- Arrêt of March 25, 2011

25/03/2011 - 2009/AB/052200

Case law

Summary

Samenvatting 1

Wanneer de uitvoerder niet in staat is om zelfstandig, zonder precieze instructies van de opdrachtgever aangaande de organisatie van het werk, zijn taak uit te voeren, impliceert dit dat de opdrachtgever een controle kan uitoefenen die verder reikt dan een loutere controle van de kwaliteit van het geleverde werk en die bijgevolg onverenigbaar is met de loutere uitvoering van controle in het kader van een overeenkomst voor zelfstandige arbeid. Een dusdanige controle in combinatie met het ontbreken van vrijheid in de organisatie van werk, is niet verzoenbaar met een zelfstandige samenwerking en wijst op een hiërarchische gezagsuitoefening.


Arrêt - Integral text

rep.nr.

ARBEIDSHOF TE BRUSSEL

ARREST

OPENBARE TERECHTZITTING VAN 25 MAART 2011

3 e KAMER

ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende

tegensprekelijk

gedeeltelijk definitief + bijzondere rol

In de zaak:

M. L.,

appellante,

vertegenwoordigd door mr. GOYVAERTS Jurgen loco mr. ROOSENS Peter, advocaat te 3000 LEUVEN, Maria-Theresiastraat 34 A.

Tegen:

INBEV BELGIUM NV, voorheen Interbrew Belgium Nv,

met maatschappelijke zetel te 3000 LEUVEN, Vaartkom 31,

geïntimeerde,

vertegenwoordigd door mr. GIELEN Annelies loco mr. LACOMBLE Jean-Paul, advocaat te 4000 LIEGE, Boulevard Frère Orban, 25.

Mede inzake:

1. RIJKSDIENST VOOR SOCIALE ZEKERHEID, met zetel te

1060 BRUSSEL, Victor Hortaplein, 11,

vrijwillig tussenkomende partij,

vertegenwoordigd door mr. DE KERPEL Sven loco mr. DERVEAUX Pieter, advocaat te 1930 ZAVENTEM, Parklaan 54;

2. ANHEUSER-BUSCH INBEV NV, voorheen InBev nv,

met zetel te 1000 BRUSSEL, Grote Markt, 1,

vrijwillig tussenkomende partij,

vertegenwoordigd door mr. GIELEN Annelies loco mr. LACOMBLE Jean-Paul, advocaat te 4000 LIEGE, Boulevard Frère Orban, 25.

***

*

Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit:

Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid:

- het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 14 oktober 2004 door de arbeidsrechtbank te Leuven, 1e B kamer (A.R. 2116/03).

- het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 5 juni 2009;

- het verzoekschrift van vrijwillige tussenkomst van RSZ, ontvangen ter griffie van dit hof op 17 juni 2010;

- het verzoekschrift van vrijwillige tussenkomst van InBev Belgium Nv, ontvangen ter griffie van dit hof op 29 september 2010;

- de conclusie en de syntheseconclusie voor de appellante neergelegd ter griffie, respectievelijk op 31 december 2009 en 30 maart 2010,

- de conclusies voor de geïntimeerde neergelegd ter griffie, respectievelijk op 30 oktober 2009, 15 februari 2010, 30 april 2010, 27 oktober 2010 en 31 januari 2011;

- de conclusies voor de vrijwillige tussenkomende partij RSZ neergelegd ter griffie, respectievelijk op 31 augustus 2010 en 30 november 2010;

- de voorgelegde stukken;

De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 4 maart 2011, waarna de debatten werden gesloten, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden.

***

*

I. FEITEN EN RECHTSPLEGING

1. Mevrouw M. solliciteerde bij de groep Interbrew/Inbev (hierna kortheidshalve aangeduid als Inbev) voor de functie van freelance gids in de brouwerijen van de groep.

Ze ontving van de manager, belast met de brouwerijbezoeken, een aanwervings-voorstel, dat inhield dat zij als zelfstandige in de brouwerijen zou gidsen.

Mevrouw M. aanvaardde dit voorstel en ontving nadien een opleiding.

Niet betwist wordt dat mevrouw M. zich aanvankelijk als zelfstandige heeft opgesteld; er werd echter geen schriftelijke overeenkomst in verband met de samenwerking gemaakt.

Wel houdt mevrouw M. voor dat ze in feite onder gezag werkte.

2. In de loop van het jaar 2000 werd door de RSZ een onderzoek uitgevoerd betreffende het sociaal statuut van de freelance gidsen bij de Inbev-groep na een klacht van één van die gidsen.

Op 12 november 2001 ontving Mevrouw M. een brief van de RSZ waarin haar werd meegedeeld dat haar tewerkstelling bij de Inbev-groep onderworpen moest worden aan het stelsel der sociale zekerheid voor werknemers, aangezien de drie constitutieve elementen van een arbeidsovereenkomst aanwezig waren.

De RSZ deelde haar mee dat hij zou overgaan tot regularisatie van de periode van tewerkstelling en op 31-7-2001 stelde de RSZ in die zin een bericht van wijziging van bijdragen op.

3. Op 5 september 2002 meldde Interbrew Belgium aan mevrouw M. dat zij per 30 september 2002 niet langer meer beroep wenste te doen op haar diensten als zelfstandige brouwerijgids.

Bij aangetekend schrijven van 17 januari 2003 stelden de raadslieden van mevrouw M. Inbev in gebreke, mede namens een aantal andere brouwerijgidsen, omdat deze bij arbeidsovereenkomsten tewerkgesteld waren, zodat Interbrew Belgium deze eenzijdig verbroken had en een opzeggingsvergoeding verschuldigd was, naast het vakantiegeld, het feestdagenloon en de eindejaarspremies.

Zij vroegen een regularisatie voor 31 januari 2003.

4. Op 27 augustus 2003 dagvaardde mevrouw M. de NV Inbev Belgium voor de arbeidsrechtbank te Leuven teneinde

- te horen zeggen voor recht dat er tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor bedienden had bestaan vanaf 1 januari 1996 tot en met 30 september 2002 en dat deze eenzijdig beëindigd werd door Inbev met ingang van 1 oktober 2002;

- Inbev te veroordelen om een gedetailleerde en gemotiveerde afrekeningstaat voor te leggen in verband met het loon, het feestdagenloon, het vakantiegeld, de eindejaarspremies en eventuele andere premies;

- Inbev te horen veroordelen tot betaling van een provisie van euro 4.000 voor de opzeggingsvergoeding;

Na verdere in staatstelling, betaling van:

- de achterstallen provisioneel begroot op euro 1, te vermeerderen met wettelijke en gerechtelijke intresten vanaf 1 oktober 2002

- een opzeggingsvergoeding provisioneel begroot op euro 8.000, te vermeerderen met wettelijke en gerechtelijke intresten vanaf 1 oktober 2002

- euro 1, te vermeerderen met wettelijke en gerechtelijke intresten vanaf 1 oktober 2002, wegens kosten en uitgaven

en in afgifte van de gebruikelijke sociale en fiscale documenten onder verbeurte van een dwangsom;

tevens vroeg mevrouw M. de veroordeling van Inbev tot het voorleggen van het bewijs dat de RSZ-regularisaties volledig uitgevoerd zijn, en dit onder verbeurte van een dwangsom;

tenslotte vroeg ze de veroordeling tot de gerechtelijke intresten en de kosten.

Bij conclusie van 18 juni 2004 vroeg ze ondergeschikt, alvorens verder recht te doen, voorlegging van stukken en bewijsmateriaal, zowel door de RSZ als door Inbev Belgium zelf en machtiging om met getuigen te bewijzen dat zij onder gezag gewerkt had voor Inbev Belgium.

5. Bij vonnis van 14 oktober 2004 van de arbeidsrechtbank te Leuven werden deze vorderingen afgewezen als zijnde ontvankelijk, doch ongegrond, met veroordeling van mevrouw M. tot de gerechtskosten.

De arbeidsrechtbank bevestigde aldus het zelfstandigenstatuut van mevrouw M..

6. Een collega van mevrouw M., tewerkgesteld in de brouwerij Bellevue, bekwam op 27 april 2007 een vonnis van de arbeidsrechtbank te Brussel, waarbij aanvaard werd dat deze wel als bediende tewerkgesteld was. Voorafgaandelijk had deze arbeidsrechtbank bij tussenvonnis van 22 oktober 2004 de voorlegging van het RSZ onderzoek gevraagd, waarna de RSZ vrijwillig tussenkwam in deze betwisting.

Tegen dit vonnis van 27 april 2007 werd door Inbev Belgium hoger beroep ingesteld dat bij arrest van het arbeidshof te Brussel van 25 november 2008 ontvankelijk doch ongegrond werd verklaard.

Het hoger beroep van de RSZ werd ontvankelijk doch ongegrond verklaard;

het bestreden vonnis werd bevestigd in de mate het de RSZ akte verleende van zijn tussenkomst en in de mate het de vordering van de betrokkene principieel gegrond verklaarde, voor zover niet verjaard,

De oorspronkelijke vordering van de RSZ werd voor het overige onontvankelijk verklaard,

Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep werden de debatten heropend om aan de betrokkene de gelegenheid te geven haar vorderingen verder te begroten.

7. Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 5 juni 2009, tekende mevrouw M. hoger beroep aan tegen het vonnis van de arbeidsrechtbank te Leuven van 14 oktober 2004 in huidige zaak en hernam zij haar oorspronkelijke vordering.

Op 17 juni 2010 kwam de RSZ vrijwillig tussen teneinde het hoger beroep van mevrouw M. ontvankelijk en gegrond te zien verklaren en te zeggen voor recht dat ze haar arbeidsprestaties had geleverd in het kader van een arbeidsovereen-komst waarbij de NV Inbev Belgium en de NV Anheuser Bush Inbev zijn opgetreden als één werkgever, minstens verantwoordelijk zijn voor de verwarring die ze hebben gecreëerd en waardoor zij als één werkgever zijn opgetreden, minstens de schijn hiertoe hebben opgewekt.

Op 27 september 2010 kwam AB Inbev vrijwillig tussen en vroeg dat de vordering van de RSZ ten aanzien van haar onontvankelijk minstens ongegrond zou worden verklaard.

8. Op de zitting van 4 maart 2011 verklaren alle partijen zich akkoord om in deze fase enkel uitspraak te bekomen over de vragen in verband met de toepassing van het zelfstandigen- dan wel het werknemersstelsel, zodat zij akkoord gaan dat in die laatste veronderstelling de debatten worden heropend voor een verdere precieze begroting van de verschillende vorderingen.

II. BEOORDELING.

Ontvankelijkheid.

1. Nu geen betekeningakte van het bestreden vonnis wordt voorgelegd, kan worden aangenomen dat het hogere beroep van mevrouw M. tijdig werd ingesteld. Het is regelmatig naar vorm en ook aan de andere ontvankelijkheidvereisten is voldaan. Het is daardoor ontvankelijk.

2. De RSZ komt in deze beroepsprocedure vrijwillig tussen teneinde het hoger beroep van mevrouw M. ontvankelijk en gegrond te horen verklaren.

In zoverre is haar tussenkomst ondersteunend of bewarend.

De RSZ vraagt bijkomend te horen zeggen voor recht dat mevrouw M. haar arbeidsprestaties had geleverd in het kader van een arbeidsovereenkomst waarbij de NV Inbev Belgium en de NV Anheuser Bush Inbev zijn opgetreden als één werkgever, minstens verantwoordelijk zijn voor de verwarring die ze hebben gecreëerd en waardoor zij als één werkgever zijn opgetreden, minstens de schijn hiertoe hebben opgewekt.

Deze vordering werd niet gesteld door mevrouw M., zodat deze bijkomende vraag een agressieve tussenkomst is, waarbij de RSZ een nieuwe veroordeling beoogt, die niet in de oorspronkelijke vordering besloten lag.

Op grond van artikel 812 tweede lid Ger. W. kan een tussenkomst tot het verkrijgen van een veroordeling niet voor de eerste maal plaatsvinden in hoger beroep.

Deze wetsbepaling beoogt te verhinderen dat men via een tussenkomst voor het eerst in hoger beroep een nieuwe procesverhouding creëert (S. Mosselmans, Tussenvorderingen in APR, 2007, nr. 451 - 454, p. 300-305 en de daar geanalyseerde cassatierechtspraak).

Hieruit vloeit voort dat de tussenkomst van de RSZ in graad van hoger beroep onontvankelijk is in zoverre zij ertoe strekt een uitspraak te horen bekomen over de vraag of mevrouw M. arbeidsprestaties zou hebben geleverd ten aanzien van de NV Anheuser Bush Inbev, die dan samen met de NV Inbev Belgium zou opgetreden zijn als werkgever of hiertoe de schijn zou hebben opgewekt.

De verjaring

3. De geldelijke vordering van mevrouw M. is drieërlei:

- achterstallig loon, feestdagenloon, vakantiegeld en (eindejaars-)premies, waarvoor zij een schadevergoeding ex delicto vordert

- een vervangende opzeggingsvergoeding

- terugbetaling van kosten en uitgaven.

De overeenkomst tussen mevrouw M. en Inbev werd beëindigd op 30 september 2002; zij ging tot dagvaarding over op 27 augustus 2003.

4. Voor het eerste onderdeel van haar vordering stelt mevrouw M. een vordering ex delicto. Ze baseert zich op een voortgezet misdrijf.

Inbev betwist het bestaan van een dergelijk voortgezet misdrijf.

5. Waar de niet-betaling van loon een misdrijf vormt als gevolg van artikel 42 van de loonbeschermingwet, kan de werknemer een vordering tot herstel van de door dat misdrijf veroorzaakte schade instellen, ook al bestaat de vergoeding van de geleden schade in de betaling van het loon zelf; dergelijke rechtsvordering verjaart volgens de bij de Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering bepaalde voorschriften (Cassatie, 23 oktober 2006, JTT 2007, 227, concl. LECLERCQ, J., noot; , Pas. 2006, 2112; , RCJB 2008, 157;, Soc.Kron. 2007, 270, noot REMOUCHAMPS, S en Cassatie, 22 januari 2007, JTT 2007, 481, noot LAGASSE, F., PALUMBO, M; , Pas. 2007, 128; , RCJB 2008, 168, noot KEFER, F; , Soc.Kron. 2008, 443).

De niet-betaling van het loon op gezette tijden levert een misdrijf op, op grond van artikel 9 van de loonbeschermingswet.

Terecht stelt mevrouw M. dat bij niet betaling van loon, dit loon ook niet betaald is op het daartoe vastgestelde tijdstip. Dergelijk verzuim wordt wel degelijk strafbaar gesteld door artikel 42,1 van de loonbeschermingswet (Cass., 17 juni 1996, JTT 1996, 331; Cass., 2 februari 2004, Soc. Kron. 2004, 873). Het is daardoor verder van geen belang dat artikel 42 niet verwijst naar artikel 3 bis van de loonbeschermingswet. (Arbh. Brussel 25 november 2008, AR 50244).

Eindejaarspremies maken deel uit van het loon. Indien de betaling van een dertiende maand werd opgelegd door een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst, dan is de niet-betaling ervan tevens strafbaar krachtens artikel 56,1 van de CAOwet van 5 december 1968. In de huidige stand van de procedure verwijst mevrouw M. echter niet naar een dergelijke algemeen verbindend verklaarde CAO.

Artikel 23,2° van de feestdagenwet van 4 januari 1974 stelt het niet betalen van feestdagenloon strafbaar.

Ook de niet betaling van vakantiegeld wordt strafbaar gesteld door art 54 van de op 28 juni 1971 gecoördineerde vakantiewetten.

De vennootschap meent dat er geen sprake kan zijn van een misdrijf wanneer er betwisting is over het verschuldigd zijn van het loon. Het hof deelt dit standpunt niet en is van oordeel dat enkel indien zou blijken dat het materieel of moreel bestanddeel ontbreekt of dat er rechtvaardigingsgronden worden aangetoond kan worden besloten tot de afwezigheid van een misdrijf (Arbh. Brussel 25 november 2008, AR 50244).

6. Bij de niet opzettelijke misdrijven, zoals de meeste sociaalrechtelijke misdrijven, bestaat het moreel bestanddeel uit de volwaardige wil van de dader om de materiële handeling of nalatigheid te stellen; wanneer de werkgever een rechtvaardigingsgrond inroept en wanneer deze bewering niet ontbloot is van elk element van geloofwaardigheid, staat het aan degene die zich op dit misdrijf beroept, om de onjuistheid van deze rechtvaardigingsgrond aan te tonen (W. Rauws, Sociaalrechtelijke misdrijven en hun strafbaarstelling, in Sociaal Strafrecht, Maklu, 1998 p 73).

Rechtvaardigingsgronden zijn deze die elke fout in hoofde van de betrokkene uitsluiten, zoals overmacht, onoverwinnelijke dwaling, of een noodtoestand (J.F. Goffin, Responsabilités des dirigeants de sociétés, Larcier, 2004, p 371).

In casu roept Inbev geen enkele reële rechtvaardigingsgrond in. Haar bewering dat ze niet de bedoeling had om enig misdrijf te plegen en dat mevrouw M. zich in het verleden niet op het bestaan van een arbeidsovereenkomst heeft beroepen, houdt geen rechtvaardigingsgrond in.

De onachtzaamheid of het gebrek aan voorzichtigheid volstaat immers voor de aanwezigheid van het moreel bestanddeel van het misdrijf.

7. Mevrouw M. beroept zich op het bestaan van een voortgezet misdrijf om voor haar schadebegroting de volledige tewerkstellingsperiode in aanmerking te kunnen nemen.

Wanneer er sprake is van een voortgezet misdrijf begint de verjaringstermijn van de strafvordering pas te lopen vanaf het laatste strafbaar feit dat met hetzelfde opzet werd gepleegd, voor zover de termijn tussen de verschillende strafbare feiten niet langer is dan de verjaringstermijn, behoudens schorsing of stuiting van de verjaring (A.De Nauw, De verjaring van de rechtsvordering ex delicto in het sociaal recht; in M. Rigaux, Actuele problemen van het Arbeidsrecht 4, Maklu 1994, 13).

Voor een voorgezet misdrijf is eenheid van opzet vereist.

Eenheid van opzet bestaat uit een bepaald doel of een plan waarvan de veelheid van misdrijven de uitvoering vormen, waardoor ze worden beschouwd als één enkel strafbaar feit, doordat ze voortvloeien uit éénzelfde misdadig opzet (Cassatie, 4 september 1974, JTT 1975,251).

Het staat aan de feitenrechter te oordelen of verscheidene misdrijven wegens eenheid van opzet één enkel strafbaar feit uitmaken (Cassatie, 4 december 1989, R.W. 1989-1990, 1192).

Voor zover een voor de arbeidsovereenkomst kenmerkende gezagsuitoefening zou komen vast te staan, is het regelmatige en aanhoudend verzuim van een werkgever om loon en feestdagenloon te betalen een voortgezet misdrijf (Arbeidshof Antwerpen, 2 maart 1981, JTT 1982, 34). Hetzelfde geldt voor het vakantiegeld en de eindejaarspremie die voortvloeien uit deze achterstallen.

Inbev argumenteert overigens zelf dat ze steeds gehandeld heeft in overeenstem-ming met de interpretatie die ze gaf aan de relatie tussen zichzelf en mevrouw M., nl. deze van een zelfstandige samenwerking (p. 45 van haar vervangende syntheseberoepsconclusie van 31 januari 2011). Ze ontkent dus het bestaan van een verbindend doel niet, waaruit eenzelfde opzet voortvloeit.

8. Voor zover partijen door een arbeidsovereenkomst verbonden zijn, kon mevrouw M. zich op een voortgezet misdrijf beroepen in verband met de niet betaling van loon, feestdagenloon, eindejaarspremie en vakantiegeld, zodat ze deze vorderingen kon steunen op de verjaringstermijn ex delicto voortvloeiend uit artikel 26 van de voorafgaande titel van het wetboek van strafvordering.

De aard van de arbeidsrelatie

9. Het hof is van oordeel dat, aangezien de betwisting die aan zijn oordeel wordt voorgelegd, betrekking heeft op de periode van 1 januari 1996 tot 30 september 2002, de wet van 27 december 2006 (arbeidsrelatiewet) nog geen toepassing vindt. De eerste bepalingen van de arbeidsrelatiewet zijn immers pas in werking getreden op 1 januari 2007.

Indien, in beginsel, de nieuwe wet niet enkel van toepassing is op toestanden die na haar inwerkingtreding ontstaan, maar ook op de toekomstige gevolgen van de onder de vroegere wet ontstane toestand, dan is dit enkel in zoverre die toestanden zich voordoen of voortduren onder vigeur van de nieuwe wet, en voor zover die toepassing geen afbreuk doet aan reeds onherroepelijk vastgestelde rechten (cf. Cass. 28 februari 2003, www.juridat.be; Cass. 14 maart 2005, JTT 2005, 223).

De vordering heeft in huidige zaak betrekking op een ‘toestand' die volledig afgelopen was vóór de inwerkingtreding van de wet (Arbh. Brussel 24 juni 2010, RABG 2011/3, 197 met noot V. Dooms; Arbh. Brussel 25 november 2008, AR 50244).

Niettemin volgt uit de Memorie van Toelichting van deze wet dat de wet geen verandering beoogde met betrekking tot de algemene principes zoals zij volgden uit de tot dan toe geldende rechtspraak (Parl. St. Kamer 2006-2007, doc. 51, 2773/01, 204-205; W. Van Eeckhoutte en G. De Maeseneire, Arbeidsrelatiewet, NjW. 2007, 100-101).

10. Uit de kwalificatiearresten van het Hof van Cassatie volgt dat de door partijen gekozen kwalificatie maar kan gewijzigd worden indien de elementen die voorgebracht worden de conventionele kwalificatie niet uitsluiten (Cass. 23 februari 2002, JTT 2003, 271; Cass. 28 april 2003, JTT 2003, 261; Cass. 8 december 2003, JTT 2004, 122; Cass. 3 mei 2004, R.W. 2004 - 05, 1220; Cass. 6 december 2004, NJW 2005, 95, 21; Cass. 20 maart 2006, JTT 2006, 295, Cass. 22 mei 2006, Soc. Kron. 2007, 164; Cass. 5 februari 2007, R.W. 2007-2008, 781 met noot K. Nevens; Cass. 11 februari 2008, JTT 2009, 4 met noot; vgl. Cass.18 oktober 2010, JTT 2011,22; Cass. 6 december 2010, S.10.0073. N, www.cass.be).

11. Van de drie constitutieve bestanddelen in de wettelijke definitie van de arbeidsovereenkomst is de gezagsverhouding of het ondergeschikt verband het distinctief criterium. Het leveren van arbeid tegen betaling van een vergoeding wordt immers ook in andere overeenkomsten aangetroffen.

Het begrip gezag werd door de wet niet nader omschreven. De rechtspraak heeft het nader ingevuld.

Volgens het Hof van Cassatie bestaat een gezagsverhouding zodra iemand in feite toezicht kan uitoefenen op de handelingen van een ander persoon (Cass., 10 september 2001, Arr. Cass. 2001, 1416; Cass., 23 juni 1997, JTT 1997, 335; Cass., 9 januari 1995, Arr. Cass. 95, 27; Cass., 14 november 1994, JTT 1995, 68). Dit betekent dat uit de feitelijke gegevens blijkt dat iemand de bevoegdheid heeft gezag uit te oefenen over andermans handelen (W.Van Eeckhoutte, Gezag in de cassatierechtspraak, NjW 2005, p. 5). Het volstaat dat de werkgever de juridische mogelijkheid heeft om gezag uit te oefenen(Cass., 3 november 1997, Arr.Cass. 97,441; Cass., 8 mei 1978, TSR 1978, 409; Cass., 13 juni 1968, Arr. Cass. 1968, 1239; Cass., 6 juni 1968, Arr. Cass. 1969, 1209).

Een economische afhankelijkheid volstaat op zichzelf niet om te besluiten tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst (Arbh. Brussel 25 november 2008, AR 50244).

Omtrent de gegevens die aangevoerd worden om het bestaan van een gezagsrelatie te staven, is het de taak van de rechter om na te gaan of deze gegevens een toepassing of de mogelijkheid tot toepassing van gezag op de uitvoering van de arbeid zoals in een arbeidsovereenkomst aantonen, die onverenigbaar is met de loutere uitvoering van controle en het geven van instructies in het kader van een overeenkomst voor zelfstandige arbeid (Cass. 6 december 2010, S.10.0073.N, www.juridat.be).

12. Inbev houdt voor dat partijen hun verhouding gekwalificeerd hebben als een zelfstandige verhouding, waarin geen gezag aanwezig was. Er is geen geschreven overeenkomst. Inbev verwijst wel naar een mondelinge overeenkomst, maar zij maakt niet duidelijk wat de precieze inhoud hiervan was. De mondelinge kwalificatie volgt volgens haar uit de wijze van uitvoering, met name het feit dat mevrouw M. zich als zelfstandige heeft opgesteld. Partijen verschillen echter grondig van mening over de wijze waarop de overeenkomst werd uitgevoerd.

13. Aangezien de Memorie van Toelichting van de arbeidsrelatiewet aangeeft dat de in deze wet vastgestelde criteria voortgaan op de algemene principes zoals zij volgden uit de tot dan toe geldende rechtspraak (zie randnummer 9), zal het hof hierna eerst een toetsing doen van de mate van vrijheid van organisatie van de werktijd, de vrijheid van organisatie van het werk en de mogelijkheid om een hiërarchische controle uit te oefenen.

Vrijheid van organisatie van de werktijd

14. De vrijheid van organisatie van de werktijd betreft het al dan niet bestaan van de onafhankelijkheid qua tijdsbesteding binnen de ruimere periode waarin volgens de tussen partijen gesloten overeenkomst arbeid dient te worden gericht of de uitvoerder van het werk ter beschikking dient te staan.

De omstandigheid dat de uitvoerder van het werk over de vrijheid beschikt al dan niet in te gaan op een werkaanbod en desgevallend opdrachten kan weigeren, verhindert niet dat, van zodra hij het werk heeft aanvaard, de werkgever kan beschikken over de arbeid van zijn werknemer en deze arbeid volgens de bepalingen van de overeenkomst kan regelen.

Het loutere feit dat de uitvoerder van arbeid volstrekt vrij is om al dan niet in te gaan op het aanbod van werk, houdt niet in dat die uitvoerder van arbeid vrij is in de organisatie van zijn werktijd, eens dat hij de opdracht heeft aanvaard (Cass. 18 oktober 2010, JTT 2011,22).

De eerste rechter verwijst samen met Inbev naar de vrijheid om het eigen werk te organiseren naar eigen keuze, zonder verantwoording voor de afwezigheid of vakanties en met de mogelijkheid om opdrachten te wijzigen; hij leidt hieruit af dat er in de concrete samenwerking geen onverenigbare bedingen waren die het zelfstandigenstatuut uitsloten.

Uit het cassatiearrest van 18 oktober 2010 volgt echter dat hiermee nog niet verantwoord wordt dat er geen gezag kan worden uitgeoefend en dat de uitvoerder van arbeid vrij is in de organisatie van zijn werktijd, eens dat hij de opdracht heeft aanvaard.

15. Het onderzoeksverslag van inspecteur Aerts van de RSZ van 4 oktober 1999 concludeert aangaande dit aspect:

Mijns inziens gaat het hier om oproepcontracten bij een uitzonderlijke toename van werk. Behalve voor de sector horeca zijn dergelijke contracten niet toegestaan onder de vorm van een arbeidsovereenkomst. Nochtans blijkt uit diverse inlichtingen dat de werkomstandigheden het bestaan van een arbeidsovereenkomst laten vermoeden. De freelancers werken onder dezelfde omstandigheden als de vaste gidsen. Het zou dan eerder kunnen gaan om telkens opeenvolgende contracten voor een bepaald werk.

In een brief van 4 maart 1999 preciseert de freelance gids Baplue dienaangaande:

Onmiddellijk bleek dat de hele situatie scheefgetrokken in mekaar zit.

Een bediende, Anne De Paepe - pilootgids, maakt per maand een planning op voor de verdeling van de aangevraagde bezoeken. Eerst wordt de gids die in loondienst werkzaam is, Jacques Verhasselt, voorzien van de nodige uren... en wat overblijft wordt verdeeld over de twee zogenaamde freelancegidsen, ikzelf en mevrouw Gouweloose. Opmerkingen als zouden we toch aanspraak moeten kunnen maken op een verloning, gelijk aan deze van de gids in loondienst aangezien wij precies hetzelfde werk uitvoeren onder leiding van dezelfde pilootgids, worden als belachelijk weggeveegd. Taken die als weinig prettig beschouwd worden (vb. stock aanvullen, shop onderhouden, inventaris opmaken) worden door de bedienden gretig overgedragen op de freelancers die ze dan aan 450 frank moeten uitvoeren. Verder vindt men het heel normaal om een freelance gids op te roepen voor een bezoek per dag, vooral dan op zaterdagen (opbrengst op dat ogenblik 1500 frank) terwijl de bediende die per dag 1 rondleiding verricht, gewoon een wedde van 1 dag + maaltijdcheque + nog andere sociale voordelen bekomt. Weigering hiervan brengt dan natuurlijk weer minder rondleidingen mee voor de volgende periode en zo zit de cirkel rond.

Wijzigingen aan deze planning worden dagelijks aangebracht door de pilootgids en het is aan de gidsen zelf, te gaan uitzoeken welke bezoeken bijkomen en welke wegvallen. Alleen in uitzonderlijke gevallen zal u telefonisch verwittigd worden van een verandering.

Al vlug merkte ik dat een rondleiding met nadien een degustatie door de bezoekers, zelden op 1.30u kan worden afgewerkt. Bijkomende uren mogen maar aan 450 frank (vergoeding van administratief werk) worden aangerekend (en niet aan 1000 frank wat toch logisch zou zijn), maar facturen werden dan gewoonweg geweigerd en teruggestuurd voor wijziging of er moet een creditnota worden opgemaakt.

Elke maand wordt er een personeelsvergadering gehouden. Zowel de kelners, de gids met bediendestatuut als de 2 "zelfstandige" gidsen worden verplicht om aanwezig te zijn. Ben je afwezig, dan kan je ervan op aan een opmerking te krijgen... Taken en verantwoordelijkheden in de organisatie worden gewoon aan alle aanwezigen opgedragen zonder onderscheid te maken wie in loondienst en wie er als zelfstandige werkt.

Met dagen "onbeschikbaar" werd weinig rekening gehouden...

Tijdens de laatste vergadering op 5 februari 1998 kwam het tot hevige discussies o.a. omtrent deze onregelmatigheden. Wie niet akkoord kon gaan mocht opstappen. Ik kan niet akkoord gaan met deze nepsituatie en heb dit zeer duidelijk gemaakt... Mijn bezoeken, reeds voorzien tot einde februari werden zonder verwittiging prompt geschrapt en verdeeld onder de andere gidsen en mijn functie bij Bellevue was dus blijkbaar zonder enige uitdrukkelijke afspraak definitief beëindigd.

De freelance gids Van Lier zegt in het proces-verbaal van verhoor van 29 juni 2000:

De kalender van mijn werk bepaal ik zelf maar de inhoud van de opleiding wordt door Interbrew vastgelegd.

De freelance gidsen Van Stiphout Marinus, Van de Bempt, Hambrouck en Gouweloose bevestigen dat zijzelf hun periodes van beschikbaarheid opgaven, waarna Inbev een planning opmaakte. De organisatie van het werk zelf zal hierna verder worden onderzocht.

Mevrouw Lieve Thielemans, die als manager van de brouwerijbezoeken instond voor de organisatie van de rondleidingen, zegt in het proces-verbaal van verhoor van 8 september 1999: de freelancers worden opgebeld met een lijst van bezoeken..., we spreken af wie welke bezoeken doet. We weten wie welke dagen beschikbaar is. Op basis daarvan wordt aan de freelancers een planning voor bezoeken per maand voorgelegd- die wordt ingekeken en aangepast.

De freelancers zijn vrij om te komen als ze willen. Indien ze verhinderd zijn op een van tevoren afgespannen rondleiding verwittigen ze ons telefonisch. Dit is zeer vervelend.

De organisatie van het werk

16. De vraag is in hoeverre Inbev, eens de opdracht door de freelance gids aanvaard, kan beschikken over de arbeid van de gids en deze laatste dient te werken volgens precieze onderrichtingen van Inbev al dan niet in een hiërarchisch verband.

Mevrouw Lieve Thielemans, die als manager van de brouwerijbezoeken instond voor de organisatie van de rondleidingen, zegt in het proces-verbaal van verhoor van 8 september 1999: De organisatie van de rondleiding wordt door de brouwerij vastgelegd: parcours, vaste uren, duurtijd van de rondleiding. Dit alles heeft te maken met veiligheid en werkorganisatie. Ook de inhoud van de uitleg wordt door ons vastgelegd. Het zijn ten slotte marketinggegevens...

Indien de gidsen slecht zouden presteren of de foutieve informatie geven, zouden ze eerst aangesproken worden door mij. Ze zouden daarna niet meer worden opgeroepen. Dit is bij mijn weten slechts één keer gebeurd. Ze worden eigenlijk geëvalueerd door ons. We baseren ons vooral op de commentaar van de bezoekers. (eigen onderstreping)

Uit deze verklaring van de verantwoordelijke blijkt dat de freelance gids geen eigen inbreng en zeggenschap heeft over zijn werk, waarvan alle aspecten vooraf zijn vastgelegd en ook daadwerkelijk worden gecontroleerd en indien nodig, gesanctioneerd.

Wanneer de uitvoerder niet in staat is om zelfstandig, zonder precieze instructies van de opdrachtgever aangaande de organisatie van het werk, zijn taak uit te voeren, impliceert dit dat de opdrachtgever een controle kan uitoefenen die verder reikt dan een loutere controle van de kwaliteit van het geleverde werk en die bijgevolg onverenigbaar is met de loutere uitvoering van controle in het kader van een overeenkomst voor zelfstandige arbeid. Een dusdanige controle in combinatie met het ontbreken van vrijheid in de organisatie van werk, is niet verzoenbaar met een zelfstandige samenwerking (vgl. Cass. 6 december 2010, S.10.0073.N, www.juridat.be).

Wanneer zowel het parcours, de vaste uren, de duurtijd van de rondleiding, maar ook de inhoud van de uitleg vooraf is vastgesteld, dan rest er daadwerkelijk geen zelfstandige vrijheid meer voor de freelance gids. Bovendien wordt hij aangesproken op slecht presteren en geëvalueerd. De verklaring van mevrouw Thielemans ligt op dit punt in dezelfde lijn als deze van de gids Baplue dat men bij niet akkoord niet meer wordt opgeroepen.

Bovendien blijkt uit de verklaring van mevrouw Thielemans, zoals bevestigd door de ondervraagde gidsen, dat na de aanwerving een opleiding wordt gegeven waarin de precieze instructies worden geëxpliciteerd; tevens zijn de gidsen gehouden om samen met de bedienden, van wie de gezagsverhouding wordt erkend, vergaderingen over het werk bij te wonen waarbij bedienden en freelancers aan dezelfde richtlijnen worden onderworpen.

Appellante brengt onder haar stukken 5 het verslag voor van een dergelijke vergadering met slides, waaruit blijkt dat alles tot in de puntjes vooraf geregeld en bepaald is, zodat Inbev over de arbeid van de freelancers kan beschikken. Op de slide 4 leest men onder de hoofding DUIDELIJKE AFSPRAKEN

dit is een beslissing van ITW, waar geen commentaar wordt verwacht.

Tevens leest men onder de hoofding EVALUATIE VAN DE GIDSEN

1x per jaar (eindejaar) zal een persoonlijk evaluatiegesprek plaatsvinden met Lieve Thielemans + pilootgids.

Dit wijst op een controle van de inspanningen van de gidsen in verband met hun werk, terwijl uit het proces-verbaal van verhoor van mevrouw Thielemans ook volgt dat deze controle in functie staat van een mogelijke sanctionering. Inbev oefent op deze wijze een hiërarchische controle en gezag uit over de gidsen. Het feit dat er geen direct toezicht op de rondleidingen zelf zou zijn, doet daaraan geen afbreuk, omdat zowel de gidsen als de klanten in verband met deze rondleidingen verslagen dienen op te maken, die dienstig zijn voor de evaluaties.

Terecht wijst appellante op de de facto gelijkstelling tussen bedienden en zelfstandigen, zoals afgeleid kan worden uit de uitnodiging van mevrouw Thielemans voor een nieuwjaarsfeest waarin het belang van één equipe wordt benadrukt. In onze werksituatie maken we dan ook geen onderscheid tussen fulltimers en freelancers.

Ook de verloning wordt de facto volledig door Inbev bepaald.

17. Het hof volgt Inbev niet waar zij deze verregaande richtlijnen en toezicht enkel wil situeren binnen de organisatorische en commerciële noodwendigheden die inherent zijn aan de afspraak tot zelfstandig werk. De richtlijnen en het toezicht wijzen wel degelijk op een gezagsuitoefening, daar ze de inspanningen en de concrete werkorganisatie van de gidsen betreffen. Ze houden dus verband met de wijze waarop de arbeidskracht moet worden ingezet en beperken zich niet tot het economische en commercieel resultaat, maar ze betreffen de inspanning van appellante.

In zijn doctoraal proefschrift wijst Koen Nevens erop dat bepaalde rechtspraak en rechtsleer de intensiteit van de richtlijnen als onderscheidingscriterium neemt voor daden van gezagsuitoefening en instructies eigen aan een aannemingsovereen-komst.

Hij verwijst daarbij naar de conclusie van het Openbaar Ministerie bij Cass. 4 april 1963, Pas. 1963, I, 850 (K. Nevens, De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de ondernemer, p. 211, nr. 303).

Zoals aangetoond in randnummer 16 zijn de richtlijnen in casu zeer strikt en intens.

Nochtans verkiest de auteur het onderscheidingscriterium dat voortvloeit uit het feit dat een aannemingsovereenkomst, een resultaatsverbintenis is, terwijl bij een arbeidsovereenkomst de inspanningsverbintenis primeert, zodat instructies die betrekking hebben op de organisatie van het werk en/of de werktijd wijzen in de richting van een gezagsverhouding en een arbeidsovereenkomst (K. Nevens, p. 214-215, nr. 307).

Ook vanuit deze benadering dient vastgesteld dat de richtlijnen en controle van Inbev wijzen op een gezagsuitoefening.

Hier komt nog bij dat de richtlijnen en instructies van Inbev allen vorm kregen na het afsluiten van de overeenkomst. De instructies werden gegeven via de opleiding en de richtlijnen van de verplichte vergaderingen, maar deze werden eenzijdig door Inbev vastgesteld, waarbij men niet schuwde om de gids erop te wijzen dat het ging om beslissingen waarop geen commentaar mocht worden gegeven.

Aldus werd duidelijk gezag uitgeoefend.

De hiërarchische gezagsuitoefening

18. Er is hiërarchische gezagsuitoefening en controle, wanneer bij het niet nakomen van de instructies er een mogelijkheid is tot blootstelling aan interne sancties (K. Nevens, p. 217, nr. 313).

Dit is hier duidelijk het geval, zoals blijkt uit de verklaring van de verantwoordelijke voor de brouwerijbezoeken, mevrouw Thielemans:

Indien de gidsen slecht zouden presteren of de foutieve informatie geven, zouden ze eerst aangesproken worden door mij. Ze zouden daarna niet meer worden opgeroepen. Dit is bij mijn weten slechts één keer gebeurd. Ze worden eigenlijk geëvalueerd door ons.

19. Deze hiërarchische gezagsuitoefening en het ontbreken van vrijheid in verband met het uit te oefenen werk en de werkorganisatie in hoofde van de freelance gidsen wijzen op een feitelijke en juridische gezagsverhouding, die kenmerkend is voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst en die de voorgehouden mondelinge kwalificatie als zelfstandigenverhouding uitsluit.

Inbev kan gevolgd worden dat de niet in de randnummers 15, 16 en 18 besproken elementen, zoals bv. het dragen van een uniform, de terugbetaling van kosten, het niet verplicht zijn om een medisch attest voor te brengen bij afwezigheid, het gebruik van het Inbev materiaal, de niet exclusiviteit van het werk... eerder neutrale en/of irrelevante elementen zijn om in casu de gezagsverhouding te toetsen.

Uit dit alles vloeit voort dat mevrouw M. haar arbeidsprestaties voor Inbev leverde in het kader van een arbeidsovereenkomst omwille van het gezag dat Inbev opzichtens haar kon uitoefenen en ook daadwerkelijk uitoefende.

Mevrouw M. stelde haar vordering enkel tegen de NV Inbev Belgium.

In die mate is het hoger beroep van mevrouw M. gegrond.

OM DEZE REDENEN,

HET ARBEIDSHOF,

Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24,

Recht sprekend op tegenspraak,

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en reeds gedeeltelijk gegrond,

Verklaart de tussenkomst van de RSZ ontvankelijk en gegrond in de mate dat deze een bewarend karakter heeft en zich aansluit bij de vordering van appellante; verklaart deze tussenkomst voor het overige onontvankelijk, meer bepaald wat betreft de nieuwe vordering die hij instelt tegen de N.V. Anheuser Bush Inbev;

Verklaart de tussenkomst van de N.V. Anheuser Bush Inbev ontvankelijk in de mate dat deze een bewarend karakter heeft en zich aansluit bij het standpunt van de N.V. Inbev Belgium en in de mate dat de N.V. Anheuser Bush Inbev haar verweer wil laten gelden tegen de ontvankelijkheid van de vordering van de RSZ;

Vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw recht doende,

Zegt voor recht dat er tussen mevrouw M. en de N.V. Inbev Belgium een arbeidsovereenkomst voor bedienden bestaan heeft vanaf 1 januari 1996 tot en met 30 september 2002;

Zegt voor recht dat de vordering van mevrouw M. tot betaling van een schadevergoeding ex delicto wegens niet betaald loon, feestdagenloon, vakantiegeld en (eindejaars-) premies niet verjaard is,

Heropent de debatten om mevrouw M. de gelegenheid te geven haar vorderingen te begroten en partijen de gelegenheid te geven de zaak verder in staat te stellen.

Verzendt de zaak daartoe naar de bijzondere rol, waarna zij opnieuw kan vastgesteld worden op verzoek van de meest gerede partij.

Houdt de beslissing over de kosten aan.

Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit:

Lieven LENAERTS, raadsheer,

Paul DEPRETER, raadsheer in sociale zaken, werkgever,

Hugo ENGELEN, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende,

bijgestaan door :

Kelly CUVELIER, griffier.

Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER,

Paul DEPRETER, Hugo ENGELEN.

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van vrijdag 25 maart 2011 door:

Lieven LENAERTS, raadsheer,

bijgestaan door

Linda HERREGODTS, griffier.

Lieven LENAERTS, Linda HERREGODTS.

Free keywords

  • ARBEIDSOVEREENKOMSTEN

  • ALGEMENE REGELINGEN

  • Arbeidsovereenkomst bediende schijnzelfstandigheid.