Hof van Cassatie: Arrest van 20 November 2006 (België). RG S050117F

Nr. S.05.0117.F

G. LAMBERT & Co, naamloze vennootschap,

Mr. Cécile Draps, advocaat bij het Hof van Cassatie,

tegen

C. J.,

Mr. Philippe Gérard, advocaat bij het Hof van Cassatie.

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest, dat op 10 maart 2005 is gewezen door het Arbeidshof te Luik, afdeling Namen.

Raadsheer Daniel Plas heeft verslag uitgebracht.

Eerste advocaat-generaal Jean-François Leclercq heeft geconcludeerd.

II. CASSATIEMIDDEL

De eiseres voert volgend middel aan :

Geschonden wettelijke bepaling

- artikel 35 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten.

Aangevochten beslissingen

Het bestreden arrest zegt voor recht dat de eiseres op 11 september 2000 op de hoogte is gebracht van het feit dat als dringende reden aangevoerd wordt - te weten dat de verweerder zichzelf voorschotten in contanten op de kas van de onderneming had toegekend door zich valselijk te beroepen op de toestemming van de afgevaardigd beheerder van de eiseres - zodat het ontslag op staande voet "binnen de wettelijke termijnen is gegeven", en beslist vervolgens dat "de zwaarwichtigheid van de feiten, in hun geheel beschouwd en rekening gehouden met de omstandigheden van de zaak, (...) de getroffen maatregel niet verantwoordt" en veroordeelt de eiseres bijgevolg om aan de verweerder een compensatoire opzeggingsvergoeding van 55.314,52 euro en een eindejaarspremie van 2.202,36 euro te betalen, op grond van alle redenen die thans als volledig weergegeven worden beschouwd, en met name op grond dat:

"(De eiseres) (de verweerder) twee feiten verwijt: het eerste feit, dat het oudste is maar het laatst ontdekt werd, bestaat erin geld uit de door hem beheerde kas te hebben gehaald om zichzelf een voorschot toe te kennen dat hij terugbetaald heeft, en het tweede, dat recenter is maar na een gesprek tussen de partijen reeds is vergeven, bestaat erin te hebben verzwegen dat de bank een brief gestuurd had betreffende een loonoverdracht die hem aanbelangde.

Het lijdt geen twijfel dat het tweede, niet betwiste feit zo zwaarwichtig is dat het het ontslag wegens dringende reden had kunnen verantwoorden, aangezien het aan (de verweerder) zelf staat om aan een dergelijke brief gevolg te geven en dat een verwijzing van die brief naar de prullenmand, uitsluitend ingegeven door het feit dat ze hem betrof, onaanvaardbaar is.

Toch blijft het een feit dat (de eiseres) ervan afgezien heeft (de verweerder) op dat ogenblik te ontslaan, maar hem gewaarschuwd heeft dat er zich geen andere feiten meer mochten voordoen. Die waarschuwing kan echter alleen slaan op latere feiten : tenzij uitdrukkelijk het tegenovergestelde vermeld wordt, wat te dezen, bij gebrek aan enig schriftelijk bewijs, niet het geval is, kan men zich niet voorstellen dat een waarschuwing betrekking zou kunnen hebben op oudere feiten.

Het nieuwe aangevoerde feit bestaat erin in 1999 (cf. de getuigenis van de bediende van de boekhouding) zichzelf een voorschot uit de kas te hebben toegekend, een voorschot dat niet is terugbetaald als een voorschot op het loon en dus door inhoudingen op het volgende loon, met het oog op de aankoop van een privé-goed. Om zijn daad ten aanzien van zijn bediende te verantwoorden, vermeldde (de verweerder) [...] dat hij de toestemming van de afgevaardigd beheerder had verkregen maar ook dat hij - hetgeen niet betwist wordt - een schuldbekentenis in de kas had gelegd waarvan hij het bedrag wijzigde naarmate hij dit terugbetaalde tot hij die schuldbekentenis, na de laatste terugbetaling, vernietigde.

Uit die feiten blijkt dat (de verweerder) die lening niet verzwegen heeft en ze volledig terugbetaald heeft nog vóór de bediende aangifte had gedaan en nog vóór hij het andere, hierboven vermelde feit pleegde, aangezien de lening, zoals (de eiseres) zelf aanvoert, in maart of ten laatste in april 2000 integraal is terugbetaald (cf. het in haar conclusie ten bewijze gestelde feit 2).

De partijen twisten over de vraag of de lening al dan niet met de goedkeuring van de afgevaardigd beheerder is aangegaan. Aangezien het onderhoud volgens (de verweerder) onder vier ogen heeft plaatsgevonden, lijkt een onderzoeksmaatregel ondoeltreffend.

Het [arbeids]hof kan (de verweerder) geen beslissende eed opleggen zoals hij vraagt, aangezien een beslissende eed slechts ten aanzien van de andere partij van toepassing is (cf. artikel 1357 van het Burgerlijk Wetboek). Het arbeidshof oordeelt te dezen dat het niet ambtshalve tot een dergelijke onderzoeksmaatregel hoeft over te gaan, aangezien zulks erop zou neerkomen dat de partij die een dergelijke onderzoeksmaatregel vordert, gevraagd wordt te bevestigen dat zij instemt met wat zij beweert. De rechter hoeft de beslissende eed niet op te leggen aan de partij die deze vordert en kan die vordering daarenboven niet toewijzen indien het feit geenszins bewezen is (cf. artikel 1367 van het Burgerlijk Wetboek).

Men dient dus te besluiten dat de gedelegeerd beheerder geen voorafgaande toestemming aan die lening gegeven heeft.

Bijgevolg moet de zwaarwichtigheid van het laatste feit beoordeeld worden met inachtneming van de omstandigheden en het eerder gepleegde feit.

Het [arbeids]hof oordeelt dat het eerste feit wel uiterst zwaarwichtig was, het tweede echter niet. Indien het tweede feit later was gepleegd dan het eerste ontdekte feit, dan zou de waarschuwing het ontslag om dringende reden verantwoord hebben. Het tweede aangevoerde feit is echter veel vroeger gepleegd en (de verweerder) had de lening reeds terugbetaald.

Om het door (de eiseres) aangevoerde vertrouwensverlies aan te tonen, had het feit na en niet vóór het eerste ontdekte feit gepleegd moeten worden en had (de verweerder), na de strenge en verantwoorde (maar mondelinge) waarschuwing, een nieuwe fout moeten begaan waarop (de eiseres) een beroep had kunnen doen om de overeenkomst te beëindigen. Dit is echter niet het geval".

Grieven

Krachtens artikel 35 van de wet van 3 juli 1978 is elke fout die in de brief van ontslag om dringende reden aangevoerd wordt, met inachtneming van alle omstandigheden van de zaak die daarvan de vereiste dringende reden kunnen maken, een feit dat het ontslag zonder opzegging of vergoeding verantwoordt.

Opdat de rechter moet nagaan of het feit dat als dringende reden wordt aangevoerd - met inachtneming van alle omstandigheden van de zaak, ook van die welke na dit feit hebben plaatsgehad - elke voortzetting van de contractuele verbintenis onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt, is het noodzakelijk maar voldoende dat dit feit binnen de drie dagen vóór het ontslag is gekend en foutief is.

Wanneer, bijgevolg, de werkgever in kennis wordt gesteld van een feit dat het ontslag om dringende reden zou kunnen verantwoorden, maar van dat ontslag afziet en tegelijkertijd "(de werknemer) meedeelt dat geen andere fouten zijnerzijds nog geduld zullen worden", hoeft de werkgever niet uitdrukkelijk voorbehoud te maken van het recht om "oudere feiten" aan te voeren die hem later ter kennis worden gebracht. Hij haalt dit recht immers uit artikel 35 van de wet van 3 juli 1978 en aangezien dit artikel een dwingende bepaling in zijn voordeel is, kan hij er niet vooraf van afzien, d.w.z. ervan afzien vóór hem een andere fout ter kennis is gebracht.

Ten slotte is niet vereist dat de fout die binnen de termijn van drie dagen bekend raakt, op zich reeds een zware fout is en a fortiori evenmin dat het een zwaardere fout is dan de daarvoor ontdekte fout, die de werkgever niet heeft willen aanvoeren tot staving van een ontslag om dringende reden.

Het bestreden arrest erkent dat het in de brief van ontslag om dringende reden aangevoerde feit bewezen is, dat het feit dat op 27 juli 2000 is ontdekt en als verzwarende omstandigheid is aangevoerd, niet betwist wordt, en het erkent dat de verweerder "ernstige fouten heeft begaan die (de eiseres) ertoe hebben aangezet hem te ontslaan".

Het arrest beslist dat de zwaarwichtigheid van de in hun geheel beschouwde feiten het ontslag om dringende reden niet verantwoordt, op grond van redenen waaruit uitsluitend kan worden afgeleid 1°) dat de eiseres ervan heeft afgezien de verweerder te ontslaan wegens het op 27 juli 2000 ontdekte feit maar hem gewaarschuwd heeft dat er zich geen andere feiten nog mochten voordoen ; 2°) dat er bij die mondelinge waarschuwing niet gepreciseerd was dat deze op oudere feiten kon slaan terwijl het in de ontslagbrief aangevoerde feit plaatsgevonden had in 1999 ; 3°) dat de verweerder het uit de kas gehaalde bedrag terugbetaald had alvorens het op 27 juli 2000 ontdekte feit te plegen en, ten slotte, 4°) dat het in de ontslagbrief aangevoerde feit niet "uiterst zwaarwichtig" was, in tegenstelling tot het op 27 juli 2000 ontdekte feit, en voegt aldus aan artikel 35 van de wet van 3 juli 1978 voorwaarden toe die dat artikel niet bevat en miskent het recht dat dit artikel aan de werkgever toekent wanneer hem binnen de drie dagen vóór het ontslag om dringende reden een fout ter kennis wordt gebracht, om zich te beroepen op een ander feit dat hij niet als dringende reden had aangevoerd doch dat een omstandigheid oplevert die daarvan de vereiste dringende reden kan maken, ongeacht de datum waarop dat feit zich heeft voorgedaan en ongeacht het verschil in zwaarwichtigheid tussen beide feiten (schending van artikel 35 van de wet van 3 juli 1978).

III. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

Het feit dat het ontslag zonder opzegging rechtvaardigt, is het feit met inachtneming van alle omstandigheden die van dien aard zijn dat zij daarvan een dringende reden kunnen maken.

De omstandigheid dat een feit tot een waarschuwing heeft geleid, belet niet dat een eerder gepleegd feit dat echter pas na de waarschuwing aan de ontslaggevende partij ter kennis is gebracht, het ontslag zonder opzegging kan verantwoorden.

Het arrest, dat beslist dat het laatste door de eiseres ontdekte feit geen dringende reden oplevert, op grond dat dit feit gepleegd is na de aan de verweerder gegeven waarschuwing, verantwoordt zijn beslissing niet naar recht.

Het middel is gegrond.

De vernietiging van de beslissing tot veroordeling van de eiseres om aan de verweerder een compensatoire opzeggingsvergoeding te betalen, strekt zich uit tot die waarbij zij veroordeeld wordt om de eindejaarspremie te betalen wegens het door het arrest tussen beide beslissingen vastgestelde verband.

Dictum

Het Hof

Vernietigt het bestreden arrest, in zoverre het uitspraak doet over de compensatoire opzeggingsvergoeding, de eindejaarspremie en de kosten.

Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest.

Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over.

Verwijst de aldus beperkte zaak naar het Arbeidshof te Bergen.

Aldus geoordeeld door het Hof van Cassatie, derde kamer, te Brussel, door afdelingsvoorzitter Claude Parmentier, de raadsheren Jean de Codt, Daniel Plas, Sylviane Velu en Philippe Gosseries, en in openbare terechtzitting van twintig november tweeduizend en zes uitgesproken door afdelingsvoorzitter Claude Parmentier, in aanwezigheid van eerste advocaat-generaal Jean-François Leclercq, met bijstand van griffier Jacqueline Pigeolet.

Vertaling opgemaakt onder toezicht van raadsheer Eric Dirix en overgeschreven met assistentie van adjunct-griffier Johan Pafenols.

De adjunct-griffier, De raadsheer,