootschapsbelasting.

35. Er wordt op gewezen dat ingevolge artikel 302, §1 van de wet betreffende de alternatieve instellingen voor collectieve belegging en hun beheerders van 19 april 2014 stelt dat de private privaks moeten zich, alvorens hun werkzaamheden aan te vatten, bij de Federale Overheidsdienst Financiën laten inschrijven op de lijst van de private privaks. Het bovenvermelde regime is dan ook slechts van toepassing indien de private privak wordt opgenomen op deze lijst.

II.C. Geen toepassing van 344, §1 WIB92

36. De keuze om de investering in Q te doen via de private privak X is immers geenszins fiscaal geïnspireerd. Zoals hierboven reeds werd vermeld, is een investering in Q slechts mogelijk indien in de regel minimaal een bedrag van t EUR wordt geïnvesteerd.

37. Niet alle Belgische investeerders wensen echter zulke investering te maken. Indien alle Belgische investeerders worden gegroepeerd via X, met name zowel de Belgische investeerders die minimaal t EUR investeren als degene die minder investeren, dan is in ieder geval in hoofde van X voldaan aan de voorwaarde om minimaal t EUR te investeren in Q.

38. Het voorgaande in acht nemend, sluit de keuze om deze investering te doen via een private privak perfect aan bij de belangen van de Belgische investeerders die wensen te investeren in Q. De Belgische investeerders die wel meer dan t EUR investeren worden eveneens gegroepeerd in hoofde van X aangezien dit de administratieve afhandeling vereenvoudigt. Alle Belgische investeerders investeren op deze manier via 1 identiek kanaal. 

39. Het op de private privak van toepassing zijnde afwijkend belastingregime van artikel 185bis, §1 WIB92 resulteert de facto in de fiscale transparantie van deze vennootschap. De keuze om de investering te doen via de private privak X zorgt er voor dat de benodigde fondsen in hoofde van X worden verzameld.

40. Op basis van het voorgaande kan er in casu geen sprake zijn van fiscaal misbruik en kan artikel 344, §1 WIB92 dan ook niet kan worden toegepast.

II.D. X is een beleggingsvennootschap overeenkomstig artikel 2, § 1, 5°, f) WIB92

41. Gelet op de fiscale definitie zoals bedoeld in artikel 2, §1, 5°, f) WIB92, dient een beleggingsvennootschap het gemeenschappelijk beleggen van kapitaal tot doel te hebben. Het gemeenschappelijk beleggen impliceert alleszins dat er een pluraliteit van beleggers is.

42. De aanvrager heeft bij de aanvraag een lijst van de aandeelhouders (14) toegevoegd waaruit blijkt dat er een pluraliteit van beleggers aanwezig is.

43. Naast een veelheid van investeerders, dient een beleggingsvennootschap ook in een veelheid aan investeringen te beleggen zodat het investeringsrisico wordt gespreid. X heeft niet de bedoeling om een “groep” te vormen. Dienaangaande kan voor een omschrijving van het begrip “holding” worden verwezen naar artikel 3, 48° Wet van 19 april 2014 betreffende de alternatieve instellingen voor collectieve belegging en hun beheerders ter omzetting van de Europese Richtlijn 2011/61/EU inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de Verordeningen (EG) nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/2010. Immers, X is wel degelijk opgericht om op korte termijn een rendement te realiseren voor haar investeerders terwijl een holdingvennootschap  een rendement op lange termijn tracht te behalen en dit niet doet via het kopen en verkopen van participaties maar door een impact te hebben op de strategie van haar verschillende dochterondernemingen en verbonden ondernemingen.

44. Zoals blijkt uit het hierboven beschreven feitenrelaas, zal X worden opgericht met middelen die worden aangetrokken van een veelheid van onafhankelijke investeerders met het oog op het beleggen van deze middelen en op termijn de aldus gerealiseerde opbrengst, tezamen met het oorspronkelijk geïnvesteerde kapitaal, uit te keren aan de investeerders. X zal immers worden opgericht met de specifieke doelstelling om voldoende fondsen samen te brengen teneinde een investering van minstens t EUR te kunnen doen in het Q.

45. Er is overduidelijk sprake van een veelheid van investeerders die vermogen samenbrengen in X met het oog om deze middelen te investeren in een veelheid van ondernemingen. Hoewel het inderdaad zo is dat de private privak enkel zal worden opgericht teneinde een investering in het Q te faciliteren, is er in casu toch sprake van een investering in een veelheid van ondernemingen.

46. Zoals hierboven reeds werd vermeld zal het Q immers wel investeren in meerdere ondernemingen. Het Q is, zoals reeds werd vermeld in punt IV.A., te beschouwen als fiscaal transparant voor Belgische belastingdoeleinden waardoor de inkomsten en investeringen van het Q worden geacht rechtstreeks toe te komen aan X. X investeert via het fiscaal transparante Q dan ook in een veelheid (10-12) van ondernemingen.

47. In casu, gelet op de beperkte investeringshorizon en bestaansduur van X, kan moeilijk worden gesproken van een lange termijn. Bovendien is X opgericht met als hoofddoel voor haar beleggers rendement te genereren door participaties zo snel mogelijk ten gelde te maken. Geenszins kan X als een holding in de zin van bovenvermelde wet worden beschouwd.