Hof van Beroep: Arrest van 30 Juni 2009 (Antwerpen). RG 690 P 2008

Het Hof van Beroep, zitting houdende 30 juni 2009

te Antwerpen, tiende kamer

(...)

BEKLAAGD VAN :

te Mol

op 23.01.2007 en 02.03.2007 :

A/ Bij inbreuk op artikel 15 van de wet van de wet van 24 januari 1977 betreffende de bescherming van de gezondheid van de gebruikers op het stuk van de voedingsmiddelen en andere producten en artikel 1, 2 en 6 van het Koninklijk Besluit van 13 december 2005

Koninklijk besluit tot het verbieden van het roken in openbare plaatsen, als uitbater van een Horeca-zaak het verbod op roken niet te hebben nageleefd of doen naleven.

(...)

Tenlastelegging A wordt heromschreven als volgt :

" Te Mol, op 23 januari 2007 :

Bij inbreuk op de artikelen 1, 2 en 6 van het K.B. van 13 december 2005 tot het verbieden van roken in openbare plaatsen, strafbaar gesteld overeenkomstig art. 7 van voormeld K.B. en art. 13, 3° van de wet van 24 januari 1977 betreffende de bescherming van de gezondheid van de gebruikers op het stuk van de voedingsmiddelen en andere producten, als uitbater van een Horecazaak het verbod op roken niet te hebben nageleefd of doen naleven. ";

Deze precisering wijzigt de ten laste gelegde feiten niet.

(...)

II. Wat het verzoek van beklaagden tot het stellen van een prejudiciële vraag betreft.

Artikel 7 § 3 van de wet van 24 januari 1977 betreffende de bescherming van de gezondheid van de gebruikers op het stuk van de voedingsmiddelen en andere producten bepaalt :

"Op voorstel of na advies van de Hoge Gezondheidsraad kan de Koning het gebruik van tabak, producten op basis van tabak en soortgelijke producten in openbare plaatsen en vervoermiddelen beperken of verbieden.".

In uitvoering van deze wetsbepaling nam de Koning op 13 december 2005 het K.B. tot het verbieden van het roken in openbare plaatsen (B.S. 22 december 2005). Dit K.B. werd gewijzigd bij K.B. van 06 juli 2006 tot wijziging van het K.B. van 13 december 2005 tot het verbieden van het roken in openbare plaatsen (B.S. 22 augustus 2006).

De bedoeling van het K.B. van 13 december 2005 was allereerst "de niet-rokers te beschermen, in het bijzonder op de werkplaats, maar natuurlijk ook de rokers ertoe aan te zetten minder te roken of er zelfs helemaal mee te stoppen.".

Artikel 2 van het K.B. van 13 december 2005 stelt een principieel rookverbod in dat geldt in gesloten plaatsen die voor het publiek toegankelijk zijn.

De artikelen 3, 4 en 5 van het K.B. bevatten afwijkingen op het principiële rookverbod.

Artikel 3 bepaalt dat, onder welbepaalde voorwaarden, de uitbater van een drankgelegenheid een zone die duidelijk afgebakend is, kan installeren waar het toegestaan is te roken. Zo zal de mogelijkheid om een dergelijke zone te installeren toegekend worden :

- hetzij aan de uitbater van een drankgelegenheid die op zijn erewoord bevestigt of, met een attest waarvan het model werd bepaald door de Minister bewijst, dat voor deze inrichting, het aandeel van aankopen van producten bestemd voor het maken en verkopen van maaltijden niet een derde van de totale aankoop van dranken en voedingsmiddelen overschrijdt ;

- hetzij aan de uitbater van meer dan één inrichting die op zijn erewoord bevestigt, of aan de hand van een attest waarvan het model werd vastgelegd door de Minister bewijst, dat voor deze

inrichting, het aandeel van de maaltijden niet een derde van de totale verkopen van voedingsmiddelen overschrijdt ;

- hetzij aan de uitbater van een drankgelegenheid die op zijn erewoord bevestigt dat hij uitsluitend lichte maaltijden opdient, bepaald in artikel 2 § 2,1° van het K.B. van 13 juni 1984 tot bepaling van de voorwaarden tot uitoefening van de beroepswerkzaamheid van restaurateur of van traiteur-banketaannemer in de kleine en middelgrote handels- en ambachtsondernemingen.

De ruimte gereserveerd voor rokers moet zodanig ingericht zijn dat de ongemakken van de rook ten opzichte van niet-rokers maximaal verminderd worden. De oppervlakte ervan moet minder zijn dan de helft van de totale oppervlakte van de plaats waarin maaltijden en/of dranken ter consumptie worden opgediend, behalve indien deze totale oppervlakte minder dan 50 vierkante meter bedraagt. In de ruimte voorbehouden voor niet-rokers moeten één of meerdere rookverbodstekens zo worden aangebracht dat elke aanwezige persoon er kennis kan van nemen. Tot slot moet er voldaan worden aan bijkomende voorwaarden betreffende de installatie van een ventilatiesysteem.

Artikel 4 van het K.B. van 13 december 2005 bepaalt dat ook de uitbater van een frietkraam zoals gedefinieerd bij artikel 1, 7° van hetzelfde K.B. een zone mag installeren die duidelijk afgebakend is, waar het toegelaten is te roken. Ook deze ruimte moet voldoen aan een aantal wel bepaalde voorwaarden.

Artikel 5 ten slotte bepaalt dat niettegenstaande de bepalingen van artikel 2, in inrichtingen waar roken verboden is, een rookkamer mag ingericht worden die eveneens moet voldoen aan een aantal wel bepaalde voorwaarden. Zo moet de rookkamer duidelijk als lokaal voor rokers worden geïdentificeerd en mogen er enkel dranken worden aangeboden .

Beklaagden werpen op dat door voormelde afwijkingen van het principiële rookverbod, het K.B. van 13 december 2005 niet zozeer een verbod, dan wel een beperking van het gebruik van tabak in openbare plaatsen inhoudt. Het door kwestieuze wetsbepaling doorgevoerde onderscheid tussen restaurants enerzijds en drankgelegenheden waar niet meer dan 1/3 van de omzet bestaat uit bereide maaltijden of waar enkel "lichte maaltijden" opgediend worden en frietkramen anderzijds, zou - steeds volgens beklaagden - het in artikel 10 van de Grondwet voorziene gelijkheidsbeginsel schenden en discriminerend zijn.

Beklaagden vragen het Hof de volgende prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof :

" Schendt artikel 7 van de wet van 24 januari 1977 betreffende de bescherming van de gezondheid van de verbruikers op het stuk van de voedingsmiddelen en andere producenten (B.S. 8 april 1977) de artikel 10 en 11 van de grondwet wanneer het begrip "beperken" voorzien in dit artikel geïnterpreteerd wordt zoals voorzien in het Koninklijk Besluit van 13 juni 1984 tot bepaling van de voorwaarden tot uitbreiding van de beroepswerkzaamheden van restaurateur of van traiteur-banketaannemer in kleine en middelgrote handels- en ambachtsondernemingen (B.S. 5 juli 1984) samengelezen met de artikelen 2, 3, 4 en 5 van het K.B. van 13 december 2005 ? ".

Het Hof gaat niet in op dit verzoek.

Immers, de door beklaagden aangehaalde ongelijkheid vloeit niet voort uit de bekritiseerde wet, maar wel uit het in uitvoering van deze wet genomen K.B.. De wet zelf bepaalt op geen enkele wijze hoe het gebruik van tabak in openbare plaatsen moet of kan beperkt worden. De wetgever belastte de uitvoerende macht met die regeling. Uit het feit dat de wetgever zich ertoe beperkt heeft om in algemene bewoordingen te stellen dat de Koning "het gebruik van tabak, producten op basis van tabak en soortgelijke producten in openbare plaatsen en vervoermiddelen (kan) beperken of verbieden", kan niet afgeleid worden dat hij de Koning impliciet zou hebben toegestaan de beginselen van gelijkheid en niet-discriminatie niet na te leven.

Het feit dat de wetgever in een wet de Koning belast met de uitvoering van de betrokken wet, maakt niet dat de eventuele miskenning van het gelijkheidsbeginsel die bij het nemen van de uitvoeringsbepaling wordt begaan, verheven wordt tot een schending van voormeld beginsel door de wet zelf (RvSt., N.V. Erca, nr. 125.069 van 5 november 2003). De wetgever heeft immers in geen enkel opzicht de Koning gedwongen of aangezet een discriminerende bepaling uit te vaardigen.

Het Hof wijst er bovendien op dat, ondanks het feit dat zij voor dit Hof de door hen voorgestelde prejudiciële vraag herformuleerden, het duidelijk is dat beklaagden de facto niet de toetsing van de wet nastreven, maar wel van het K.B. van 13 december 2005, zoals zij dit trouwens uitdrukkelijk vorderden voor de eerste rechter. Gelet op artikel 26§1 van de bijzondere wet van 06 januari 1989 op het Arbitrage Hof is het Grondwettelijk Hof voor een dergelijke toetsing niet bevoegd.

De door beklaagden voorgestelde prejudiciële vraag dient dan ook niet gesteld te worden.

De door beklaagden aangehaalde rechtsleer is niet van aard voormeld oordeel te ondermijnen.

III. Toepassing van artikel 159 van de Grondwet.

Zoals hoger reeds gesteld vloeit de door beklaagden aangehaalde ongelijkheid niet voort uit de wet van 24 januari 1977, maar wel uit het in uitvoering van deze wet genomen K.B. van 13 december 2005.

Hoe ruim en onnauwkeurig de bij de wet aan de Koning gegeven machtiging ook zij, zij staat Hem geenszins toe af te wijken van het beginsel volgens hetwelk een verschil in behandeling dat door een norm tussen verschillende categorieën van personen in het leven wordt geroepen, moet berusten op een objectieve en redelijke verantwoording die wordt beoordeeld ten aanzien van het doel en de gevolgen van de desbetreffende maatregel. Het staat aan de administratieve en de justitiële rechter toezicht uit te oefenen op de maatregel waarmee de Koning de Hem toegekende machtiging zou hebben overschreden.

Wanneer de bodemrechter vaststelt dat een door de Koning genomen besluit niet overeenstemt met de wetten (hierin begrepen de Grondwet) mag hij kwestieus K.B. niet toepassen (artikel 159 van de Grondwet).

Het doel van het K.B. van 13 december 2005 was allereerst de niet-rokers te beschermen, in het bijzonder op de werkplaats, maar ook de rokers ertoe aan te zetten minder te roken of er zelfs helemaal mee te stoppen.

Gelet op dit door het K.B. beoogde doel, is het onderscheid dat in het K.B. gemaakt wordt tussen horeca-inrichtingen waar mag gerookt worden en horeca-inrichtingen waar niet mag gerookt worden, niet redelijk verantwoord.

De gezondheid van een niet-roker verdient immers dezelfde bescherming, ongeacht of de betrokkene een chic restaurant bezoekt dan wel een (meer democratische) brasserie of frietkraam en ongeacht of de betrokkene zijn brood verdient met opdienen in een restaurant, dan wel als kelner in een dansgelegenheid.

Het door het K.B. gemaakte onderscheid tussen horeca-inrichtingen waar mag gerookt worden en horeca-inrichtingen waar niet mag gerookt worden, werkt bovendien tussen de inrichtingen die behoren tot de ene dan wel tot de andere categorie oneerlijke concurrentie in de hand.

Door het door het K.B. gemaakte onderscheid tussen horeca-inrichtingen waar mag gerookt worden en horeca-inrichtingen waar niet mag gerookt worden schond de Koning manifest het door artikelen 10 en 11 van de Grondwet gewaarborgde gelijkheidsbeginsel.

Bij toepassing van artikel 159 van de Grondwet zal dit Hof dan ook geen toepassing maken van voormeld K.B. en dienen beklaagden vrijgesproken te worden van de onder tenlastelegging A voorziene inbreuk.

(...)

V. Ten gronde.

V.1 De schuld.

Beklaagden worden vervolgd wegens inbreuken op het rookverbod die zouden gepleegd zijn op 23 januari 2007en 02 maart 2007 (feit A) en wegens meerdere andere inbreuken die zouden gepleegd zijn op 23 januari 2007 (feiten B t/m M).

Tenlastelegging A

Zoals hoger gesteld dienen beklaagden voor de inbreuken vermeld

onder deze tenlastelegging (zoals heromschreven) te worden vrijgesproken.

(...)