Arbeidshof: Arrest van 3 Oktober 2008 (Brussel). RG 49.256

Rep.Nr.

ARBEIDSHOF TE BRUSSEL

ARREST

OPENBARE TERECHTZITTING VAN 3 OKTOBER 2008.

3de KAMER

Bediendecontract

Tegensprekelijk

Definitief

In de zaak:

B.V.B.A. GAMMA HR CONSULTING, met zetel gevestigd te 1700 Dilbeek, Victor Van Malderlaan, 106,

Appellante, geïntimeerde op incidenteel hoger beroep, vertegenwoordigd door Mter D. Casaer, advocaat te 1081 Brussel;

Tegen :

1. Mevrouw G. M., wonende te [...]

Eerste geïntimeerde, appellante op incidenteel hoger beroep, vertegenwoordigd door Mter J. Wouters, advocaat te 1700 Dilbeek;

2. DE N.V. HR2-GROUP, voorheen de N.V. GAMMA SERVICES & CONSULTING, met zetel gevestigd te 1820 Perk, Steenbeekweg, 1,

Tweede geïntimeerde, appellante op incidenteel hoger beroep, vertegenwoordigd door Mter S. Van Overbeke, advocaat te 9051 Gent;

Na beraadslaging, velt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest : 

Gelet op de stukken van de rechtspleging, meer bepaald op :

- het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis op tegenspraak gewezen door de Arbeidsrechtbank te Brussel (2de kamer) op 6 oktober 2006;

- het verzoekschrift tot hoger beroep ontvangen ter griffie van het Arbeidshof te Brussel op 29 november 2006;

- de besluiten van partijen,

- de bundel met stukken neergelegd ter griffie van dit Hof door eerste geïntimeerde partij op 16 november 2007;

- de bundel met stukken neergelegd ter griffie van dit Hof door tweede geïntimeerde partij op 14 augustus 2008;

Gehoord partijen in hun middelen en beweringen op de openbare terechtzitting van 5 september 2008; appellante partij legde haar bundel neer, waarna de debatten gesloten werden en de zaak in beraad genomen werd.

x x

x

I. RELEVANTE FEITEN EN RECHTSPLEGING.

Mevrouw G. kwam in dienst van de N.V. Gamma HR Consulting in oktober 1997; er wordt geen arbeidsovereenkomst door de partijen voorgebracht, maar de NV HR2 Group legt wel de opzeggingsbrief van 26 oktober 2001 voor, waarin verwezen wordt naar deze arbeidsovereenkomst; in de opzeggingsbrief wordt aan deze overeenkomst een einde gemaakt met een opzeggingstermijn van drie maanden, ingaande op 1 november 2001 en volgens de loonfiches eindigde de opzeggingstermijn aldus op 31 januari 2002.

Partijen hebben discussie of mevrouw G. op 1 februari 2002 verder arbeidsprestaties geleverd heeft.

Vaststaat dat op 4 februari 2002 een geschreven arbeidsovereenkomst voor bedienden werd ondertekend tussen mevrouw G. en de NV Gamma; de voorgebrachte loonbrieven en deze arbeidsovereenkomst vermelden als datum van indiensttreding 4 februari 2002.

In artikel 4 van deze arbeidsovereenkomst wordt de bruto aanvangswedde bepaald op euro 1.655,51 per maand; handgeschreven wordt aan dit artikel toegevoegd :

"Na de proefperiode, indien uw prestaties beantwoorden aan de verwachtingen, gaan we akkoord om uw anciënniteit te berekenen vanaf uw eerste indienstneming."

Na haar proefperiode bleef mevrouw G. in dienst.

Op 12 mei 2003 werd tussen de B.V.B.Q Gamma HR Consulting en de N.V. Gamma Services and Consulting een overeenkomst afgesloten, waarbij de B.V.B.A. met ingang van 1 mei 2003 het handelsfonds van de N.V. overnam, samen met de arbeidscontracten van N. R. en S. V. O.; tevens werden nog een aantal andere overeenkomsten overgenomen, zoals het huurcontract, contracten met nutsvoorzieningen, leasingcontracten en testen.

De B.V.B.A. Gamma HR Consulting brengt de ontslagbrieven voor van Nante R. en S. V. O., waaruit moet blijken dat mevrouw N. R. op 12 mei 2003 uit dienst getreden is en dat mevrouw S. V. O. op 30 april 2003 uit dienst getreden is; maar door mevrouw G. wordt voorgehouden dat deze personen nadien terug aangeworven zijn.

Op 23 mei 2003 wordt aan de arbeidsovereenkomst van mevrouw G. een einde gemaakt door mevrouw N. M. in opdracht van de heer W. J. van Gamma Services en Consulting ; deze ontslagbrief wordt door mevrouw G. voor ontvangst getekend; er wordt haar aangekondigd dat haar een verbrekingsvergoeding zal worden uitbetaald en dat zij vrijgesteld wordt van prestaties.

Er volgt dan een onderhandeling tussen mevrouw G. en de heer J. over het ontslag, waarbij zelfs een voorstel van dading wordt uitgewisseld, maar deze besprekingen verlopen blijkbaar vrij moeilijk, wat kan afgeleid worden uit een e-mail van de heer J. aan mevrouw G. van 27 juni 2003 met de volgende inhoud :

"Niettegenstaande 2 mondelinge bevestigingen van uw kant, heb ik nog geen officieel geschreven bevestiging inzake het voorstel van akkoord regeling tgv uw vertrek bij Gamma Consulting NV.

Tenzij reactie uiterlijk dinsdagavond 29 juni 2003, ga ik er vanuit dat er geen akkoord is, wordt ook mijn voorstel om de zaak in der minne te regelen ingetrokken, en moet de zaak maar verder uitgeklaard worden tussen u en N. in het kader van de effectieve tewerkstelling bij Gamma HR. Consulting B.V.B.A. sinds 1 mei 2003.

Ik zal in dat geval uw rekening afsluiten op 30 april 2003, laatste officiële dag van tewerkstelling bij Gamma Consulting. Ik zal ook in die zin antwoorden op de brief van uw vakbond."

Voordien op 11 juni 2003 had de vakorganisatie van mevrouw G. de NV Gamma Services en Consulting in gebreke gesteld in verband met de uitbetaling van

- het loon mei 2003 of euro 1.496,01

- een opzeggingsvergoeding van 9 maanden, becijferd op euro 22.276,13 bruto

- feestdagenloon voor 29 mei 2003 en 9 juni 2003 of euro 155,87 en vakantiegeld hierop of euro 23,91

- pro rata eindejaarspremie of euro 562,71

- vakantiegeld bij uitdiensttreding euro 113,68 en euro 269,58

- achterstallige lonen en eindejaarspremies voor de periode van oktober 1997 tot januari 2002 of euro 5.971 en vakantiegeld hierop of euro 916,09

- de afgifte van sociale documenten.

Op 19 maart 2004 dagvaardt mevrouw G. de N.V. Gamma Services and Consulting (inmiddels genaamd N.V. HR2 Group en verder aangeduid als ‘de NV') en de B.V.B.A. Gamma HR Consulting (verder aangeduid als ‘de BVBA') solidair, in solidum, minstens de ene bij gebreke aan de andere

in betaling van de posten opgenomen in de brief van 11 juni 2003,

vermeerderd met een schadevergoeding wegens misbruik van ontslagrecht ex aequo et bono begroot op euro 2500 en een morele schade wegens de laattijdige aflevering van sociale documenten begroot ex aequo et bono op euro 1250;

tenslotte vroeg mevrouw G. de afgifte van een C4 formulier en de jaarrekening 2003.

Op 5 juli 2004 betaalde de N.V. een bedrag van euro 3.264,97 wegens vakantiegeld bij uitdiensttreding; dit bedrag werd bruto uitbetaald en HR2 Group stelde een tegeneis in terugbetaling van het verschil tussen bruto en netto ten bedrage van euro 1.148,28.

Bij tussenvonnis van 28 april 2006 verklaarde de arbeidsrechtbank te Brussel de oorspronkelijke hoofdvordering van mevrouw G. ontvankelijk en heropende de debatten om de voorlegging te bekomen van een lijst van het tewerkgestelde personeel op het ogenblik van de overdracht van het handelsfonds.

Bij besluiten van 27 januari 2006 heeft mevrouw G. haar vordering in verband met achterstallig loon voor de periode van 29 mei 2003 tot 9 juni 2003 in ondergeschikte orde geherformuleerd naar een burgerlijke vordering ex delicto.

Bij vonnis van 6 oktober 2006 van de arbeidsrechtbank te Brussel werd de vordering in verband met de loonachterstallen onontvankelijk verklaard wegens verjaring en werd de vordering van mevrouw G. ten laste van de B.V.B.A. in volgende mate gegrond verklaard :

euro 22.276,13 bruto ten titel van opzeggingsvergoeding

euro 1.496,01 bruto ten titel van achterstallig loon mei 2003

euro 155,87 bruto voor feestdagenloon en 23,91 euro voor vakantiegeld hierop

euro 562,71 bruto pro rata eindejaarspremie

euro 2.500 schadevergoeding wegens misbruik van ontslagrecht.

De tegeneis van de N.V. werd ontvankelijk en gegrond verklaard, zodat mevrouw G. euro 1.148,28 diende terug te betalen .

Dit vonnis werd betekend op 27 december 2006.

Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof op 29 november 2006, tekende de B.V.B.A. hoger beroep aan tegen dit vonnis.

De B.V.B.A. betwist immers het standpunt van de eerste rechter als zou er een overgang van onderneming hebben plaatsgevonden, waardoor de B.V.B.A. als werkgever werd aangeduid; in ondergeschikte orde vraagt de B.V.B.A. dat de opzeggingsvergoeding alleszins zou worden herleid tot het loon van drie maanden en dat de N.V. haar zou vrijwaren ingeval van gebeurlijke veroordeling (deze vordering tot vrijwaring werd niet aan de eerste rechter voorgelegd); in nog meer ondergeschikte orde vraagt de B.V.B.A. dat de intresten zouden berekend worden op de nettobedragen en stelt zij bijkomend beroep in tegen het tussenvonnis van 28 april 2006.

Mevrouw G. stelt incidenteel beroep in, in zoverre haar oorspronkelijke vordering door de eerste rechter niet werd aanvaard;in ondergeschikte orde wijst zij er alleszins op dat zij haar oorspronkelijke vordering in verband met de loonachterstallen voor de eerste rechter heeft geherkwalificeerd naar een vordering ex delicto en zij vraagt dan ook minstens een veroordeling tot betaling van een schadevergoeding bij equivalent.

De N.V. vraagt de integrale bevestiging van het vonnis, maar stelt in ondergeschikte orde incidenteel beroep in tegen het tussenvonnis van 28 april 2006 in de mate dat aangenomen werd dat de vordering van mevrouw G. in verband met de loonachterstallen ontvankelijk was.

II. BEOORDELING.

1. Ontvankelijkheid

Het vonnis van 6 oktober 2006 werd betekend op 27 december 2006, zodat het hoofdberoep in zoverre het gericht is tegen dit vonnis alleszins tijdig is; het tussenvonnis van 28 april 2006 werd niet betekend, de uitbreiding van het hoger beroep en het incidenteel beroep tegen dit tussenvonnis zijn alleszins tijdig; het hoofdberoep en de incidentele beroepen voldoen aan de vereiste vormen, wat overigens niet wordt betwist, zodat deze ontvankelijk zijn, behoudens wat hierna wordt gezegd omtrent de vordering in vrijwaring.

De B.V.B.A formuleerde in haar verzoekschrift tot hoger beroep een vordering in vrijwaring lastens de N.V.; zij deed dit niet voor de eerste rechter, zodat het een nieuwe tussenvordering betreft, die voor het eerst in hoger beroep werd geformuleerd.

Uit de samenhang van de artikelen 13, 15, 813 tweede lid, en 812 tweede lid Ger. Wb. volgt dat wanneer een partij in eerste aanleg geen vordering heeft ingesteld tegen een bepaalde partij, artikel 812 tweede lid uitsluit dat in hoger beroep tussen die partijen een tussenvordering tot veroordeling wordt ingesteld; op die manier sluit artikel 812 tweede lid uit dat een oorspronkelijke verweerder op hoofdvordering voor het eerst in hoger beroep een vordering tot vrijwaring instelt tegen een andere verweerder op hoofdvordering, wanneer tussen deze partijen in eerste aanleg geen vordering was ingesteld (Cass. 29 oktober 2004, R.W. 2004 -2005, 1618 met noot S. Mosselmans; Cass. 5 januari 2007, R.W. 2008-09, 146).

Hieruit volgt dat het hoger beroep niet ontvankelijk is wat betreft de nieuwe vordering in vrijwaring.

2. Is er overgang van onderneming?

Vraag is in hoeverre de overeenkomst van 12 mei 2003 tussen de N.V. en de B.V.B.A., waarbij het handelsfonds, de arbeidscontracten van twee personeelsleden samen met nog een aantal andere overeenkomsten werden overgedragen, leidde tot een overgang van onderneming in de zin van de C.A.O. 32 bis?

De C.A.O. 32 bis, afgesloten binnen de Nationale Arbeidsraad op 7-6-1985 en algemeen verbindend verklaard bij K.B. van 25-7-1985 (publicatie in het Belgisch Staatsblad van 9-8-1985) betreft het behoud van rechten van werknemers bij de wijziging van werkgever ingevolge de overgang van ondernemingen krachtens overeenkomst en tot regeling van de rechten van de werknemers die overgenomen worden bij overname van activa na faillisssement of gerechtelijk akkoord door boedelafstand. Zij werd gewijzigd bij C.A.O. 32 ter van 2-12-1986 (K.B. 2-12-1986, B.S. 28-1-1987) en C.A.O. 32 quater van 19-12-1989 (KB 6-3-1990, BS 21-3-1990).

Deze C.A.O. is de uitwerking naar Belgisch recht van de richtlijn 77/187 van 14-2-1977 van de Raad van de Europese Gemeenschap, thans de Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001. De bepalingen ervan dienen dan ook richtlijnconform te worden geïnterpreteerd.

De toepassing van de richtlijn en de C.A.O. 32 bis (hoofdstuk 2) is onderworpen aan de volgende voorwaarden:

-er is een wijziging van werkgever,

-krachtens een overeenkomst,

-die de overgang van de onderneming, een vestiging of een onderdeel ervan betreft.

De rechtspraak van het Hof van Justitie hanteert voor de toepassing van de richtlijn een zeer ruime interpretatie. Het Hof laat zich vooral leiden door het doel dat de richtlijn beoogde nl. de continuïteit van de arbeidsovereenkomst veilig stellen in het raam van een bepaalde economische entiteit.

Onder wijziging van werkgever wordt bedoeld dat een wijziging is opgetreden in de natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming of een gedeelte ervan uitbaat ( H.v.J. 17-12-1987, 287/86, jur. 87. 5465 nr. 12).

Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie is beslissend of de economische eenheid wordt bewaard (H.v.J. 19-9-1995, J.T.T. ‘96, 175 RO 15 met verwijzing naar het arrest Spijkers van 18-3-1986, 24/85, Jur 86. 1119. RO 11).

Bepalend hiervoor zal zijn of de exploitatie van die entiteit door de verkrijger wordt voortgezet met dezelfde of een analoge economische activiteit (ibidem).

Als indiciën kunnen onder meer in aanmerking worden genomen:

- de aard van de betrokken onderneming of vestiging,

- het feit dat de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen al dan niet worden overgedragen,

- de waarde van de overgenomen immateriële activa,

- de overname van het personeel,

- de overname van cliënteel en de aard van de uitgeoefende activiteit,

- de duur van een eventuele onderbreking van de activiteit (arrest Spijkers)

Het is geenszins vereist dat alle activa worden overgenomen (H.v.J. arrest Spijkers RO 13; arrest Bork 15-6-1988 Rec. 88 3057 RO 15; P.Crahay, La convention collective 32 bis et le transfert d'entreprise, Soc. Kron. 91, p. 124).

Evenmin is noodzakelijk dat de economische eenheid belangrijke materiële en immateriële activa omvat (H.v.J. 14-4-94 Christel Schmidt JTT 94, 282, noot Gosseries).

De overdracht van materiële en/of immateriële activa is zelfs niet steeds noodzakelijk (H.v.J. 7-3-1996, C171/94, Merckx en Neuhuys, JTT 1996, 165).

Aldus is er sprake van overgang van onderneming, wanneer het handelsfonds en bijna het gehele personeel worden overgenomen (Arbeidshof Brussel, 16 april 2002, A. R. 41.710; Arbeidshof Luik, 28 maart 1984, J. T. T., 364, noot TAQUET en WANTIEZ; PELTZER L., Conventionele overdracht van ondernemingen 2007, p. 105).

Naar luid van art. 7 van C.A.O. 32 bis die de tekst overneemt van art. 3 van de richtlijn, gaan de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomsten, door deze overgang over op de verkrijger.

Deze overgang gebeurt van rechtswege (H.v.J 14-11-‘96, C. Rotsart de Hertaing, JTT ‘96, 496).

De in de richtlijn en de C.A.O. 32 bis beoogde bescherming van de rechten van de werknemers, houdt een ontslagverbod in dat zowel de overlater als de overnemer treft en dat betrekking heeft op ontslagen die verband houden met de overdracht van onderneming.

De overgang van rechten en verplichtingen van de vervreemder op de verkrijger, zoals bepaald bij art. 7 C.A.O. geldt bij overdracht ten aanzien van al de werknemers die tewerk gesteld waren in de overgedragen onderneming, en dit niettegenstaande de andersluidende wil van de overdrager of de overnemer en niettegenstaande de weigering van deze laatste om zijn verplichtingen uit te voeren (H.v.J. 14 november 1996 Rotsard de Hertaing, J.T.T. 1996, 496).

Een andersluidende overeenkomst tussen vervreemder en verkrijger kan aan die werknemers niet worden tegengeworpen (W.Van Eeckhoutte, Sociaal Compendium, 04-05, nr. 5812).

Krachtens de bepaling van art. 8 van C.A.O. 32 quater, waarbij C.A.O. 32 bis werd gewijzigd, zijn vervreemder en verkrijger in solidum gehouden tot betaling van de op het tijdstip van de overname bestaande schulden.

Door de overname van het handelsfonds op 12 mei 2003 heeft de B.V.B.A. de voorheen bestaande economische entiteit van de N.V. overgenomen; in de overnameovereenkomst werden overigens twee van de drie werknemers uitdrukkelijk vermeld; enkel omtrent de overname van de arbeidsovereenkomst van mevrouw G. wordt niets gezegd; uit de overeenkomst van 12 mei 2003 volgt nochtans dat de volledige onderneming werd overgedragen, zodat de overdracht geen betrekking had op een onderdeel van de onderneming.

Doordat de partijen overeengekomen zijn om de gehele economische activiteit via het handelsfonds over te dragen, gaan de bestaande arbeidsovereenkomsten over van de N.V. naar B.V.B.A., en dit ongeacht het feit dat de arbeidsovereenkomst van mevrouw G. niet in de overnameovereenkomst was vermeld.

Uit het hierboven aangehaalde arrest van het Hof van Justitie van 14 november 1996 inzake Rotsard de Hertaing volgt dat de weigering van de overdrager of overnemer om zijn verplichtingen uit te voeren geen afbreuk doet aan de overdracht en in die zin is het dan ook zonder relevantie dat de dames R. en V. O. bij de N.V. hun ontslag gegeven hebben, temeer daar niet tegengesproken wordt dat zij nadien terug in dienst zijn gekomen bij de BVBA; alleszins was op 12 mei 2003 overeengekomen dat deze personeelsleden overgingen.

Mevrouw G. betwist dat zij niet wou overgaan naar de BVBA; ze stelt enkel dat ze dit niet wou doen aan een verminderd loon en met een verlaagde werktijd; bovendien had de zaakvoerster van de BVBA nog op 21 mei 2003 aangedrongen dat ze verder in dienst bleef; in die omstandigheden is de discussie over de vraag of mevrouw G. gerechtigd was om de overgang naar de BVBA te weigeren, irrelevant.

Wel blijkt er in het dossier wat verwarring over de vraag bij wie mevrouw G. juist in dienst was tijdens de maand mei 2003, wat kan afgeleid worden uit de omstandigheid dat ook mevrouw G. zich nog naar de N.V. richtte; deze verwarring had kunnen opgelost worden, indien de vennootschappen een correcte toepassing hadden gemaakt van artikel 15 bis van de CAO 32 bis, dat een informatieplicht in verband met de overgang aan de werkgevers oplegt. Men kan deze verwarring dan ook moeilijk aan mevrouw G. verwijten, daar deze het gevolg is van de nalatigheid van de werkgever.

Ook de onderlinge discussies tussen de vennootschappen zijn irrelevant, omdat de overgang volgt uit de overeenkomst van 12 mei 2003 en de wijze waarop de partijen deze overeenkomst uitvoeren doet hieraan geen afbreuk.

Besluitend kan dan ook vastgesteld worden dat door de overname van het handelsfonds en van het overgrote deel van het personeel op 12 mei 2003 er een overgang van onderneming plaatsvond in de zin van de CAO 32 bis per 1 mei 2003, zodat de arbeidsovereenkomst van mevrouw G. op dat ogenblik is overgegaan van de N.V. naar de BVBA.

Gelet op artikel 8 van de CAO 32 bis dienen de BVBA en de N.V. in solidum in te staan voor de op het tijdstip van de overgang bestaande schulden in verband met de arbeidsovereenkomst van mevrouw G. en vallen de schulden na die datum, zijnde 1 mei 2003, ten laste van de BVBA.

3. Het ontslag van mevrouw G. op 23 mei 2003

Mevrouw M. heeft op 23 mei 2003 mevrouw G. ontslagen via een schrijven opgemaakt op briefpapier van de N.V., dat zij ondertekend heeft in opdracht van de heer J. van Gamma Services and Consulting.

Opdat er sprake zou kunnen zijn van een geldige vertegenwoordiging, dienen er twee voorwaarden te zijn vervuld :

1. aanwezigheid van een vertegenwoordigingsbevoegdheid

2. handelen van de vertegenwoordiger krachtens de verleende bevoegdheid (W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, Algemeen Deel, 147, pagina 476-477)

Door de overdracht van onderneming had de N.V. geen bevoegdheid meer om tot ontslag van mevrouw G. over te gaan en mevrouw M. kon dan ook onmogelijk op dit punt de N.V. geldig vertegenwoordigen of optreden voor de heer J..

Al zaakvoerster van de éénpersoons BVBA lag de ontslagbevoegdheid bij mevrouw M. zelf; in de ontslagbrief wordt overigens verwezen naar ‘onze recente gesprekken' en uit de mail van mevrouw M. met mevrouw G. van 21 mei 2003 blijkt dat deze gesprekken ook effectief tussen beide dames hebben plaatsgevonden, waarbij mevrouw M. verwees naar de financiële situatie van de BVBA.

Het is dan ook duidelijk dat de feitelijke ontslaghandeling van mevrouw M. aan de BVBA moet toegerekend worden, temeer daar de arbeidsovereenkomst van mevrouw G. door de overdracht van ondernemingen op de BVBA was overgegaan.

Mevrouw G. heeft dan ook lastens de BVBA recht op een opzeggingsvergoeding.

De opzeggingstermijn bij toepassing van artikel 82 § 3 van de arbeidsovereenkomstenwet wordt door de rechter bepaald met inachtneming van de op het tijdstip van de kennisgeving van beëindiging van een overeenkomst bestaande kans om een gelijkwaardige betrekking te vinden en dit rekening houdend met de anciënniteit, de leeftijd van de werknemer, de uitgeoefende functie en het loon volgens de gegevens eigen aan de zaak (Cass., 8 september 1980, Arr. Cass., 1980-1981, 17; Cass., 17 september 1975, T.S.R. 1976, 14; Cass., 3 februari 1986, J.T.T. 1987, 58; Cass., 4 februari 1991, R.W. 1990-1991, 1407).

Partijen hebben discussie over de anciënniteit en het basisloon.

Wat betreft de anciënniteit, stelt zich de vraag of er rekening moet worden gehouden met de indiensttreding op 6 oktober 1997 of met deze op 4 februari 2002.

Na de aanvankelijke aanwerving op 6 oktober 1997 werd er een einde gemaakt aan de arbeidsovereenkomst per 30 januari 2002; er volgde een nieuwe arbeidsovereenkomst op 4 februari 2002, zodat er een onderbreking was op vrijdag 1 februari 2002.

Bezwaarlijk kan de verzending van een e-mail op 1 februari 2002 het bewijs inhouden dat er op die dag gewerkt werd.

Door de onderbreking op 1 februari 2002 kan de in aanmerking te nemen anciënniteit dan ook maar aanvangen op 4 februari 2002.

Mevrouw G. verwijst naar artikel 4 van de geschreven arbeidsovereenkomst om voor te houden dat er een overname was van de anciënniteit, doch deze bepaling heeft betrekking op de loonvorming, zodat in dit artikel enkel een loonanciënniteit bedoeld werd.

Wat betreft het basisloon is er discussie over de onkostenvergoeding, die een verkapt loon zou zijn, omdat mevrouw G. geen onkosten had; de N.V. gedraagt zich op dit punt naar de wijsheid van het hof en de BVBA houdt voor dat de bewijslast voor het niet bestaan van onkosten bij mevrouw G. ligt.

Mevrouw G. wijst er terecht op dat er enkel verplaatsingsonkosten waren, terwijl zij het voordeel van een tankkaart genoot; er is een samenwerkingsplicht rond het bewijs en de BVBA duidt niet aan welke andere onkosten er gebeurlijk nog zouden zijn, zodat met de eerste rechter kan worden aangenomen dat de onkostenvergoeding verkapt loon is.

Ook het voordeel van de tankkaart werd door de eerste rechter correct begroot op euro 250 per maand rekening houdend met de afstand woon werk van 180 km.

De volgende elementen dienen dan ook te worden weerhouden :

- functie: consultant

- leeftijd: 56 jaar en 9 maanden

- anciënniteit: 1 jaar en 3,5 maand

- jaarloon: euro 29.701,51

Mits een juiste evaluatie te geven aan deze criteria kan de opzeggingstermijn worden bepaald op het loon van vier maanden of

euro 29.701, 51 x 4/12 = euro 9.900,50.

4. Het achterstallig loon voor mei 2003

Aangezien mevrouw G. vanaf 1 mei 2003 overging naar de BVBA, heeft ze vanaf die datum recht op loon ten laste van de overnemer; terecht heeft de eerste rechter dan ook dit onderdeel van de vordering gegrond verklaard en er is geen betwisting omtrent de becijfering van het bedrag.

5. Feestdagenloon

Hetzelfde geldt voor het loon van de feestdagen van 29 mei 2003 en 9 juni 2003, dat verschuldigd is op grond van artikel 15 van het KB van 18 april 1974.

6. De pro rata eindejaarspremie

Op grond van artikel 5 van de CAO 29 mei 1989 betreffende de loon en arbeidsvoorwaarden, afgesloten in het paritair comité 218, heeft mevrouw G. omwille van haar ontslag recht op een pro rata eindejaarspremie 2003 die door haar wordt becijferd op euro 562,71.

Het recht op deze eindejaarspremie ontstaat op het ogenblik van het ontslag, zodat dit onderdeel van de vordering ten laste van de BVBA valt.

7. Het vertrekvakantiegeld

De N.V. betaalde op 5 juni 2004 aan mevrouw G. de bedragen euro 2157,83 en euro 1107,14, wat overeenkomt met de totalen die vermeld zijn op de vakantieattesten einde dienst voor respectievelijk het vakantiejaar 2003 en 2004; aldus heeft de N.V. het vakantiegeld einde dienst berekend voor de prestaties tot 30 april 2003, maar tevens heeft de N.V. deze bedragen bruto uitbetaald.

Mevrouw G. houdt voor dat in de vakantieattesten een foutief basisloon werd in rekening gebracht; mevrouw G. brengt echter geen stukken voor die toelaten haar berekening te controleren ; meer nog in het schrijven van haar vakorganisatie van 11 juni 2003 werden lagere bedragen berekend dan deze die thans door de N.V. zijn uitgekeerd.

De N.V. heeft het vertrekvakantiegeld 2003-2004 wel berekend tot 30 april 2003 en mevrouw G. heeft lastens de BVBA ook nog recht op vertrekvakantiegeld voor haar prestaties tijdens de maand mei 2003, hetzij

euro 1496,01 x 15,34 % = euro 229,49.

Dit betreft een schuld na de overname , zodat de BVBA hiervoor dient in te staan op grond van artikel 8 van de CAO 32 bis.

In verband met de betaling van de N.V. had mevrouw G. slechts recht op uitbetaling van nettobedragen, maar zij vraagt dat het teveel betaalde van

euro 1148,28 in mindering zou worden gebracht op de nettobedragen die volgen uit haar eis in solidum.

Aldus erkent mevrouw G. dat er teveel werd uitbetaald en zij verklaart zich ook akkoord met de terugbetaling; zij houdt niet voor en toont ook niet aan de dat de NV zou nagelaten hebben de R.S.Z. inhoudingen te verrichten.

Terecht heeft de eerste rechter de tegenvordering van de N.V. gegrond verklaard, waarna gebeurlijk gerechtelijke compensatie kan worden toegepast, voor zover de N.V. bedragen verschuldigd zou zijn; dit laatste is echter niet het geval gelet op artikel 8 van de CAO 32 bis en de vaststelling dat de verschuldigde bedragen betrekking hebben op de periode na de overdracht.

8. Loonachterstallen voor de periode van 6 oktober 1997 tot 31 januari 2002

De eerste rechter heeft in het tussenvonnis van 28 april 2006 dit onderdeel van de vordering ontvankelijk verklaard, terwijl in het eindvonnis van 6 oktober 2006 het onderdeel met betrekking tot de loonachterstallen onontvankelijk werd verklaard. Dit is tegenstrijdig.

De BVBA heeft haar hoofdberoep uitgebreid en de N.V. heeft incidenteel beroep aangetekend tegen het tussenvonnis van 28 april 2006 om het hof toe te laten deze tegenstrijdigheid op te lossen.

De onontvankelijkheid in het eindvonnis volgde uit de toepassing door de eerste rechter van de verjaringstermijn van artikel 15 van de arbeidsovereenkomstenwet.

Mevrouw G. had bij conclusies, neergelegd bij de griffie van de arbeidsrechtbank op 27 januari 2006, haar vordering in ondergeschikte orde geherkwalificeerd naar een burgerlijke vordering ex delicto.

Zij kon hierbij betaling van de lonen vragen als herstel in natura. ( Cas 23 oktober 2006, JTT 2007,227 met concl. Leclercq en noot; Soc. Kron. 2007, 270 noot Remouchamps; Cass. 22 januari 2007, JTT 2007, 481 met noot Lagasse en Palumbo, R.C.J.B. 2008, 16 met noot Kefer; Cass. 7 april 2008, JTT 2008, 285 met noot)

Ten onrechte roept de N.V. in dat de herkwalificatie niet kan worden toegelaten, nu de oorspronkelijke vordering ex contractu reeds verjaard was voor de omzetting naar een vordering ex delicto.

De omzetting is nochtans mogelijk bij toepassing van artikel 807 Ger. Wb. en er is slechts verjaring van de vordering ex delicto wanneer de wijziging zich situeert na het verstrijken van de in artikel 26 V. T. W. S v. bedoelde termijn ( A. Lindemans, De verjaring van de burgerlijke vordering op grond van een misdrijf in a ATO- 1003 -630 en de aldaar geciteerde rechtspraak)

Mevrouw G. vordert betaling van achterstallige lonen, omdat de N.V. weigerde haar functie juist te kwalificeren, waardoor ze in een lagere looncategorie terechtkwam. Aldus roept mevrouw G. de schending van een voortgezet misdrijf in, daar de handelwijze van haar werkgever voortspruit uit een zelfde opzet.

Bij een voortgezet misdrijf begint de verjaring te lopen vanaf het ogenblik waarop het misdrijf is voltooid, zijnde vanaf het laatste strafbare feit, dit is hier 31 januari 2002, zodat de omzetting naar een vordering ex delicto op 27 januari 2006 tijdig is en deze vordering niet onontvankelijk is wegens verjaring.

Bij een burgerlijke vordering ex delicto rust de bewijslast in verband met het materieel en het moreel element van het misdrijf op de eisende partij.

Mevrouw G. vraagt toepassing van de categorie III volgens de CAO loons- en arbeidsvoorwaarden, afgesloten in het paritair comité 218 en zij houdt voor dat haar oorspronkelijke functie van recruiter evolueerde van assistent -consultant naar consultant; voor deze consultantfunctie verwijst ze enkel naar de omschrijving op de loonbrief van april 2003 ( haar stuk 3); hierdoor wordt echter het verloop van de functie en haar taakinvulling niet aangetoond.

Bovendien verwijst de N.V. naar het standpunt van mevrouw G. in verband met de onkostenvergoeding, die volgens haar een verkapt loon is, wat door het hof werd aanvaard; wanneer dit onderdeel wordt samengeteld met het loon, vermeld op de loonfiche, dan zou mevrouw G. wel een loon bekomen dat hoger is dan dit van de categorie III.

In die omstandigheden is het materieel element van het misdrijf niet aangetoond, zodat de burgerlijke vordering ex delicto in verband met de loonachterstallen ongegrond is.

9. Misbruik van ontslagrecht

De eerste rechter heeft aan mevrouw G. een schadevergoeding wegens misbruik van ontslagrecht ten bedrage van euro 2500 toegekend, omdat het ontslag gegeven werd in strijd met artikel 9, 2e van de CAO 32 bis, daar mevrouw G. ontslagen werd omwille van de overgang.

De opzeggingsvergoeding heeft een forfaitair karakter en dekt de volledige schade die door het ontslag werd veroorzaakt, zowel de materiële als de morele schade ( Cass. 7 mei 2001, JTT 2001, 410).

Gelet op het forfaitair karakter van de opzeggingsvergoeding kan een vergoeding wegens misbruik van ontslagrecht slechts worden toegekend voor andere schade dan deze die voortvloeit uit het verlies van de dienstbetrekking, m.a.w. voor schade die niet veroorzaakt is door het ontslag zelf, maar door met het ontslag gepaard gaande omstandigheden (Cass. 26 september 2005, Soc. Kron. 2006,69).

Artikel 9 van de CAO 32 bis voorziet niet in een sanctie bij het overtreden van het ontslagverbod (L. PELTZER, De l' effectivité de l' interdiction de licencier en cas de transfert d' entreprise, Soc. Kron, 2001, 34-36); in die omstandigheden dient de werknemer het bewijs te leveren van de onderscheiden schade die voor haar zou voortvloeien uit de schending van dit ontslagverbod en die niet door de reeds toegekende opzeggingsvergoeding zou zijn gedekt (Arbeidshof Luik 29 november 1999, Soc. Kron, 2001, 34).

Mevrouw G. brengt geen argumenten aan waaruit deze bijkomende schade zou moeten blijken.

Dit onderdeel van de vordering kon dan ook niet worden toegekend.

10. Schadevergoeding wegens het niet overmaken van sociale documenten

Uit de vaststelling door het hof dat de BVBA de arbeidsovereenkomst van mevrouw G. beëindigd heeft, volgt dat zij recht heeft op afgifte van de sociale documenten die met dit ontslag gepaard gaan.

Terecht heeft de eerste rechter dan ook de BVBA hiertoe veroordeeld en het zou aangewezen zijn dat ook de N.V. aan mevrouw G. een arbeidsbewijs overmaakt in verband met de tewerkstelling tot 30 april 2003.

De oorspronkelijke vordering van mevrouw G. tot bijkomende veroordeling van de BVBA tot verbeurte van een dwangsom bij niet afgifte van deze sociale documenten kan worden toegekend.

Hierdoor bekomt mevrouw G. een herstel in natura en zij toont niet aan dat er nog bijkomende schade zou zijn, die dan nog niet zou zijn vergoed; immers de beslissing van het OCMW van Lessines van 2 oktober 2003 situeert zich geruime tijd na het ontslag, zodat geen verband met het ontslag wordt aangetoond; gelet op de betwisting door de BVBA van haar hoedanigheid als werkgever kan aanvaard worden dat deze geen handelingen stelde, die tegen haar konden worden geïnterpreteerd en het is voor dergelijke situaties dat de werkloosheidreglementering in de mogelijkheid van het aanvraagformulier

C 109 voorziet, waardoor de RVA een onderzoek kan doen om het recht op werkloosheidsuitkeringen te openen.

Terecht heeft de eerste rechter dit onderdeel van de vordering niet toegekend.

Wat de intresten betreft, werd het Koninklijk Besluit van 3 juli 2005 door de wetgever bekrachtigd via de wet van 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen (B.S. 16 juni 2008).

Hieruit volgt dat de intresten op de toegekende bedragen slechts kunnen berekend worden op de netto bedragen,daar het ontslag dateert van 23 mei 2003.

OM DEZE REDENEN

HET ARBEIDSHOF

Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24,

Recht sprekend op tegenspraak,

Verklaart het hoofdberoep, zoals uitgebreid tegen het tussenvonnis van 28 april 2006, ontvankelijk, behalve wat betreft de nieuwe vordering in vrijwaring tegen de N.V., die onontvankelijk is;

verklaart het hoofdberoep gedeeltelijk gegrond.

Verklaart de incidentele beroepen ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond.

Verklaart het hoofd - en het incidenteel beroep tegen het tussenvonnis van 28 april 2006 ongegrond en bevestigt het tussenvonnis wat betreft de ontvankelijkheid van de initiële vordering.

Vernietigt het vonnis van 6 oktober 2006 en opnieuw recht doende,

Verklaart de vordering van mevrouw G. tegen de NV HR-2 Group en tegen de BVBA Gamma HR Consulting ontvankelijk en in de hierna bepaalde mate gegrond;

Veroordeelt de BVBA Gamma HR Consulting tot betaling aan mevrouw G. M. van volgende bedragen :

- een opzeggingsvergoeding van euro 9.900,50

- loon mei 2003 : euro 1496,01 en het hierop verschuldigd vakantiegeld euro 229,49

- Feestdagenloon : euro 155,87 en het hierop verschuldigd vakantiegeld euro 23,91

- pro rata eindejaarspremie : euro 562,71,

na inhouding van de verschuldigde bedrijfsvoorheffing en sociale zekerheidsbijdragen, te vermeerderen met de wettelijke intresten op netto vanaf 23 mei 2003 voor alle bedragen behalve de vakantiegelden en wat deze laatste betreft te vermeerderen met de verwijlintresten vanaf 11 juni 2003 en verder alle bedragen te vermeerderen met de gerechtelijke intresten;

Veroordeelt de BVBA Gamma HR Consulting tot afgifte van een C4 formulier en de individuele rekening 2003 en bij gebrek hieraan te voldoen binnen de maand na betekening van het uit te spreken arrest in verbeurte van een dwangsom van euro 25 per dag vertraging en per ontbrekend document;

Verklaart de oorspronkelijke tegenvordering van de N.V. HR2 Group ontvankelijk en gegrond en veroordeelt mevrouw G. tot het terugbetalen van het bedrag van euro 1148,28, te vermeerderen met de gerechtelijke intresten.

Veroordeelt de BVBA Gamma HR Consulting tot de gerechtskosten van beide aanleggen,

aan haar zijde begroot op euro 1214,18

aan de zijde van mevrouw G. begroot op

dagvaarding euro 136,63,

rechtsplegingvergoeding eerste aanleg euro 214,18,

rechtsplegingvergoeding beroep euro 2500,00

totaal euro 2850,91

en aan de zijde van de N.V. HR2 Group begroot op

rechtsplegingvergoeding eerste aanleg euro 214,18

rechtsplegingvergoeding beroep euro 2500,00

totaal euro 2714,18

Verwerpt de vorderingen voor het overige als zijnde ongegrond

Aldus gewezen door de 3de Kamer van het Arbeidshof te Brussel en ondertekend door :

De heer L. LENAERTS, Raadsheer,

Mevrouw L. REYBROECK, Raadsheer in sociale zaken als werkgever,

De Heer M. WAMPERS, Raadsheer in sociale zaken als werknemer-bediende,

Mevrouw L. HERREGODTS, Griffier.

L. LENAERTS. L. HERREGODTS.

L. REYBROECK. M. WAMPERS.

Het arrest is uitgesproken op de openbare terechtzitting van de 3de kamer van het Arbeidshof te Brussel op 3 oktober 2008 door de heer L. LENAERTS, Raadsheer, bijgestaan door mevrouw L. HERREGODTS.

L. LENAERTS. L. HERREGODTS.