Arbeidshof: Arrest van 10 Juni 2009 (Antwerpen). RG 2009-0238

Eindarrest op tegenspraak

tweede kamer

Beschermde werknemer

ARBEIDSHOF TE ANTWERPEN

Afdeling Antwerpen

ARREST A.R. 2090238

OPENBARE TERECHTZITTING VAN TIEN JUNI TWEEDUIZEND EN NEGEN

VZW K B V,

appellante,

vertegenwoordigd door mr. K. CRAUWELS en mr. G. GEERTS, advocaten te 2000 Antwerpen,

tegen :

1. M N,

2. S S,

3. H V,

4. M V,

5. M V,

6. P V,

geïntimeerden,

vertegenwoordigd door mr. P. LAHOUSSE, advocaat te 2800 Mechelen.

Na beraad spreekt het arbeidshof in openbare terechtzitting en in de Nederlandse taal het volgend arrest uit.

I. STUKKEN VAN DE RECHTSPLEGING

- het eensluidend verklaard afschrift van het op 30 maart 2009 op tegenspraak gewezen vonnis van de arbeidsrechtbank te Antwerpen,

- het verzoekschrift tot hoger beroep, neergelegd ter griffie van dit arbeidshof op 16 april 2009,

- de conclusies van partijen, ontvangen ter griffie van dit arbeidshof op 5 mei 2009 en 25 mei 2009 voor geïntimeerden en op 14 mei 2009 en 2 juni 2009 voor appellante,

- de beschikking d.d. 27 april 2009 overeenkomstig artikel 11§2 Wet van 19.03.1991,

- de processen-verbaal van de openbare terechtzitting van 3 juni 2009.

II. PROCEDURE IN EERSTE AANLEG

Met inleidende dagvaarding zoals in kortgeding, betekend op 6 februari 2009, dagvaardde de VZW , hierna genoemd de VZW: 1. M N, 2. S S, 3. H V, 4. M V, 5. M V, 6. P V ten einde partijen te verzoeken en, bij ontstentenis van verzoening, de zaak te verwijzen naar een kamer bij de arbeidsrechtbank en vervolgens de in de dagvaarding vermelde feiten als economische of technische redenen in de zin van artikel 3 § 1 van de wet van 19 maart 1991, te aanvaarden en te zeggen voor recht dat de VZW tot afdanking mag overgaan van voornoemde werknemers.

Met conclusie ontvangen ter griffie van de arbeidsrechtbank te Antwerpen op 2 maart 2009 vorderden M N, S S, H V, M V, M V en P V de vordering van de VZW ontvankelijk doch ongegrond te verklaren en de VZW te veroordelen tot de kosten van het geding.

Met conclusie ontvangen ter griffie van de arbeidsrechtbank te Antwerpen op 9 maart 2009 breidde de VZW haar vordering uit, ondergeschikt, alvorens recht te doen, haar toe te laten met alle middelen van recht, getuigen inbegrepen te bewijzen dat:

- de consultants van CPM in alle onafhankelijkheid een organisatiedoorlichting van het KBvV hebben uitgevoerd;

- de groep van acht personeelsleden het resultaat is van de audit die werd uitgevoerd door CPM;

- de verwerende partijen, evenals de heren D C en W L deel uitmaken van deze welbepaalde personeelsgroep;

- CPM en zijn concultants op objectieve en nauwkeurige wijze de functieprofielen in het nieuwe organisatiemodel hebben opgesteld en deze functies hebben toegewezen aan de binnen het B V meest competente werknemers, wat resulteerde in een overtal van acht door CPM aangeduide werknemers die niet meer inpasbaar zijn in de nieuwe structuur;

- CPM hierbij totale abstractie heeft gemaakt van de bescherming van de personeelsleden als personeelsafgevaardigde of kandidaat personeelsafgevaardigde.

Ten slotte de verwerende partijen te veroordelen tot de kosten van het geding.

Met vonnis van 30 maart 2009 werd de vordering van de VZW ontvankelijk verklaard doch ongegrond en werd de VZW veroordeeld tot de kosten van het geding.

III. EISEN IN HOGER BEROEP

De vordering in hoger beroep van de VZW strekt ertoe het bestreden vonnis te horen teniet doen en, opnieuw rechtsprekend :

1. De economische of technische redenen in de zin van artikel 3§1 van de wet van 19 maart 1991 te aanvaarden en te zeggen voor recht dat appellante tot afdanking mag overgaan van,

- mevrouw M N, bediende,

- mevrouw S S, bediende,

- de heer H V, bediende,

- de heer M V, bediende,

- mevrouw M V, bediende,

- de heer P V, bediende

-

2. Ondergeschikt, alvorens recht te doen, appellante toe te laten met alle middelen van recht, getuigen inbegrepen dat :

- de consultants van CPM in alle onafhankelijkheid een organisatiedoorlichting van het KBvV hebben uitgevoerd;

- de groep van acht personeelsleden het resultaat is van de audit die werd uitgevoerd door CPM;

- de gedaagde partijen, evenals de heren D C en W L deel uitmaken van deze welbepaalde personeelsgroep;

- CPM en zijn consultants op objectieve en nauwkeurige wijze de functieprofielen in het nieuwe organisatiemodel hebben opgesteld en deze functies hebben toegewezen aan de binnen het B V meest competente werknemers, wat resulteerde in een overtal van acht door CPM aangeduide werknemers die niet meer inpasbaar zijn in de nieuwe structuur;

- CPM hierbij totale abstractie heeft gemaakt van de bescherming van de personeelsleden als personeelsafgevaardigde of kandidaat personeelsafgevaardigde;

Waarbij appellante vraagt om als getuige op te roepen, mevrouw A V,

3. Gedaagde partijen te veroordelen tot de kosten van het geding.

Met synthesebesluiten, neergelegd ter griffie van het arbeidshof op 25 mei 2009, vorderen geïntimeerden het hoger beroep af te wijzen als ongegrond en de VZW te veroordelen tot de kosten van het geding, verhoogde rechtsplegingvergoeding inbegrepen.

IV. ONTVANKELIJKHEID EN WERING VAN STUKKEN

Het hoger beroep werd tijdig en met een naar de vorm regelmatige akte ingesteld, zodat het ontvankelijk is.

In een conclusie houdende verzoek tot ambtshalve wering van stukken en verweer uit de debatten, neergelegd op de griffie van het arbeidshof op 2 juni 2009, vraagt de raadsman van de VZW stukken van de synthesebesluiten en de stukken 41 t.e.m. 97 van geïntimeerden uit de debatten te weren.

Ten aanzien van de stukken dient vastgesteld dat op 25 mei 2009 samen met de synthesebesluiten nieuwe stukken, genummerd van 47 tot en met 97 worden neergelegd.

Artikel 11, §2, 3° lid van de wet van 19 maart 1991 houdende bijzondere ontslagregeling voor de personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraden en in de comités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen alsmede voor de kandidaat-personeelsafgevaardigden (hierna wet ontslagregeling personeelsafgevaardigden) bepaalt dat de rechter de termijnen bepaalt voor het neerleggen van de stukken en de conclusies.

Bij beschikking van 27 april 2009 werden geïntimeerden toegelaten om op 5 mei 2009 stukken en conclusies neer te leggen terwijl geïntimeerden op 25 mei 2009 een wederantwoord mochten neerleggen op de antwoordconclusie van de VZW. Na 5 mei 2009 mochten dan ook geen stukken neergelegd worden en de stukken 47 tot en met 97 dienen uit de debatten geweerd te worden.

Het verweer van geïntimeerden als zouden de nieuwe stukken niet vroeger kunnen verzameld worden, wordt niet alleen niet bewezen maar is onvoldoende om de wering van de stukken tegen te houden.

In haar conclusie tot wering van stukken en verweer vraagt de VZW verder zowel de wering van een deel van de synthesebesluiten als de wering van de synthesebesluiten in hun geheel.

Er dient vastgesteld dat geïntimeerden aan de hand van de nieuwe stukken een nieuwe argumentatie ontwikkelen waarop de VZW niet meer kan antwoorden. Dit maakt een deloyale proceshouding uit, te meer daar geïntimeerden na de neerlegging van het verzoekschrift tot hoger beroep wisten welke middelen, stukken en argumenten de VZW inriep.

Een dergelijke deloyale proceshouding dient gesanctioneerd te worden door de wering van de conclusie uit de debatten (Cass. 14 maart 2002, NjW 2002-03, 59).

Aangezien er slechts op twee plaatsen in de synthesebesluiten een argumentatie wordt ontwikkeld aan de hand van de nieuwe, geweerde stukken, dienen enkel deze stukken geweerd te worden en is er geen reden om de ganse synthesebesluiten te weren.

Meer bepaald zal het arbeidshof geen rekening houden met de laatste paragraaf van pagina 11 en met de bespreking van de nieuwe stukken van de zes geïntimeerden van pagina 17 (vanaf H V) tot en met 22 (tot en met de zin "Deze scores zijn duidelijk een lachtertje") van de synthesebesluiten van geïntimeerden, neergelegd ter griffie op 25 mei 2009.

V. TEN GRONDE

1. De feiten

De VZW is een door de Vlaamse overheid gesubsidieerd balletgezelschap dat ongeveer honderd personeelsleden tewerkstelt waarvan ondermeer 49 dansers en een zestiental bedienden in de ondersteunende en/of administratieve diensten.

Het wordt niet betwist dat de VZW op artistiek vlak de nodige successen boekt maar evenmin wordt betwist dat de financiële situatie zwaar verlieslatend is waardoor er vanaf 2006 telkens verliezen worden geboekt die steeds hoger oplopen. Geïntimeerden merken wel op dat hoewel het aantal personeelsleden stabiel is gebleven, de verliezen toch groter zijn geworden en stellen zich dus vragen of de afvloeiing van personeelsleden wel de juiste manier is om de VZW terug financieel gezond te maken. De VZW stelt dat zij beslist over de wijze waarop ze financieel gezond wil worden.

Gelet op de steeds groter wordende verliezen en de blijkbaar toenemende druk van de bank om de lopende kaskredieten niet te verlengen, werd in 2007 beslist om een globaal herstructureringsplan uit te werken hetgeen geleid heeft tot een financiële audit van bedrijfsrevisor Bauwens die in een verslag van 21 april 2008 een aantal aanbevelingen formuleert. Zo wordt er op intern administratief vlak gepleit voor onder meer het uitschrijven van de gewenste administratieve procedures, het houden van functioneringsgesprekken met het personeel en wordt er op structureel vlak gepleit voor onder meer het vastleggen van een "gezamenlijke missie", het duidelijk stellen dat subsidies ontoereikend zijn en het vastleggen en communiceren van een "globaal herstructureringsplan" (stuk 11, bundel VZW).

Tevens werd er onderhandeld met de subsidiërende overheden waarna de VZW bijkomende subsidies mocht ontvangen van de stad Antwerpen en van de provincie Antwerpen. Ook de Vlaamse overheid heeft een eenmalige subsidie van 2,5 miljoen euro toegekend met als voorwaarde een grondige structurele sanering. In de brief van 16 december 2008 verwijst de bevoegde minister naar het ondraaglijk financieringstekort waarbij vooral de kost van de algemene diensten buiten proporties blijft (stuk 12, bundel VZW).

De VZW heeft vervolgens aan consultancybureau CPM de opdracht gegeven om de bestaande organisatiestructuur door te lichten met het oog op de optimalisatie van de inzet van de personeelsleden in de organisatie. Als gevolg hiervan werd een organisatiemodel aangereikt met een projectgerichte benadering waarbij de integratiegraad en de betrokkenheid van alle personeelsleden bij het geheel versterkt diende te worden. Ook werden nieuwe functieomschrijvingen opgesteld (stukken 16 en 17, bundel VZW).

Uit deze analyse heeft CPM afgeleid dat acht personeelsleden van ondersteunende of administratieve diensten in overtal zijn waarna een voorstel tot invulling van de nieuwe functies werd geformuleerd op basis van een afweging van de competenties van de personeelsleden.

Op de ondernemingsraad van 13 november 2008 werd het personeel ingelicht van het voornemen om acht personeelsleden te ontslaan waarna overleg volgde tussen directie en de vakorganisaties.

Met een aangetekende brief van 12 januari 2009 richtte de VZW een aanvraag tot erkenning van economische redenen ter rechtvaardiging van het ontslag van zes beschermde werknemers aan het paritair comité nr. 304 van het vermakelijkheidsbedrijf in toepassing van artikel 3 wet ontslagregeling personeelsafgevaardigden (stuk 18, bundel VZW).

Op 30 januari 2009 werd de VZW in kennis gesteld van de beslissing van het paritair comité nr. 304 waarin gesteld wordt dat bij gebrek aan unanimiteit geen beslissing kan genomen worden omtrent het bestaan van economische of technische redenen die het ontslag rechtvaardigen van sommige personeelsafgevaardigden en kandidaat-personeelsafgevaardigden (stuk 20, bundel VZW).

Op 6 februari 2009 werd een dagvaarding uitgebracht voor de voorzitter van de arbeidsrechtbank met verzoek te beslissen of de door de VZW aangevoerde redenen erkend kunnen worden als economische of technische redenen om aldus het ontslag van de werknemers N, S, V, V, V en V te verantwoorden.

2. De beoordeling

2.1. Principes

Artikel 2, §1 wet ontslagregeling personeelsafgevaardigden bepaalt dat de

(kandidaat-)personeelsafgevaardigden slechts kunnen worden ontslagen om een dringende reden die vooraf door het arbeidsgerecht aangenomen werd, of om economische of technische redenen die vooraf door het bevoegd paritair comité werden erkend.

Om tot ontslag te kunnen overgaan dient een procedure gevolgd te worden die vermeld staat in artikel 3 wet ontslagregeling personeelsafgevaardigden. Zo dient voorafgaand aan het ontslag de zaak bij een ter post aangetekende brief aanhangig gemaakt te worden bij het bevoegde paritair comité. Wanneer het paritair comité binnen de twee maanden na de aanvraag geen beslissing heeft genomen, mag de werkgever de personeelsafgevaardigde of de kandidaat-personeelsafgevaardigde enkel ontslaan in geval van sluiting van de onderneming of van het ontslag van een welbepaalde personeelsgroep.

Aangezien de beslissingen van het paritair comité dienen genomen te worden met eenparigheid van stemmen (zie artikel 47 wet 5 december betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités), dient het niet kunnen bereiken van een beslissing met eenparigheid van stemmen beschouwd te worden als het uitblijven van een beslissing (Cass. 30 april 2001, Arr. Cass. 2001, 770).

Er wordt niet betwist dat de VZW de voorgeschreven procedure heeft gevolgd en dat er in het paritair comité nr. 304 geen beslissing met eenparigheid van stemmen werd genomen.

De VZW mag dan ook niet tot ontslag overgaan alvorens de arbeidsgerechten het bestaan van de economische of technische redenen erkend hebben. Om deze erkenning te verkrijgen moet de werkgever bij de dagvaarding een verzoek desbetreffend aanhangig maken bij de voorzitter van de arbeidsrechtbank (artikel 3, §1, 4de lid wet ontslagregeling personeelsafgevaardigden) hetgeen gebeurd is op 6 februari 2009.

Artikel 3, §2 wet ontslagregeling personeelsafgevaardigden bepaalt dat het feit dat de werknemer een personeelsafgevaardigde of een kandidaat-personeelsafgevaardigde is of dat zijn kandidatuur is ingediend door een welbepaalde representatieve werknemersorganisatie, de beslissing van de werkgever om de werknemer te ontslaan, niet mag beïnvloeden.

Het is aan de werkgever om het bewijs te leveren van de voor het ontslag ingeroepen technische en economische redenen evenals van het feit dat het ontslag niet indruist tegen het discriminatieverbod neergelegd in paragraaf 2 (artikel 3, §3 wet ontslagregeling personeelsafgevaardigden).

De VZW moet derhalve het bewijs leveren van de voor het ontslag ingeroepen technische of economische redenen.

De werkgever moet bovendien aantonen dat de ingeroepen redenen het ontslag van een beschermde werknemer noodzakelijk maakten en dat de beslissing waartoe de werkgever genoodzaakt was om deze te nemen, steunt op objectieve criteria (Arbh. Brussel 11 september 1984, T.S.R. 1985, 120).

Ten slotte moet de VZW bewijzen dat de beslissing om de werknemers te ontslaan niet is beïnvloed door het feit dat deze zes werknemers personeelsafgevaardigden of kandidaat-personeelsafgevaardigden zijn of dat hun kandidatuur is ingediend door een welbepaalde representatieve werknemersorganisatie.

Het arbeidshof mag zich daarbij niet in de plaats stellen van de werkgever in het beheer van de onderneming en mag dus niet nagaan of de genomen maatregelen efficiënt zijn (Arbh. Brussel 16 april 1983, Soc. Kron. 1984, 38). Evenmin kan het arbeidshof de opportuniteit van de beslissing tot ontslag beoordelen (Arbh. Antwerpen 27 september 1994, Soc. Kron. 1996, 342 en Arbh. Brussel 19 juli 2002, J.T.T. 2003, 116).

Uit de neergelegde stukken kan afgeleid worden dat de voorgeschreven procedure gevolgd werd hetgeen niet betwist wordt door partijen.

2.2. Technische of economische redenen

Het ontslag om technische of economische redenen wordt niet omschreven in de wet. Uit de voorbereidende werken kan afgeleid worden dat dit ontslag werd mogelijk gemaakt om tegemoet te komen aan de onoverkomelijke (economische) noodwendigheden zonder dat de personeelsafgevaardigde het slachtoffer wordt van een willekeurige beslissing van de werkgever (Memorie van Toelichting bij ontwerp van wet houdende bijzondere ontslagregeling voor de personeelsafgevaardigden en de kandidaat- personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraden en in de comités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen, Parl. St. Sen. 1990-91, nr. 1105/1, 8). De economische reden, die door de VZW moet bewezen worden, is dan ook de economische noodzaak om werknemers te ontslaan om groter onheil te vermijden (Arbh. Luik 16 maart 1989, Soc. Kron. 1989, 313).

Uit de bedrijfsresultaten van de laatste jaren blijkt dat de VZW kampt met een steeds groter wordend verlies (onder meer stukken 8, 9 en 10, bundel VZW).

Dit blijkt ook uit de financiële doorlichting van bedrijfsrevisor Bauwens alsook uit een schrijven van 16 december 2008 van de bevoegde Vlaamse minister waarin vastgesteld wordt dat er de voorbije jaren een bijna ondraaglijk financieringstekort is ontstaan waardoor de toekomst van de VZW ernstig wordt bedreigd.

In het door de bedrijfsrevisor voorgestelde herstelplan worden een aantal maatregelen voorgesteld waaronder de noodzaak om te besparen, onder meer op de personeelskosten (stukken 11 en 21, bundel VZW).

Om de schuldenlast af te bouwen zijn een aantal overheden bovendien bereid om een extra subsidie toe te staan maar de voorwaarde voor het ontvangen van de subsidie werd wel gekoppeld aan de uitvoering van voormeld herstelplan met onder meer besparingen op het sociaal passief (stuk 12, bundel VZW).

Ook in de beslissing van het paritair comité nr. 304 wordt overwogen dat de motieven die de werkgever aanvoert van aard zijn dat zij het bestaan van economische of technische redenen bevestigen (stuk 20, bundel VZW).

Bovendien werd een doorlichting van de bestaande organisatiestructuur uitgewerkt door het consultancybureau CPM hetgeen geleid heeft tot onder meer de vaststelling dat acht personeelsleden van ondersteunende of administratieve diensten in overtal zijn (stukken 16 en 17, bundel VZW).

Uit voormelde stukken leidt het arbeidshof af dat het behoud van het huidige aantal personeelsleden het verder bestaan van de VZW in het gedrang kan brengen waardoor het bewijs wordt geleverd dat het ontslag het rechtstreekse gevolg is van de economische problemen.

Ook geïntimeerden betwisten niet dat de VZW in een slechte financiële situatie verkeert en dat deze situatie al jaren aansleept. Weliswaar stellen geïntimeerden dat de Raad van Bestuur geen gevolg zou verleend hebben aan de noodkreten van de werknemersvertegenwoordigers in de ondernemingsraad maar dit levert geen bewijs dat er geen sprake is van een economisch slechte situatie waardoor ontslagen noodzakelijk zijn om het voortbestaan van de VZW te waarborgen.

Bovendien stellen geïntimeerden dat het louter supprimeren van de tewerkstelling geen oplossing zou bieden omdat de personeelskost en tewerkstelling de laatste jaren reeds herleid zou zijn. Hierdoor zou er geen bewijs geleverd worden dat door het ontslag van geïntimeerden de financiële problemen zouden opgelost worden.

Ook deze argumenten stellen de slechte financiële toestand van de VZW niet in vraag maar wel de door de VZW voorgestelde oplossingen.

De werkgever moet evenwel niet aantonen dat het ontslag van een welbepaalde personeelsgroep financieel-economisch en technisch verantwoord is (Cass. 19 april 1993, J.T.T. 1993, 306 met noot H. LENAERTS). In tegenstelling tot wat geïntimeerden stellen moet de VZW dan ook niet bewijzen dat door het ontslag alle financiële problemen opgelost zijn.

De rechter mag immers enkel beslissen of de werknemer om economische of technische redenen zal ontslagen worden en mag zich niet in de plaats stellen van de werkgever in het beheer van de onderneming.

Er kan enkel nagegaan worden of de ingeroepen economische redenen bestaan (Arbh. Brussel 16 april 1983, Soc. Kron. 1984, 38) en of het ontslag niet kennelijk onredelijk is gezien de technische of economische redenen (Arbh. Brussel 8 oktober 1993, R.W. 1993-94, 1031 met noot P. HUMBLET). Aangezien het bewijs van de slechte financiële en economische toestand wordt geleverd is het ontslag niet kennelijk onredelijk.

Ook het argument van geïntimeerden als zou de inerte houding van de VZW, voor zover bewezen, de oorzaak zijn van de malaise waardoor er niet kan overgegaan worden tot ontslag, dient om de hierboven vermelde reden afgewezen te worden.

Verder stellen geïntimeerden dat de door de bedrijfsrevisor voorgestelde oplossing om over te gaan tot het uitbesteden van taken aan externe bedrijven (outsourcing) in vraag omdat geen enkel bewijs wordt geleverd dat dit een beter resultaat zal bieden waardoor ze vragen stellen over de waarde van de verklaring van de bedrijfsrevisor. Het loutere feit dat getwijfeld wordt aan het nut van een voorgestelde maatregel, brengt evenwel de waarde van de aanbevelingen van de bedrijfsrevisor niet in het gedrang. Geïntimeerden leveren immers geen bewijs dat het herstelplan van de bedrijfsrevisor niet in volle onafhankelijkheid zou opgesteld zijn. Bovendien kan het arbeidshof, zoals reeds vermeld, niet nagaan of de door de VZW voorgestelde maatregelen ook een aanzienlijke besparing meebrengen.

Dat geïntimeerden beschikken over een belangrijke know-how is mogelijk maar weerleggen de vaststelling niet dat de VZW door de slechte economische toestand mocht overgaan tot ontslag.

Het bewijs van het bestaan van de ingeroepen economische redenen waardoor moet overgegaan worden tot het ontslag van een aantal personeelsleden, wordt aanvaard.

2.3.Welbepaalde personeelsgroep

Aangezien het paritair comité geen beslissing heeft kunnen nemen, mag de werkgever de personeelsafgevaardigde enkel ontslaan in geval van sluiting van de onderneming of van een afdeling of in geval van het ontslag van een welbepaalde personeelsgroep (artikel 3, §1, 3de lid wet ontslagregeling personeelsafgevaardigden).

De werkgever moet bewijzen dat de ingeroepen redenen het ontslag van een beschermde werknemer noodzakelijk maakten en dat de beslissing tot het ontslag van geïntimeerden steunt op objectieve criteria (Arbh. Brussel 11 september 1984, T.S.R. 1985, 120).

Meer bepaald moet de VZW aantonen dat de ontslagen werknemers behoorden tot een welbepaalde groep.

Het begrip "welbepaalde groep" kan omschreven worden als "het geheel van werknemers van een onderneming dat zich onderscheidt van andere werknemers van die onderneming op grond van een of meer nauwkeurige, objectieve en controleerbare criteria voor zover de keuze van die categorie geen discriminatie verraadt jegens de beschermde werknemers en heel het personeel van die categorie wordt ontslagen." (Arbh. Brussel 19 juli 2002, J.T.T. 2003, 116).

Geen enkele wetsbepaling vereist evenwel dat de welbepaalde personeelsgroep zou bestaan uit het geheel van de werknemers dat wegens een wijziging in de technische uitrusting van de onderneming of een aanpassing of wijziging van de economische oriëntering van het bedrijf noodzakelijk dient te worden ontslagen (Cass. 13 juni 1994, R.W. 1994-95, 947).

Het volstaat dat een groep werknemers wordt ontslagen om objectieve en controleerbare redenen (vgl. Cass. 22 maart 1993, J.T.T. 1993, 309).

Aangezien niet betwist wordt dat aan de artistieke kwaliteit niet mag geraakt worden, de subsidie van de Vlaamse Gemeenschap werd immers enkel verleend indien geen afbreuk gedaan wordt aan de artistieke kwaliteit, kan aanvaard worden dat de ontslagen zich dienen te situeren binnen de ondersteunende en administratieve diensten die zestien personen omvatten (stukken 25 en 26, bundel VZW). Het is precies binnen de ondersteunende en administratieve diensten dat outsourcing mogelijk is en waar er volgens de bedrijfsrevisor en volgens het CPM-rapport personen dienen ontslagen te worden.

De VZW moet dus bewijzen dat de keuze om deze acht personeelsleden, waarvan de zes geïntimeerden, te ontslaan is gebaseerd op objectieve criteria waardoor deze acht personeelsleden een welbepaalde groep vormden.

Hierbij verwijst de VZW naar het feit dat de acht personeelsleden werden geselecteerd op basis van een afweging van de competenties en dat deze afweging is gebeurd door CPM, een externe onderneming gespecialiseerd in personeelsmanagement, waardoor deze selectie objectief zou verlopen zijn.

De eerste rechters hebben de vraag tot ontslag afgewezen omdat onduidelijk was waarom precies voor deze acht personeelsleden werd gekozen. Om die reden legt de VZW het volledige dossier neer van CPM dat geldt als bewijs dat de selectie van de acht personeelsleden objectief is verlopen.

Het arbeidshof mag zich niet inlaten met de opportuniteit van de ontslagbeslissing maar moet wel nagaan waarom precies besloten werd om die welbepaalde werknemers te ontslaan en in die optiek mocht het volledige dossier van CPM wel neergelegd worden hetgeen trouwens ook gebeurd is.

Rapport CPM (stuk 27, bundel VZW)

De VZW stelt dat naar aanleiding van het rapport van de bedrijfsrevisor, CPM werd belast met een doorlichting en een herstructureringsopdracht. Het wordt niet betwist dat CPM als opdracht kreeg om meer organisatorische effectiviteit te realiseren door het uittekenen van een nieuw organisatiemodel.

CPM heeft vervolgens een onderzoek (audit) uitgevoerd waarbij er individuele gesprekken met alle personeelsleden werden gevoerd en waarna door CPM een organisatiemodel werd aangereikt en een nieuwe organisatiestructuur werd uitgetekend. Naar aanleiding van het uittekenen van een nieuwe organisatiestructuur werd besloten dat acht personeelsleden dienden af te vloeien en de keuze van deze personeelsleden zou gebeurd zijn naar aanleiding van gesprekken waarin de competenties zouden gemeten zijn en nagegaan zou zijn in welke mate de competenties van de personeelsleden in de nieuwe organisatiestructuur zouden passen (zie stuk 22, bundel VZW voor toelichting werkwijze CPM).

Hoe CPM tot het besluit is gekomen welke personeelsleden dienden ontslagen te worden blijkt uit stuk 27 waarin gedetailleerd wordt uitgelegd hoe CPM tot de nieuwe organisatiestructuur is gekomen (documenten 1, 3 tot en met 6 van stuk 27, bundel VZW).

CPM heeft geconcludeerd dat er als gevolg van de nieuwe organisatiestructuur is gebleken dat elf personeelsleden in overtal waren (drie personeelsleden die met pensioen gingen of gaan werden niet vervangen) en deze vaststelling dateert van 11 september 2008 (document 6, bundel VZW). Naar aanleiding van de nieuwe organisatiestructuur werden vervolgens profielen opgesteld (documenten 8 en 9).

Ondertussen hadden ook gesprekken plaats gevonden met alle personeelsleden van de technische en ondersteunende diensten. Zoals vermeld werd het artistiek personeel niet bij de reorganisatie betrokken.

Het resultaat van deze gesprekken, waarin tevens de competenties van alle personeelsleden gemeten werden, is terug te vinden in document 2 (stuk 27, bundel VZW) en hieruit blijkt dat de acht personeelsleden die voor ontslag in aanmerking kwamen het slechtst scoorden op het vlak van de door CPM gemeten competenties.

Er wordt niet betwist dat de gesprekken betreffende de competenties hebben plaats gevonden in mei en juni 2008.

Bovendien kan uit de neergelegde stukken afgeleid worden dat CPM de competenties heeft gewogen aan de hand van vooraf vastgelegde en objectieve criteria (onder meer mondelinge communicatie, initiatief, innovatie, enzovoort) die voor elk personeelslid op dezelfde manier toegepast werden. Met welke toonaangevende concurrenten CPM de VZW heeft vergeleken is hierbij niet relevant aangezien het gaat om de competentiemeting van ondersteunend en technisch personeel.

Vervolgens werd voor de functies die in de nieuwe organisatiestructuur overblijven nagegaan welk personeelslid het meest geschikt was voor die functie en dit aan de hand van de competentiemeting waarna CPM concludeerde dat onder meer de zes geïntimeerden niet meer passen in de nieuwe personeelsbezetting (document 10, stuk 27, bundel VZW). Door dit stuk, waarvan de valsheid niet wordt ingeroepen, weerlegt de VZW de bewering als zou CPM nooit zijn overgegaan tot de aanduiding van deze zes werknemers.

Door het neerleggen van het bijkomend stuk 27, wordt een antwoord gegeven op een aantal vragen van geïntimeerden zoals de vraag hoe CPM gekomen is tot de keuze van de acht werknemers. In eerste aanleg werden immers slechts een brief van CPM (stuk 22, bundel VZW) alsook enkele theoretische beschouwingen en functiebeschrijvingen voorgelegd (stukken 16 en 17, bundel VZW).

Door in graad van hoger beroep het ganse dossier neer te leggen kan nagegaan worden hoe CPM gekomen is tot de keuze van de acht werknemers en kan ook vastgesteld worden dat de brief van CPM (stuk 22, bundel VZW) niet louter opgesteld is omwille van de rechtszaak aangezien deze brief ondersteund wordt door gesprekken en een ernstig onderzoek waarbij de neergelegde stukken niet van valsheid beticht worden. De theoretische analyse van CPM wordt door de nieuwe stukken dan ook concreet gemaakt.

Hierbij dient opgemerkt dat niet betwist wordt dat CPM een onafhankelijk bedrijf is. Nergens wordt enig stuk neergelegd waaruit zou blijken dat CPM van de VZW de opdracht had gekregen om bepaalde werknemers te viseren en een rapportering op te stellen waaruit blijkt dat de zes geïntimeerden dienden ontslagen te worden.

Of er al dan niet toelating gevraagd werd aan de beroepsfederatie voor de voorlegging van het ganse dossier, is niet relevant voor de beoordeling van deze zaak. Het bewijs dat de stukken pas voorgebracht werden na toelating van de beroepsfederatie, dient dan ook niet voorgebracht te worden.

Geïntimeerden stellen ook dat er wel verwezen wordt naar een sociaal plan, maar dat dit niet wordt voorgelegd. Het is onduidelijk waarom het al dan niet bestaan van een sociaal plan de conclusies van CPM in vraag zou stellen waardoor er met dit argument geen rekening hoeft gehouden te worden.

Datum neerlegging rapport

Hoewel het vreemd kan genoemd worden dat het complete rapport van CPM pas neergelegd wordt in graad van beroep, is er geen enkele bepaling die het tijdig neerleggen van nieuwe stukken voor het arbeidshof uitsluit.

Geïntimeerden stellen wel vragen bij deze stukken. Zo wordt verwezen naar de begeleidende brief van CPM waarin vermeld wordt dat de VZW de meeste documenten al ontvangen zou hebben (brief bij stuk 27, bundel VZW).

Hieruit leiden geïntimeerden af dat er stukken bij zijn die aan de werkgever onbekend zijn waardoor geconcludeerd wordt dat er na het vonnis overleg gepleegd is met CPM om bijkomende documenten op te stellen waardoor de namen van geïntimeerden pas na de inleiding van de procedure door CPM op papier zouden zijn gezet.

Van deze bewering wordt evenwel geen enkel bewijs voorgelegd.

Het is aannemelijk dat met de documenten die de VZW nog niet ontvangen zou hebben het chronologisch overzicht wordt bedoeld en mogelijkerwijze werden ook andere documenten overgemaakt waarvan de VZW het bestaan niet kende. Dat de namen van de te ontslagen personen pas op papier werden gezet na de inleiding van de procedure is in het licht van de voorgelegde en niet betwiste stukken evenwel onwaarschijnlijk.

Zo werd reeds vastgesteld dat onder meer de gesprekken met alle werknemers voor de competentiemeting in mei en juni hebben plaats gevonden en er wordt evenmin ernstig betwist dat ook de quoteringen hebben plaats gevonden voor het inleiden van de procedure.

Bovendien was ook het nieuwe organisatiemodel met vermelding dat er elf personeelsleden minder zouden zijn in de nieuwe organisatie reeds bekend voor het eerste vonnis, met name in september 2008 (stuk 27, document 6, bundel VZW).

Ook de bewering dat er vragen zijn bij de datum van het eerste rapport, met name juni 2008, wordt niet hard gemaakt. Nergens wordt enig begin van bewijs voorgelegd dat dit rapport later zou opgesteld zijn. Te meer daar uit het door CPM geschetste chronologisch verloop blijkt dat dit rapport besproken werd, onder meer met de vakbonden, waaruit kan afgeleid worden dat de datum van het opstellen van het rapport gesitueerd kan worden in juni 2008. Dit kan ook afgeleid worden uit het verslag van de ondernemingsraad van 9 juli 2008 waarin vermeld wordt dat de profielen bestudeerd worden en de vraag gesteld wordt naar nieuwe functies en dat ze beslist hebben te werken met een projectmatig organisatiemodel (stuk 23, bundel geïntimeerden).

Weliswaar stellen geïntimeerden dat bepaalde personeelsleden een tweede keer ondervraagd werden en wel in september waardoor het opstellen van een rapport in juni 2008 ongeloofwaardig is. Nochtans staan enkele bijkomende gesprekken in september 2008 een eerste rapport in juni 2008 niet in de weg.

Op 11 september 2008 heeft er bovendien een nieuwe voorstelling van de nieuwe organisatiestructuur plaats gevonden (dus mogelijk na de nieuwe gesprekken met enkele werknemers) hetgeen blijkt uit de voorgelegde stukken die gedateerd zijn en die niet van valsheid beticht worden (stuk 27, document 6, bundel VZW). Het is trouwens op deze voorstelling dat werd vastgesteld dat het aantal medewerkers met elf diende verminderd te worden.

Aangezien zowel de nieuwe organisatiestructuur als de resultaten van de competentiemeting gebeurd waren voor de inleiding van de procedure, kan dan ook afgeleid worden dat CPM reeds voor het inleiden van de procedure acht personeelsleden had geselecteerd die ontslagen dienden te worden.

Verloop van de individuele gesprekken

Geïntimeerden stellen zich ernstige vragen bij het verloop van de gesprekken waarbij wordt opgemerkt dat de verdiensten van de personeelsleden, sommige met een anciënniteit van 30 jaar, na een gesprek van amper drie kwartier compleet in vraag worden gesteld. Bovendien vinden geïntimeerden het opvallend dat de acht werknemers wiens functie overbodig was geworden in de nieuwe organisatiestructuur, een slechte evaluatie kregen en dan nog uitsluitend 1 en -1 scoorden.

Nochtans wordt nergens aangetoond dat deze gesprekken, die in ieder geval plaats gevonden hebben, niet objectief en volgens de regels van de kunst zouden verlopen zijn. Dat de geviseerde personeelsleden zeer slecht scoorden terwijl de andere personeelsleden op alle onderdelen goed of zeer goed scoorden, is op zich geen bewijs dat de gesprekken niet objectief zouden verlopen zijn.

Dat deze zeer slechte quoteringen haaks staan op de talloze positieve commentaren op het werk van geïntimeerden wordt niet bewezen. Het eventuele tegenbewijs diende immers uit de debatten geweerd te worden.

Het verweer van geïntimeerden dat de acht geviseerde personeelsleden beschikken over een enorme know-how staat de resultaten van de competentiemeting niet in de weg. De personeelsleden werden immers getest op de vaardigheden die nodig waren voor het invullen van de functies die pasten in het nieuwe organisatiemodel hetgeen niet betekent dat deze acht personeelsleden in het verleden slecht gewerkt zouden hebben of dat het voor hen noodzakelijk was om een evaluatiegesprek te houden om hun gedrag bij te sturen.

Het is te betreuren dat er in het verleden geen functionerings - of evaluatiegesprekken gehouden zijn maar dit neemt niet weg dat CPM op een objectieve manier de competenties van alle personeelsleden heeft gemeten. Dat een echte evaluatie moet gehouden worden door de werkgever is correct maar CPM heeft geen evaluatiegesprek maar enkel een competentiemeting gehouden. Geïntimeerden stellen opnieuw de datum van het opstellen van de quoteringen, namelijk juni 2008, in vraag maar brengen geen enkel argument aan waarom dit document niet zou opgesteld zijn na het afnemen van de gesprekken die in mei en juni 2008 hebben plaats gevonden.

Geïntimeerden vinden de documenten van CPM lachwekkend. Zij dienen evenwel aan te tonen dat de door CPM voorgelegde resultaten en documenten niet correct zijn. De loutere vaststelling dat de goede quotering van zakelijk leider C P lachwekkend is, levert geen bewijs dat de competentiemeting niet goed zou uitgevoerd zijn.

Ook de opmerking van geïntimeerden dat er van hen geen vroegere negatieve opmerkingen bekend zijn, levert geen bewijs dat de competentiemeting niet volgens de regels van de kunst zou uitgevoerd zijn.

Dat geïntimeerden flexibel zijn geweest en met regelmaat steeds bereid zijn geweest om taken uit te voeren die niet tot de contractuele opdrachten behoorden en dat ze verscheidene functies doorlopen hebben waardoor ze overal inzetbaar zijn, beweringen die niet bewezen worden, betekent niet dat zij hierdoor de meest geschikte personen waren om de functies in te vullen in de nieuwe organisatiestructuur.

Het kan betreurd worden dat de VZW de beslissing van wie ontslagen wordt enkel heeft laten afhangen van een eenmalige competentiemeting door een extern bedrijf waardoor personeelsleden met een lange staat van dienst op basis van één gesprek ontslagen kunnen worden. Evenwel kan dit arbeidshof enkel onderzoeken of de keuze van de personeelsleden die voor ontslag in aanmerking kwamen gebeurd is op basis van objectieve maatstaven die nauwkeurig en controleerbaar zijn. Geïntimeerden tonen niet aan dat de resultaten van deze competentiemetingen vervalst zouden zijn of dermate onredelijk dat er twijfels kunnen geuit worden bij de wijze van het afnemen van de competentiegesprekken. Bij gebreke aan enig bewijs, moeten de resultaten van deze competentiegesprekken, die gebaseerd zijn op objectieve criteria, dan ook aanvaard worden.

Besluit

De VZW maakt door de voorlegging van het volledige rapport van CPM duidelijk op basis van welke objectieve criteria er acht personeelsleden werden geselecteerd om ontslagen te worden. Hieruit kan afgeleid worden dat de door de VZW gekozen criteria van competentie, waarbij de eigenlijke selectie gebeurde door een onafhankelijke derde (alvast wordt niet aangetoond dat CPM haar taak niet in alle onafhankelijkheid zou uitgevoerd hebben), objectief zijn waardoor de acht personeelsleden kunnen beschouwd worden als deel uitmakend van een welbepaalde groep in de zin van artikel 3, §1, 3de lid wet ontslagregeling personeelsafgevaardigden.

2.4. Discriminatie

Nu aangetoond werd dat geïntimeerden behoren tot een welbepaalde groep, moet de VZW nog aantonen dat het feit dat de keuze gevallen is op zes beschermde werknemers, niet is ingegeven door het feit dat het hier om beschermde werknemers gaat.

Artikel 3, §2 wet ontslagregeling personeelsafgevaardigden bepaalt immers dat het feit dat de werknemer een personeelsafgevaardigde of een kandidaat-personeelsafgevaardigde is of dat zijn kandidatuur is ingediend door een welbepaalde representatieve werknemersorganisatie, de beslissing van de werkgever om de werknemer te ontslaan, niet mag beïnvloeden.

De werkgever moet dus het bewijs leveren van het feit dat het ontslag niet indruist tegen het discriminatieverbod neergelegd in paragraaf 2 (artikel 3, §3 wet ontslagregeling personeelsafgevaardigden) waarbij de werkgever de beschermde werknemers niet mag viseren maar ook niet verplicht kan worden om deze bij voorkeur in dienst te houden (Cass. 8 februari 1993, R.W. 1993-94, 156).

De toetsing dient dus te gebeuren aan de hand van het criterium dat de werkgever zijn beslissing tot ontslag niet mag laten beïnvloeden door het feit of een werknemer al dan niet beschermd is.

Geïntimeerden werpen op dat de VZW geen bewijs levert dat de beschermde werknemers niet geviseerd werden en stelt dat het toch opvallend is dat de zes werknemers deel uitmaken van twee vakorganisaties en dat er geen lid van andere vakorganisaties in aanmerking kwam.

Door CPM werden alle werknemers van de ondersteunende en administratieve diensten aan een evaluatie onderworpen, het artistieke personeel werd niet bij de evaluatie betrokken, en er bleken acht personeelsleden het minst competent te zijn voor de te begeven functies. Zoals gezegd gebeurde de keuze van deze acht personeelsleden op basis van objectieve gronden, met name een competentiemeting.

Dat twee van de acht personen die voor ontslag in aanmerking kwamen geen beschermde werknemers waren, bevestigt de stelling van de VZW dat het feit of een werknemer beschermd was of niet, geen rol heeft gespeeld.

Bovendien is de reorganisatie het meest ingrijpend binnen de afdeling directie en algemene diensten en dat is de afdeling waar de personen die voor ontslag in aanmerking komen aan het werk waren omdat veel van deze taken uitbesteed zullen worden aan externe firma's (zie ondermeer de functies van publiciteit en vormgeving, publicaties en educatieve werking, bibliotheek en website, stukken 25 en 26, bundel VZW).

Aangezien binnen deze afdeling bovendien tien van de zestien personeelsleden beschermd waren, kan uit de vaststelling dat er van de acht werknemers die ontslagen kunnen worden zes beschermde werknemers waren niet besloten worden dat de werkgever de beschermde werknemers heeft geviseerd.

Door zich te baseren op voormelde criteria bewijst de VZW dat de keuze van de acht personeelsleden waaronder de zes geïntimeerden niet discriminerend was. Dat er enkel leden van twee vakorganisaties bij betrokken waren, kan in dat verband als toevallig beschouwd worden en levert, gelet op het voorgaande, geen bewijs van discriminatie.

In het verslag van de ondernemingsraad van 19 juni 2008 wordt weliswaar gesteld dat niet geopteerd wordt om de loonlast te verlagen door systematisch oudere werknemers sneller te vervangen door jongeren maar zoals reeds vermeld viel de keuze op werknemers die volgens de competentiemeting niet meer pasten in het nieuwe organisatiemodel waardoor een bewijs wordt geleverd dat de zes niet uitgekozen werden omwille van hun hoge anciënniteit.

Door zich te baseren op een competentiemeting van een onafhankelijk bedrijf dat deze competentiemeting volgens de regels van de kunst heeft uitgevoerd, mocht de VZW de werknemers die het slechtst uit deze competentiemeting gekomen zijn, uitkiezen voor ontslag. Door het bewijs te leveren dat de keuze van deze acht werknemers gebeurd is op objectieve gronden die door het arbeidshof kunnen nagegaan worden, wordt tevens het bewijs geleverd dat de keuze van de zes geïntimeerden niet is ingegeven door redenen die een discriminatie zouden inhouden ten aanzien van beschermde werknemers.

De VZW kan dan ook overgaan tot het ontslag van de zes geïntimeerden.

3. Rechtsplegingsvergoeding

Partijen vragen de toepassing van het koninklijk besluit van 26 oktober 2007 (KB 26 oktober 2007 tot vaststelling van het tarief van de rechtsplegingsvergoeding bedoeld in artikel 1022 van het Gerechtelijk Wetboek en tot vaststelling van de datum van inwerkingtreding van de artikelen 1 tot 13 van de wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en de kosten verbonden aan de bijstand van de advocaat, B.S. 9 november 2007).

Aangezien dit geschil een niet in geld waardeerbare vordering betreft, bedraagt het basisbedrag 1.200 euro, het minimumbedrag 75 euro (zoals gevorderd door de VZW) en het maximumbedrag 10.000 euro.

Geïntimeerden vragen ter zitting het basisbedrag van 1.200 euro per persoon omdat ze geschokt zijn door het feit dat de VZW pas in graad van beroep nieuwe stukken voor het eerst meedeelt en omdat ze dit kennelijk onredelijk vinden.

Aangezien het basisbedrag gevraagd wordt, moet niet aangetoond worden dat er sprake is van een kennelijk onredelijke situatie. Het vragen van het basisbedrag is immers de regel en hoeft niet verantwoord te worden.

De VZW vordert de minimumrechtsplegingvergoeding die toegekend kan worden aangezien deze partij in het gelijk wordt gesteld.

BESLISSING OP TEGENSPRAAK,

De voorschriften van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken werden nageleefd.

Het hoger beroep is ontvankelijk en gegrond.

Het vonnis van de arbeidsrechtbank te Antwerpen van 30 maart 2009 wordt vernietigd.

Opnieuw rechtdoende, aanvaardt de economische reden in de zin van artikel 3, §1 van de wet van 19 maart 1991 en zegt voor recht dat de VZW mag overgaan tot afdanking van:

- mevrouw M N, bediende,

- mevrouw S S, bediende,

- de heer H V, bediende,

- de heer M V, bediende,

- mevrouw M V, bediende,

- de heer P V, bediende,

Geïntimeerden worden veroordeeld tot de kosten van beide aanleggen die als volgt worden vereffend:

Voor de VZW begroot op:

Dagvaardingskosten: 473,55 euro.

RPV eerste aanleg: 75,00 euro

RPV hoger beroep: 75,00 euro

Voor M N, S S, H V, M V, M V en P V na herleiding begroot op:

RPV eerste aanleg: 6 x 1.200,00 euro

RPV hoger beroep: 6 x 1.200,00 euro

Deze beslissing is genomen door de tweede kamer van het arbeidshof te Antwerpen, afdeling Antwerpen, samengesteld uit:

de heer D. TORFS, raadsheer, voorzitter van de kamer,

de heer C. SPAEPEN, raadsheer in sociale zaken als werkgever,

de heer S. HENS, raadsheer in sociale zaken als werknemer-bediende,

bijgestaan door mevrouw M. DOCKX, griffier met opdracht (art. 330 ter § 2 Ger.W.).

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van tien juni tweeduizend en negen door de heer D. TORFS, raadsheer en in aanwezigheid van mevrouw M. DOCKX, griffier met opdracht (art. 330 ter § 2, Ger.W.).