- Arrêt of November 2, 2012

02/11/2012 - C.11.0018.N

Case law

Summary

Sommaire 1

Il résulte de l'article 6.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales que les parties au procès ont la faculté de contredire toute pièce ou toute allégation qui est de nature à influencer le juge; le principe du contradictoire, tel qu'il est garanti par cette disposition conventionnelle, concerne l'instance devant le tribunal et pas l'expertise ordonnée par le juge; l'expertise doit toutefois se dérouler de sorte que les parties aient la possibilité de formuler efficacement devant le juge leurs remarques relatives au rapport d'expertise qui est qualifié d'élément de preuve essentiel par le juge; cela implique, compte tenu aussi des dispositions du Code judiciaire garantissant la contradiction de l'expertise judiciaire, ainsi que celles relatives à la communication des pièces, que les parties doivent, en principe, se communiquer mutuellement les pièces qu'elles souhaitent utiliser dans le cadre de l'expertise et qu'elles n'ont pas seulement le droit de les consulter mais aussi celui de les recopier ou d'en faire copie (1). (1) Voir les conclusions du M.P. publiées à leur date dans A.C.


Arrêt - Integral text

N° C.11.0018.N

ETAT BELGE,

Me Huguette Geinger, avocat à la Cour de cassation,

contre

1. ELECTRABEL, s.a.,

2. ONDERNEMINGEN JAN DE NUL, s.a.,

3. ELECTRABEL SEANERGY, s.a.,

Me Johan Verbist, avocat à la Cour de cassation,

4. NEXANS NORMAY AS,

5. VESTAS NEDERLAND WINDTECHNOLOGIE BV,

6. VESTAS WIND SYSTEMS AS,

7. CEGELEC, s.a.,

8. VICTOR BUYCK STEEL CONSTRUCTION, s.a.,

9. ELIA ASSET, s.a.,

10. ELIA SYSTEM OPERATOR, s.a.

I. LA PROCÉDURE DEVANT LA COUR

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 29 juin 2009 par la cour d'appel de Bruxelles.

L'avocat général délégué André Van Ingelgem a déposé des conclusions écrites le 16 juillet 2012.

Le conseiller Alain Smetryns a fait rapport.

L'avocat général délégué André Van Ingelgem a conclu.

II. Le moyen de cassation

Le demandeur présente un moyen libellé comme suit :

Dispositions légales violées

- articles 6.1 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 et approuvée par la loi du 13 mai 1955 ;

- articles 1315, 1382 et 1383 du Code civil ;

- articles 870, 962, 972bis, § 1er, alinéa 1er, 973, § 1er, alinéa 1er, et 1042 du Code judiciaire ;

- article 736 du Code judiciaire, tant dans sa version antérieure que dans sa version postérieure à la modification par l'article 17 de la loi du 10 juillet 2006 relative à la procédure par voie électronique ;

- articles 972, alinéa 1er, 973, alinéa 3, 978, alinéa 1er, et 979, alinéa 2, du Code judiciaire, tels qu'ils étaient applicables avant leur modification respectivement par les articles 9, 11, 16 et 17 de la loi du 15 mai 2007 modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne l'expertise et rétablissant l'article 509quater du Code pénal ;

- article 34 de la loi du 15 mai 2007 modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne l'expertise et rétablissant l'article 509quater du Code pénal ;

- principe général du droit relatif au respect des droits de la défense.

Décisions et motifs critiqués

L'arrêt attaqué déclare l'appel fondé, réforme la décision attaquée en tant qu'elle se prononce sur la problématique de la confidentialité des pièces et, statuant à nouveau, dit que dans le cadre de l'expertise la règlementation de la confidentialité des pièces à respecter est la suivante :

« a) une partie qui estime que certaines pièces invoquées à l'appui de sa demande, concernant sa stratégie d'avenir et contenant des études internes et des prévisions relatives à l'évolution du marché de l'électricité en plus d'informations relatives aux mérites des membres du personnel ou au propre know-how de l'entreprise ou à sa stratégie commerciale, sont confidentielles parce qu'elles contiennent des informations sensibles pour l'entreprise, établit un inventaire détaillé de ces pièces et transmet cet inventaire ainsi qu'une description circonstanciée des raisons de cette confidentialité au collège des experts et aux parties intéressées,

b) en vue de garantir les droits de la défense en tout temps, la partie intéressée veille à ce que ces pièces confidentielles soient disponibles à la consultation dans un local de consultation des données qu'elle devra organiser en Belgique,

c) les parties reçoivent un disque dur comportant l'inventaire du contenu du local de consultation des données et les annexes,

d) les parties peuvent prendre connaissance des documents repris dans le local de consultation des données aux moments fixés par le collège des experts,

e) les parties s'engagent à respecter les règles régissant le local de consultation des données qui leur seront transmises préalablement à la consultation,

f) les parties peuvent uniquement consulter les documents repris dans le local de consultation des données et la copie ou la prise de notes sous quelque forme que ce soit est exclue,

g) les parties signent préalablement aux visites au local de consultation des données la convention de confidentialité qui leur est remise »,

et ce, sur la base des motifs suivants :

« les première, deuxième et troisième défenderesses énoncent, à juste titre, que la confidentialité des secrets d'entreprise doit être reconnue en tant que droit fondamental. Le droit au respect de la vie privée des personnes physiques et des personnes morales comprend la protection de leurs secrets d'affaires (article 22 du Code judiciaire, article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et article 17 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques).

Par contre, le principe général du caractère contradictoire de l'expertise permet d'utiliser les éléments qu'on y puise comme moyens de preuve. Le collège des experts pose, dès lors, à juste titre, comme règle, la communication contradictoire des pièces utilisées dans le cadre de l'expertise (...).

Le modus vivendi mis au point dans ce même rapport après discussion (à laquelle l'Etat belge a participé), concernant le problème de la confidentialité des pièces, a encore été simplifié en vue de son efficacité et est le suivant :

‘1) La communication contradictoire des pièces demeure la règle, la communication confidentielle (et par définition non contradictoire) reste l'exception, et nécessite l'accord de toutes les parties.

2) Lorsqu'une des parties estime devoir transmettre des informations confidentielles, son conseil fera savoir aux conseils de toutes les autres parties et à nous-mêmes, de quelles informations il s'agit précisément (par ex. des informations de nature stratégique ou financière) et la raison pour laquelle cette information doit être considérée comme étant confidentielle. Les conseils devront alors se mettre d'accord entre eux sur le fait que l'information doit être considérée comme confidentielle et sur la manière dont les autres parties y auront accès (par ex. la consultation sans copie, la consultation par un reviseur d'entreprises uniquement, la consultation sur place dans l'entreprise, la consultation uniquement par nous etc...).

3) Dès que l'information est considérée comme étant confidentielle par toutes les parties et qu'il existe entre elles un accord quant à la manière dont cette information nous est transmise et la manière dont les parties adverses peuvent en avoir connaissance, nous joignons cette information à la partie « secrète » du dossier ; nous indiquerons uniquement dans notre rapport que nous avons consulté cette information et que l'on peut confirmer ou non sur cette base ce que la partie intéressée tente de réclamer'.

La dérogation au principe du caractère contradictoire de l'expertise ne peut être qu'exceptionnelle, soit, comme l'admettent à juste titre les experts, lorsque les parties ont atteint un consensus à ce propos, soit à la suite d'une décision judiciaire.

Une telle dérogation peut résulter du conflit entre deux droits fondamentaux, à savoir le droit à la protection du secret des affaires repris à l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le principe du contradictoire inclus dans les droits de la défense consacrés par l'article 6 de cette même convention.

Elle peut consister dans le fait que certaines constatations et certains actes d'instruction ont lieu en l'absence de parties ou encore que certaines pièces ne seront accessibles que de manière limitée, par exemple uniquement au moyen de la mise à disposition d'une version non confidentielle des seules pièces nécessaires afin de garantir les droits de la défense de la partie adverse.

Dans un tel cas il n'est, dès lors, pas question de la violation des droits de la défense ni des règles de l'administration de la preuve dès lors que les dérogations y afférentes ont été élaborées de manière conventionnelle ou sur la base d'une décision judiciaire après que les parties ou le juge eurent procédé à l'évaluation des intérêts contradictoires fondés sur des droits fondamentaux en conflit.

En l'espèce, une mise en balance des intérêts s'impose en réponse à la demande des première, deuxième et troisième défenderesses de protéger le caractère confidentiel de l'information qui est qualifiée de « sensible au niveau de l'entreprise » visant ainsi des pièces relatives notamment à leur stratégie d'avenir ainsi qu'à des études internes et des prévisions reproduisant les évolutions sur le marché de l'électricité, plus spécialement l'analyse de leur position actuelle et future sur le marché de l'électricité, des données concernant leur personnel, et plus particulièrement les rémunérations de membres du personnel.

Il ressort des pièces produites que la deuxième défenderesse considère l'information concernant les calculs prévisionnels et a posteriori comme étant aussi confidentielle au motif qu'elle concerne un know-how qui « touche le cœur de l'entreprise ».

La cinquième défenderesse considère certaines pièces comme étant confidentielles parce qu'elles sont « de nature stratégique sur le plan commercial » et font partie des relations commerciales confidentielles entre elle et ses fournisseurs/sous-traitants.

Selon la cinquième défenderesse, il résulterait de la simple communication de ces pièces que les concurrents pourraient avoir un droit de regard sur ses « marges et structures de prix », ce qui aurait pour conséquence sur ce marché très compétitif qu'ils pourraient adapter leurs offres à celles de la cinquième défenderesse afin de pouvoir offrir des conditions juste un peu plus favorables.

C'est à juste titre que les première, deuxième et troisième défenderesses et leurs entrepreneurs allèguent sur ce point que, dans la mesure où les éléments qui sont communiqués dans le cadre de l'expertise concernent leur stratégie future et contiennent des études internes et des prévisions quant à l'évolution du marché de l'électricité outre des informations relatives aux rémunérations des membres de leur personnel, au propre know-how de l'entreprise ou à sa stratégie commerciale, elles peuvent être considérées comme étant « sensibles pour l'entreprise ».

Compte tenu des circonstances concrètes de la cause, plus particulièrement du fait qu'il s'agit en l'espèce d'un marché très restreint et spécialisé sur lequel opèrent généralement les mêmes entreprises concurrentes et sur lequel il est fait appel aux mêmes conseils/conseillers techniques, spécialement par le demandeur, qui joue également un rôle important dans la plupart des cas, même si sa participation se situe à un autre niveau, à savoir non pas en tant que concurrent mais en d'autres qualités, notamment comme preneur d'initiatives/maître de l'ouvrage/instance habilitante et doit être considéré en tant que tel comme étant impliqué, et après avoir mis les intérêts en balance, la confidentialité de ces données doit aussi être garantie à l'égard du demandeur.

Dans la mesure où certaines pièces méritent d'être protégées en raison de leur caractère confidentiel lors de l'expertise, il convient d'examiner dans quelle mesure cette protection peut être organisée d'une manière qui permet de garantir de manière optimale le caractère contradictoire de l'expertise.

Les première, deuxième et troisième défenderesses avaient déjà élaboré une procédure à cette fin plus spécialement en vue de l'organisation d'un local de consultation des données, procédure à propos de laquelle les parties n'ont pu trouver un accord.

Ladite procédure est exposée dans une convention contenant, d'une part, une règlementation en matière de confidentialité expliquant de quelle manière les pièces qualifiées de confidentielles sont inventoriées et mises à la disposition des experts et des parties concernées et un ensemble de règles relatives au local de consultation des données et, d'autre part, une convention de confidentialité qui a été transmise au demandeur qui n'a formulé des remarques qu'à propos de certains points sur lesquels les parties n'avaient pu atteindre un accord.

Il fut ainsi prévu, sans être critiqué par l'Etat belge, qu'une partie, qui estime que certaines pièces à l'appui de sa réclamation sont confidentielles parce qu'elles contiennent des informations sensibles pour l'entreprise, établit une liste de ces pièces et transmet cet inventaire avec une description circonstanciée des motifs de cette confidentialité au collège des experts et aux parties intéressées.

Afin de garantir en tout temps les droits de la défense, il a aussi été prévu que la partie intéressée veillerait à ce que ces pièces confidentielles soient consultables dans un local de consultation des données qu'elle organiserait en Belgique.

Pour autant que les pièces en question contiennent une information sensible pour l'entreprise comme énoncé ci-dessus, la règlementation de la consultation portant sur la réception d'un inventaire du contenu du local de consultation des données avec annexes et sur la possibilité de prendre connaissance des documents repris dans le local de consultation des données aux moments prévus par le collège des experts dans le cadre d'un local de consultation des données organisé à cet effet, répond suffisamment aux exigences de la contradiction et garantit ainsi les droits de défense du demandeur.

Il n'est pas donné suite à la demande du demandeur de contester le caractère confidentiel des pièces en question et de soumettre cette contestation, à défaut de conciliation, au juge compétent au motif que même les pièces qualifiées de confidentielles sont mises à la disposition des parties de manière illimitée et que de telles discussions, le cas échéant, paralysent inutilement l'expertise alors que les droits de défense sont suffisamment garantis spécialement en ce qui concerne les pièces considérées comme étant confidentielles.

Le fait que les visiteurs du local de consultation des données ne peuvent prendre des copies mais uniquement des notes à propos des pièces contenues dans ce local (et ne peuvent dès lors pas disposer du matériel destiné à cet effet, comme du matériel de note ou un ordinateur portable, dans ce local), n'est pas de nature à violer le principe général du contradictoire dès lors que suffisamment de garanties existent puisqu'aucune limite n'est prévue ni en ce qui concerne le nombre et la durée des visites litigieuses ni en ce qui concerne l'identité des visiteurs à tout le moins en tant qu'ils agissent à titre de représentants ou de conseillers juridiques/techniques de la partie qui veut faire usage du droit de consultation.

En outre, il faut partir du principe que le règlement du local de consultation des données prévoit la possibilité de poser une question suivie de réponse dans les sept jours.

La signature d'une convention de confidentialité comme le proposent les première, deuxième et troisième défenderesses, et jointe en annexe 2 à la pièce « Règlement en matière de confidentialité » attachée à la lettre adressée au conseil du demandeur par le conseil des défenderesses le 27 juin 2005, n'est pas de nature à entraver le caractère contradictoire de l'expertise de sorte que le grief émis à cet égard par le demandeur est rejeté.

Finalement, il y a lieu de préciser que la méthode de travail proposée par les première, deuxième et troisième défenderesses telle que reproduite dans la pièce 'Règlement en matière de confidentialité' sub II et les annexes 1 et 2 jointes à la lettre adressée par le conseil des première, deuxième et troisième défenderesses à celui du demandeur le 27 juin 2005 avec les modifications générales notamment du fait que les pièces non confidentielles peuvent faire l'objet d'une consultation ou d'une prise de copie et que les pièces confidentielles peuvent être consultées de manière illimitée par les parties, compte tenu des circonstances exceptionnelles de la cause, ne fait apparaître ni violation du caractère contradictoire de l'expertise ni infraction à la condition de communication des pièces et qu'elle ne fait pas obstacle à la rédaction d'une expertise motivée et pouvant être contrôlée.

Eu égard à ce qui précède, l'appel est fondé ».

Griefs

1. Conformément aux articles 1382 et 1383 du Code civil, celui qui a subi un dommage à la suite d'une faute a droit à la réparation du dommage causé par cette faute.

Aux termes des articles 1315 du Code civil et 870 du Code judiciaire, la personne lésée a la charge de prouver la faute, le dommage et le lien de causalité.

La personne lésée est tenue de prouver l'existence et l'étendue de son dommage de sorte que, lorsqu'elle refuse de produire les éléments dont elle dispose et sur la base desquels l'étendue de son dommage peut être concrètement appréciée, il y a lieu de la débouter de sa demande.

2. L'article 6.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales confère à chacun le droit à un procès équitable par un tribunal indépendant et impartial. Il résulte de cette règle et du principe général du droit relatif au respect des droits de la défense que les parties au procès ont la possibilité de mener un débat contradictoire à propos de chaque pièce ou de chaque affirmation qui est de nature à influencer la décision du juge.

Au regard de l'article 6.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, les mesures qui limitent les droits de la défense ne sont légitimes que dans la mesure où elles sont absolument nécessaires. Si une mesure moins limitative peut suffire, il y a lieu de l'appliquer.

3. En application de l'article 962 du Code judiciaire, qui est applicable à l'appel en vertu de l'article 1042 de ce code, le juge peut charger des experts de procéder à des constatations ou de donner un avis sur l'existence et l'étendue du dommage subi par la personne lésée.

Afin de garantir les droits de la défense ainsi que le droit à un procès équitable garanti par l'article 6.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, l'expertise doit être contradictoire à peine d'inopposabilité du rapport à la partie dont les droits de défense ont été violés.

Le caractère contradictoire de l'expertise est notamment garanti par (1) l'article 972bis, § 1er, alinéa 1er, du Code judiciaire qui, conformément à l'article 34 de la loi du 15 mai 2007 modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne l'expertise et rétablissant l'article 509quater du Code pénal, s'applique aussi aux expertises qui, comme en l'espèce, sont en cours lors de l'entrée en vigueur de la loi le 1er septembre 2007, et aux termes duquel les parties sont tenues de collaborer à l'expertise et, à défaut, le juge peut en tirer toute conséquence qu'il jugera appropriée, (2) l'article 973, § 1er, alinéa 1er, du Code judiciaire qui, conformément à l'article 34 de la loi du 15 mai 2007 modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne l'expertise et rétablissant l'article 509quater du Code pénal, s'applique aussi aux expertises qui, comme en l'espèce, sont en cours lors de l'entrée en vigueur de la loi le 1er septembre 2007, et aux termes duquel le juge qui a ordonné l'expertise, ou le juge désigné à cet effet, suit le déroulement de celle-ci et veille notamment au respect des délais et de son caractère contradictoire, (3) l'article 972, alinéa 1er, (ancien) du Code judiciaire, aux termes duquel les parties remettent aux experts les pièces nécessaires, (4) l'article 973, alinéa 3, (ancien) du Code judiciaire, aux termes duquel les parties sont convoquées à toutes les opérations de l'expert à moins qu'elles ne l'aient dispensé de les en informer, (5) l'article 978, alinéa 1er, (ancien) du Code judiciaire, aux termes duquel à la fin des opérations, les experts donnent connaissance de leurs constatations aux parties et actent les observations de celles-ci, et (6) l'article 979, alinéa 2, (ancien) du Code judiciaire aux termes duquel le rapport contient le relevé des documents et des notes remis par les parties aux experts.

Le caractère contradictoire de l'expertise requiert notamment que les parties se communiquent entre elles les pièces qu'elles remettent à l'expert, et a pour conséquence que l'expert ne peut fonder son rapport sur des documents qui n'ont pas été communiqués aux parties.

Le prescrit de l'article 736 du Code judiciaire, tant dans sa version antérieure que postérieure à sa modification, à partir du 1er janvier 2001, par l'article 17 de la loi du 10 juillet 2006 relative à la procédure par voie électronique, aux termes duquel les parties se communiqueront les pièces avant leur emploi, s'applique aussi aux pièces communiquées à un expert. La communication implique aussi le droit de prendre copie des pièces dès lors que la communication doit permettre à une partie de développer de manière utile son point de vue sur les éléments qui peuvent lui être opposés.

4. Aux termes de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance (alinéa 1er) et il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre public et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui (alinéa 2).

Le droit au respect de la vie privée de personnes morales comprend la protection de leurs secrets d'affaire.

5. Lorsque, comme en l'espèce, les personnes lésées prétendent avoir subi un dommage et qu'un expert doit évaluer l'existence et l'étendue de ce dommage, mais que les personnes lésées invoquent simultanément la protection de leurs secrets d'affaire à l'égard d'éléments dont elles disposent, et qui permettraient d'évaluer concrètement leur dommage, la protection du secret des affaires des personnes lésées doit être mise en balance avec le respect des droits de la défense de la partie citée. Le droit à la contradiction ne peut être limité que dans la mesure où cela s'avère absolument nécessaire, alors que la violation du secret des affaires doit être limitée à ce qui est strictement nécessaire en raison des caractéristiques de la procédure et des éléments de la cause.

L'évaluation des intérêts est, en grande partie, déterminée par la nature de la procédure et l'implication des parties.

En l'espèce, il faut tenir compte de la circonstance qu'en tant que personnes lésées, les défendeurs ont pris l'initiative de la procédure, qu'ils sont chargés de la preuve de l'existence et de l'étendue de leur dommage, et qu'ils ne sont nullement tenus de communiquer les éléments dont ils disposent et qui seraient protégés par le secret des affaires, même si le défaut de communication pouvait entraîner le rejet total ou partiel de leur demande de réparation.

Ainsi, ce n'est pas uniquement la protection du secret des affaires qui doit être évaluée par rapport au respect des droits de la défense de la personne citée, mais aussi la protection du droit subjectif des personnes lésées à l'indemnisation du dommage qui aurait été causé par la faute du cité, par rapport au respect des droits de la défense de la personne citée.

En ce qui concerne ce dernier cas, il n'existe pas de motif impérieux pour lequel les droits de la défense des personnes citées pourraient être limités pour que les personnes lésées puissent obtenir la réparation du dommage prétendument subi.

Les personnes lésées sont tenues de prouver l'existence et l'étendue du dommage même si cela signifie une ingérence dans leur vie privée en raison de la communication de secrets d'affaire. Les personnes lésées sont elles-mêmes tenues de faire la balance entre le préjudice que peut signifier pour elles la communication de secrets d'affaire dans le cadre de la charge de la preuve qui leur incombe et l'avantage qu'elles peuvent obtenir si leurs demandes de réparation sont accueillies.

L'ingérence dans la vie privée des personnes lésées en raison de la communication de pièces probantes contenant des secrets d'affaire, dans la mesure où cela s'avère nécessaire pour établir concrètement l'existence et l'étendue du dommage qu'elles ont prétendument subi, est donc simplement la conséquence de la charge de la preuve incombant aux personnes lésées. La répartition de la charge de la preuve en vertu de laquelle chaque partie supporte la charge de la preuve des faits qu'elle invoque et en vertu de laquelle le juge doit prendre en considération l'insécurité ou le doute qui subsiste après que la preuve a été fournie à l'encontre de ceux à qui incombe la charge de la preuve, poursuit aussi un objectif légal et est proportionnel à cet objectif.

6. En l'espèce, le demandeur est une partie directement intéressée en ce sens qu'il a été cité en intervention, en déclaration d'arrêt commun et en garantie dans l'instance existant entre les défendeurs en ce qui concerne le dommage subi en raison de l'arrêt de suspension du Conseil d'Etat du 25 mars 2003 (n° 117.482) et la suspension des contrats d'entreprise qui en a résulté.

Lorsque, comme en l'espèce, la partie à qui incombe la charge de la preuve de l'étendue de son dommage invoque la confidentialité de ses pièces qui prouvent l'étendue de celui-ci, elle est tenue de communiquer à la partie contre laquelle les demandes de réparation sont dirigées, et à laquelle ces pièces pourraient directement porter préjudice, ces pièces dans la mesure où elle souhaite les invoquer ; à tout le moins, est-elle tenue de communiquer une version non confidentielle de ces pièces.

Les droits de la défense de la partie citée ne peuvent, afin de respecter le secret des affaires de la partie qui a formulé les demandes, être restreints de telle sorte que la partie citée n'obtient pas de communication (copie) des pièces invoquées à son égard, même pas dans une version non confidentielle, et qu'elle a uniquement la possibilité de « consulter » ces pièces dans « un local de consultation des données » aux moments fixés par les experts sans avoir le droit « de prendre des copies ou des notes sous quelque forme que ce soit ».

En évaluant le droit au contradictoire au regard du secret des affaires et en le limitant de telle sorte que seule la possibilité de « consulter » les pièces est offerte, toute défense utile contre les pièces et l'expertise fondée sur celles-ci est exclue. L'arrêt attaqué ne peut, dès lors, décider légalement que les droits de défense du demandeur sont suffisamment garantis par la règlementation sur les pièces confidentielles, même s'il n'y a aucune limitation en ce qui concerne le nombre et la durée des visites au local de consultation des données ni en ce qui concerne l'identité des visiteurs, et même s'il existe une possibilité de poser des questions auxquelles il faut répondre dans les sept jours (violation des articles 6.1 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 1315, 1382 et 1383 du Code civil, 870, 962, 972bis, § 1er, alinéa 1er, 973, § 1er, alinéa 1er, du Code judiciaire, 736, 972, alinéa 1er, 973, alinéa 3, 978, alinéa 1er, et 979, alinéa 2, du Code judiciaire dans leurs versions citées au début du moyen, 34 de la loi du 15 mai 2007 modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne l'expertise et rétablissant l'article 509quater du Code pénal, 1042 du Code judiciaire et du principe général du droit relatif au respect des droits de la défense).

7. En outre, les difficultés qu'une des parties pourrait éprouver dans l'exercice de sa défense en raison de la limitation de ses droits doivent être compensées par la garantie qu'offre la procédure suivie par la juridiction. Si possible, une version non confidentielle doit être communiquée et le juge doit en tout cas contrôler le caractère confidentiel des pièces ainsi que le fait de savoir si elles sont exactes et pertinentes.

La règlementation élaborée par l'arrêt attaqué prévoit uniquement, outre la possibilité pour les parties « de consulter » les pièces qualifiées de confidentielles sans avoir le droit de prendre des copies ou des notes sous quelque forme que ce soit, la communication des pièces confidentielles aux experts, qui pourront fonder leur rapport sur ces pièces sans devoir les joindre à leur rapport. Aucun contrôle judiciaire n'est prévu ni sur la reproduction de ces pièces par les experts ou les conséquences qu'ils en tireront ni sur le caractère confidentiel réel des pièces ainsi invoquées.

Il est impossible de considérer la seule possibilité de consultation de pièces confidentielles dans un local de consultation des données à des moments fixés par des experts, sans aucun droit de prendre des copies ou des notes sous quelque forme que ce soit, comme une compensation procédurale suffisante vis-à-vis de la limitation du droit au contradictoire. La circonstance que, selon les juges d'appel, un contrôle judiciaire du caractère confidentiel des pièces entraverait inutilement l'expertise, ne peut y déroger (violation des articles 6.1 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 1315, 1382 et 1383 du Code civil, 870, 962, 972bis, § 1er, alinéa 1er, 973, § 1er, alinéa 1er, et 1042 du Code judiciaire, 736, 972, alinéa 1er, 973, alinéa 3, 978, alinéa 1er, et 979, alinéa 2, du Code judiciaire dans leurs versions citées au début du moyen, 34 de la loi du 15 mai 2007 modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne l'expertise et rétablissant l'article 509quater du Code pénal et le principe général du droit relatif au respect des droits de la défense).

III. LA DÉCISION DE LA COUR

Sur le moyen :

1. Conformément à l'article 6.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil.

2. Il ressort de cette règle que les parties au procès ont la faculté de contredire toute pièce ou toute allégation qui est de nature à influencer le juge.

Le principe du contradictoire, tel qu'il est garanti par cette disposition conventionnelle, concerne l'instance devant le tribunal et pas l'expertise ordonnée par le juge.

L'expertise doit toutefois se dérouler de sorte que les parties aient la possibilité de formuler efficacement devant le juge leurs remarques relatives au rapport d'expertise qui est qualifié d'élément de preuve essentiel par le juge.

Cela implique, compte tenu des dispositions du Code judiciaire garantissant la contradiction de l'expertise judiciaire, ainsi que de celles relatives à la communication des pièces, que les parties doivent, en principe, se communiquer mutuellement les pièces qu'elles souhaitent utiliser dans le cadre de l'expertise et qu'elles n'ont pas seulement le droit de les consulter mais aussi celui de les recopier ou d'en faire copie.

3. Conformément à l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

Cette disposition implique aussi la protection du secret des affaires et s'applique aussi aux personnes morales.

La protection du secret des affaires d'une partie est un intérêt que le juge peut prendre en considération pour décider qu'il ne faut pas communiquer à la partie adverse toute pièce dont l'expert a tenu compte. En procédant à une telle appréciation, il ne viole pas l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Il y a lieu d'apprécier concrètement et à la lumière de la cause dans son ensemble si, lors de l'appréciation des intérêts respectifs, le caractère contradictoire de l'expertise n'a pas été limité de manière telle qu'il en résulte une violation du droit à un procès équitable.

4. Contrairement à ce que soutient le moyen, la circonstance qu'une personne lésée supporte la charge de la preuve de l'existence et de l'étendue de son dommage n'empêche pas le juge de décider, après avoir procédé à la balance des intérêts, que la personne lésée peut invoquer la protection du secret des affaires garantie par l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Dans cette mesure, le moyen ne peut être accueilli.

5. L'arrêt constate que dans la mesure où les pièces à remettre à l'expert judicaire concernent la stratégie d'avenir des défenderesses et contiennent des prévisions et des études internes concernant les évolutions sur le marché de l'électricité, ainsi que des informations relatives aux mérites des membres du personnel ou encore relatives au know-how des entreprises ou à leur stratégie commerciale, il s'agit d'informations sensibles pour l'entreprise et qui ont un caractère confidentiel.

Il décide, en outre, que :

- après mise en balance des intérêts, la confidentialité de ces éléments doit aussi être garantie à l'égard du demandeur ;

- le règlement de consultation des pièces qui contiennent des informations sensibles pour l'entreprise, portant sur la réception d'un inventaire du contenu du local de consultation des données et de ses annexes et sur la possibilité de prendre connaissance des documents repris dans ce local aux moments prévus par le collège des experts, satisfait entièrement aux exigences de la contradiction et du respect des droits de la défense ;

- la circonstance que les visiteurs du local de consultation des données ne peuvent prendre ni des copies ni des notes des pièces qui peuvent y être consultées n'est pas de nature à violer le principe général du droit relatif au contradictoire qui est suffisamment garanti dès lors qu'il n'y a pas de limitation en ce qui concerne le nombre de visites et leur durée ni en ce qui concerne l'identité des visiteurs, à tout le moins pour autant qu'ils interviennent en tant que représentants ou conseillers juridiques/techniques de la partie qui veut faire usage du droit de consultation ;

- dès lors que les pièces non confidentielles peuvent faire l'objet d'une consultation ou d'une copie et que les pièces considérées comme confidentielles peuvent être consultées par les parties de manière illimitée, compte tenu des circonstances exceptionnelles de la cause, il n'est question ni d'une violation du caractère contradictoire de l'expertise ni d'une infraction à la condition de la communication des pièces ;

- la limitation instaurée en matière de pièces confidentielles ne fait pas obstacle à la rédaction d'un rapport d'expertise motivé et contrôlable.

6. Sur la base de ces motifs, l'arrêt a pu décider légalement que la limitation instaurée en ce qui concerne le caractère contradictoire des opérations ne constitue pas une violation du droit à un procès équitable.

Dans cette mesure, le moyen ne peut être accueilli.

7. Dans la mesure où le moyen invoque qu'en limitant le droit au contradictoire en considération du secret des affaires de telle sorte que seule la possibilité de consulter les pièces est offerte, l'arrêt exclut toute défense utile contre ces pièces et le rapport d'expertise fondé sur elles, il est dirigé contre une appréciation en fait des juges d'appel et est, dès lors, irrecevable.

8. Dans la mesure où le moyen invoque qu'en raison de l'absence de contrôle judiciaire concernant le caractère confidentiel des pièces litigieuses, la limitation du droit au contradictoire est insuffisamment compensée, il est dirigé contre l'appréciation en fait des juges d'appel selon laquelle les droits de la défense sont suffisamment garantis en l'espèce.

Dans cette mesure, il est irrecevable.

Déclaration d'arrêt commun

9. Le rejet du pourvoi prive la demande en déclaration d'arrêt commun de tout intérêt.

Par ces motifs,

La Cour

Rejette le pourvoi ;

Condamne le demandeur aux dépens.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Eric Dirix, président, le président de section Eric Stassijns, les conseillers Alain Smetryns, Koen Mestdagh et Geert Jocqué, et prononcé en audience publique du deux novembre deux mille douze par le président de section Eric Dirix, en présence de l'avocat général délégué André Van Ingelgem, avec l'assistance du greffier Johan Pafenols.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Martine Regout et transcrite avec l'assistance du greffier Patricia De Wadripont.

Le greffier, Le conseiller,

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