Arrêt de la Cour d'appel de Gand dd. 22.01.2008

Properties

Document type : Belgian justice
Title : Arrêt de la Cour d'appel de Gand dd. 22.01.2008
Tax year : 0
Document date : 22/01/2008
Document language : FR
Modification date : 02/10/2008 15:00:58
Name : G 08/0055
Version : 1
Court : appeal

ARRET G 08/0055

Arrêt de la Cour d'appel de Gand dd. 22.01.2008

Le Courrier Fiscal 2008/419

Responsabilité des administrateurs et gérants - Précompte professionnel impayé

    L'article 86 de l'A.R. C.I.R./92 n'impose l'obligation de verser au Trésor le précompte professionnel retenu à la source qu'aux dirigeants des entreprises qui sont dépourvues de personnalité juridique. Cette obligation ne peut, sans autre considération, être étendue aux dirigeants des sociétés dotées la personnalité juridique (qui disposent en conséquence d'un patrimoine distinct).
    La portée limitée du texte de l'article 86 de l'A.R. C.I.R./92 n'empêche cependant pas de tenir le fondateur de la société pour responsable du précompte professionnel impayé. D'après la cour, il ressort du dossier de la faillite que le fondateur était au courant du non-paiement du précompte professionnel. Il a apparemment préféré laisser le paiement du précompte professionnel (et des cotisations ONSS) en suspens pour être en mesure de continuer à financer (du moins temporairement) les activités de la société. De cette manière, le fondateur s'est assuré un crédit aux dépens de l'Etat belge. D'après la cour, le fondateur aurait du faire l'aveu de faillite bien plus tôt (cf. ancien article 440 du Code de commerce applicable à l'époque des faits). En se procurant un crédit aux dépens de l'Etat belge, la faillite a été retardée. Le comportement du fondateur est, d'après la cour, contraire au devoir général de prudence.

    Bien que le deuxième administrateur (beau-fils du fondateur) soit censé ne pas avoir pu ignorer que le précompte professionnel était impayé, la cour prend en considération son impossibilité d'agir. Contrairement à son beaupère, il n'avait pas le pouvoir de faire plus tôt l'aveu de faillite.
    Il ressort du dossier que c'est le fondateur qui tirait toutes les ficelles. Le second administrateur s'est trouvé dans l'impossibilité de prendre des initiatives. Il ne peut en conséquence pas être condamné au paiement des arriérés de précompte professionnel.

Hof van beroep te Gent

5e kamer

_____________________________________

terechtzitting van 22-01-2008

BELASTINGEN

Gedeeltelijk tussenarrest.
Samenvoeging van de zaken nrs. 2005/AR/2087 en 2006/AR/3211.
Ambtshalve heropening der debatten i.v.m. de regeling van de gerechtskosten in graad van beroep. Zaak in voortzetting gesteld op 26.2.2008 om 14u30.

Nr. 2005/AR/2087 en Nr. 2006/AR/3211

telkens in de zaak van :

DE BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de Minister van Financiën, wiens kabinet gevestigd is te ..., op vervolging en benaarstiging van de Ontvanger der Directe Belastingen te ..., met kantoren gevestigd te ..., doch ten einde dezer woonst kiezend ten kantore van de dienstchef van de juridische cel van de Administratie der directe belastingen te ..., district B, thans gevestigd te ...,

appellant,
ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. D. C., advocaat te ...

tegen:

1. D. D. R., accountant, op 24.11.1993 afgeschreven voor ... en sinds 30.3.2001 zonder gekende woon- of verblijfplaats

geïntimeerde - niet verschijnend -

2. V. P., zelfstandig jurist, wonende te ...,

geïntimeerde,
ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. D. H. E., advocaat te ...

spreekt het Hof het volgend arrest uit:

1.
Bij gerechtsdeurwaardersexploten van 21.8.1997 en 25.8.1997 dagvaardde de appellant de geïntimeerden voor de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent, teneinde zich hoofdelijk, in solidum, de ene bij gebrek aan de andere te horen veroordelen tot betaling aan de appellant van de som van 21.787.185 BEF (540.090,21 EUR), zijnde het equivalent van de niet-doorgestorte bedrijfsvoorheffing m.b.t. de in de schoot van de N.V. D. toegekende inkomsten en het toebehoren, som te verhogen met de gerechtelijke intresten.

Bij conclusie neergelegd ter griffie van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent op 27.11.1998 heeft de eerste geïntimeerde R. D. D. een tegenvordering ingesteld tegen de appellant en vorderde hij hierbij dat de appellant zou worden veroordeeld om te betalen aan de eerste geïntimeerde een schadevergoeding van 1.000.000 BEF (24.789,35 EUR) wegens het instellen van een tergend en roekeloos geding.

Bij conclusie neergelegd ter griffie van de Rechtbank van Eerste Aanleg op 31.8.2001 heeft de tweede geïntimeerde V. een tussenvordering ingesteld tegen de eerste geïntimeerde R. D. D., en vorderde hij hierbij dat de eerste geïntimeerde zou worden veroordeeld om de tweede geïntimeerde te vrijwaren voor alle veroordelingen die lastens de tweede geïntimeerde zouden kunnen worden uitgesproken in hoofdsom, intresten en kosten.

Bij vonnis van 23.3.2005 van de Rechtbank van Eerste Aanleg, te Gent , zesde kamer, werden alle vorderingen ontvankelijk doch ongegrond verklaard en werd elk van de partijen veroordeeld tot de eigen kosten. Volgens vermelding in het vonnis werd het gewezen op tegenspraak en als op tegenspraak t.a.v. de eerste geïntimeerde.

Enige betekening van het bestreden vonnis ligt niet voor.

Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Hof van Beroep te Gent op 12.8.2005 heeft de appellant hoger beroep ingesteld tegen het vermelde vonnis (zaak bij Hof gekend onder nummer 2005/AR/2087).

Bij gerechtsdeurwaardersexploot van 5.12.2006 heeft de appellant nogmaals hoger beroep aangetekend tegen het vermelde vonnis (zaak bij Hof gekend onder nummer 2006/AR/3211).

In beide zaken streeft de appellant met zijn hoger beroep de vernietiging, minstens de hervorming van het bestreden vonnis na. Hij vordert dat zijn oorspronkelijke vordering ontvankelijk en gegrond zou worden verklaard en vordert de eerste en tweede geïntimeerden "hoofdelijk te veroordelen - in solidum, de ene bij gebreke aan de andere - tot betaling van de som van 325.053,99 EUR, zijnde het equivalent van de resterende niet-doorgestorte bedrijfsvoorheffing m.b.t. de in de schoot van de N.V. D. toegekende inkomsten en het toebehoren, som te verhogen met de gerechtelijke intresten vanaf de datum van betekening van de dagvaarding ". De oorspronkelijk gevorderde hoofdsom werd verminderd door de appellant ingevolge de uitbetaling van een dividend van 215.036,22 EUR door de curatele van het faillissement van de N.V. D.

In zijn conclusie neergelegd ter griffie van het Hof van Beroep te Gent op 3.9.2007 in de beide zaken heeft de tweede geïntimeerde incidenteel beroep ingesteld. Zijn vorderingen met betrekking tot het hoofdberoep en zijn incidenteel beroep luiden als volgt:

"
Nopens het incidenteel hoger beroep:

Dit incidenteel hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren en opnieuw recht sprekende het bestreden vonnis te hervormen en te zeggen voor recht dat de oorspronkelijke vordering onontvankelijk was.

Nopens het hoofdberoep:

Dit hoofdberoep ontvankelijk, doch ongegrond, minstens niet bewezen te verklaren en dienvolgens het bestreden vonnis in al haar onderdelen te willen bevestigen;

Meest ondergeschikt, voor zover enige aansprakelijkheid dient weerhouden te worden omscheiden veroordelingen uit te spreken, meer bepaald gelet op taakverdeling tussen de geïntimeerden, de weerslag van het respectieve fouten en staat van hun vermogen, rekening houdend met hun respectieve inbrengen in de gefailleerde vennootschap.

Bovendien tekent de tweede geïntimeerde ook incidenteel beroep aan waar hij vordert dat de appellant zou worden veroordeeld tot de kosten van de beide aanleggen in de mate waarin aldus ook de veroordeling van de appellant in de kosten van eerste aanleg wordt gevorderd.

De eerste geïntimeerde heeft niet geconcludeerd, en is nooit verschenen voor het Hof. Op datum van de openbare terechtzitting van 18.12.2007 waarop de zaak werd behandeld, heeft de appellant ten aanzien van de eerste geïntimeerde toepassing gevorderd van artikel 747 § 2 Ger.W., bepaling op grond waarvan de zaak vastgesteld was.

2.
Met het oog op de goede rechtsbedeling dienen de hoger vermelde beide zaken te worden samengevoegd.

3.
De appellant zet onder meer uiteen dat de geïntimeerden bestuurders en afgevaardigde-bestuurders waren van de N.V. D. en dat hij hen in die hoedanigheid aansprakelijk acht voor het  niet-doorstorten van de bedrijfsvoorheffing in de periode maart 1993 tot en met april 1994.

De N.V. D. werd opgericht op 29.6.1992 (zie stuk 3 van de appellant). Op 20.5.1994 werd de vennootschap ontbonden en werd de eerste geïntimeerde tot vereffenaar benoemd. Bij vonnis van 31.5.1994 werd de N.V. D. failliet verklaard en werd de datum van staking van de betalingen bepaald op 30.5.1994. Bij vonnis van 14.6.1994 werd op verzoek van de curator de datum van staking van de betalingen teruggebracht op 1.12.1993. Het wordt door de appellant niet betwist dat op het ogenblik van het instellen van de vordering door de appellant het faillissement nog niet was gesloten.

De tweede geïntimeerde acht de vordering van de appellant onontvankelijk omdat enkel de curator van het faillissement de door de appellant gevorderde schade zou kunnen vorderen.

Het faillissement verhindert de appellant niet een vordering wegens individuele schade in te stellen tegen de bestuurders (vergelijk met Cass. 8.3.1965, Pas.1965, I, 684), terwijl de curator van zijn kant de gemeenschappelijke rechten van de schuldeisers tegen de bestuurders kan uitoefenen, dit zijn de rechten die voortvloeien uit de schade ten gevolge van een fout, waardoor het passief van het faillissement vermeerderd of het actief ervan verminderd wordt (vergelijk onder meer met Cass. 5.12.1997, Pas.1997 nr. 532 p. 1355, en Cass.24.10.2002, Pas. 2002, nr. 564 p. 2026).

Uit de inleidende dagvaarding voor de eerste rechter blijkt dat de appellant oorspronkelijk een schadevergoeding vorderde van 21.787.185 BEF (540.090,21 EUR), hetzij 16.315.909 BEF (404.460,82 EUR) hoofdsom en 5.471.276 BEF (135.629,39 EUR) intresten, berekend tot en met de maand juni 1997 volgens het proces-verbaal van 26.6.1997 (stuk 1 van de appellant).

Het niet betalen van de bedrijfsvoorheffing aan de appellant heeft noch het actief van de failliete boedel verminderd noch het passief ervan verhoogd, maar enkel schade berokkend aan de appellant, terwijl de gefailleerde vennootschap haar actief niet heeft zien verminderen met de verschuldigde bedrijfsvoorheffing (die niet werd betaald) en de schuld aan bedrijfsvoorheffing dezelfde is gebleven. De vordering tot het bekomen van een schadevergoeding gelijk aan de niet-betaalde bedrijfsvoorheffing kon de appellant derhalve zelf stellen tegen de bestuurders die zij aansprakelijk acht voor het verlies aan bedrijfsvoorheffing.

4.
De tweede geïntimeerde houdt voor dat de vordering van de appellant onontvankelijk is omdat bij samenloopsituatie de gelijkheid van de schuldeisers moet gevrijwaard worden. Hij kan hierin niet gevolgd worden.

De appellant heeft een vordering tot schadevergoeding ingesteld, niet tegen de N.V. D. maar tegen de geïntimeerden, die hij aansprakelijk acht voor hun bestuursfouten. Samenloop met de schuldeisers in het faillissement is hier niet voorhanden. Enige andere in aanmerking te nemen vorm van samenloop kan niet worden ontwaard, en wordt door de tweede geïntimeerde trouwens niet verduidelijkt.

5.
De appellant stelt de geïntimeerden aansprakelijk op grond van de artikelen 1382 en 1383 Burg.W.

De bedrijfsvoorheffing verschuldigd van maart 1993 tot en met april 1994, werd door de N.V. D. niet doorgestort aan de Belgische Staat.

De bedrijfsvoorheffing is betaalbaar binnen de vijftien dagen na het verstrijken van de maand waarin de inkomsten werden betaald of toegekend (artikel 412 WIB/1992). Is onmiddellijk eisbaar de bedrijfsvoorheffing die ten kohiere werd gebracht bij gebreke van betaling binnen de in artikel 412 WIB/1992 vastgestelde termijnen (artikel 413 WIB/1992) De bedrijfsvoorheffing dient te worden gestort aan de Schatkist (artikel 86 KB-WIB/1992) en er dient een aangifte in de bedrijfsvoorheffing te worden overgelegd bij de ontvanger, aan wie ook de bedrijfsvoorheffing moet worden betaald (artikel 90 KB-WIB/1992).

In zoverre de appellant een inbreuk op artikel 86 KB-WIB/1992 inroept om de geïntimeerden aansprakelijk te stellen, in die zin dat die bepaling zo geïnterpreteerd wordt dat zij aan de bedrijfsleiders van de vennootschappen met rechtspersoonlijkheid, zoals de N.V. D., de verplichting oplegt de bedrijfsvoorheffing aan de Schatkist te storten, verplichting die dan op de geïntimeerden zou gewogen hebben, kan hij niet gevolgd worden.

Artikel 86 KB-WIB/1992 luidt als volgt:

"
Natuurlijke en rechtspersonen, zomede alle personen die geheel of ten dele, uit welken hoofde ook, de leiding of het beheer van vennootschappen, verenigingen, instellingen of lichamen zonder rechtspersoonlijkheid waarnemen, moeten de bedrijfsvoorheffing die aan de bron verschuldigd is op de door hen betaalde of toegekende en in artikel 87 vermelde inkomsten, in de Schatkist storten."

Vermits dit artikel, krachtens artikel 271 WIB/1992, uitvoering geeft aan artikel 270 WIB/1992, moet het in die zin worden begrepen dat het met de personen die ertoe gehouden zijn om de bedrijfsvoorheffing in de Schatkist te storten niet worden bedoeld zij die de leiding of het beheer van vennootschappen met rechtspersoonlijkheid waarnemen. De passus "vennootschappen, verenigingen, instellingen of lichamen zonder rechtspersoonlijkheid" moet als een geheel worden beschouwd. Er bestaan immers ook vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid, met name de maatschap, de tijdelijke handelsvennootschap en de stille handelsvennootschap (art. 2 W. Venn.).

Artikel 270 WIB/1992 beperkt de schuldenaars van de bedrijfsvoorheffing immers tot de belastingschuldigen zelf. Gelet op het afgescheiden vermogen dat een vennootschap met rechtspersoonlijkheid heeft, kan de verplichting tot het afdragen van de bedrijfsvoorheffing bij gebrek aan expliciete bepaling in de (formele) wet niet worden uitgebreid tot de bestuurders of zaakvoerder van een dergelijke vennootschap.

6.
Bij de oprichting van de N.V. D. (zie stuk 3 van de appellant) werd elk van de beide geïntimeerden aangesteld tot afgevaardigde-bestuurder. Zij waren ook bestuurders. De beide afgevaardigde-bestuurders hadden onder meer volgende machten:

• alle personeelsleden, bedienden en werklieden aanwerven en ontslaan, hun wedden en lonen bepalen met uitzondering van het kaderpersoneel en commerciële bedienden. Alle akten, documenten en briefwisseling betreffende dit personeel ondertekenen (zie de oprichtingsakte, cijfer 2° van de daden van dagelijks bestuur);
• alle rekeningen van alle schuldeisers en schuldenaars te onderzoeken, betwisten, afsluiten, en de saldi ervan bepalen en akkoorden afsluiten en ondertekenen (zie de oprichtingsakte, cijfer 10° van de daden van dagelijks bestuur);
• alle briefwisseling en akten bespreken en ondertekenen met betrekking tot de fiscale rechten en verplichtingen van de vennootschap, de vennootschap vertegenwoordigen, verdedigen en akkoorden afsluiten in alle fiscale aangelegenheden (zie de oprichtingsakte, cijfer 12° van de daden van dagelijks bestuur).

Bovendien had de eerste geïntimeerde (niet de tweede geïntimeerde) nog de macht de onroerende goederen, de handel en de nijverheid van de vennootschap en haar uitbatingen te beheren en te besturen (zie de oprichtingsakte, cijfer 1° van de daden van dagelijks bestuur).

Hieruit volgt dat de eerste geïntimeerde, afgevaardigde-bestuurder, orgaan-natuurlijke persoon was die belast was met het doorstorten van de bedrijfsvoorheffing, of minstens er op diende toe te zien dat de bedrijfsvoorheffing werd doorgestort.

Uit de verklaring van de eerste geïntimeerde naar aanleiding van de faillissementsinventaris (zie stuk 22 van de appellant), waarbij hij een overzicht kan geven van de financiële perikelen van de vennootschap en meedelen kan van wanneer af de bedrijfsvoorheffing en de RSZ-bijdragen niet meer werden gestort, blijkt dat de eerste geïntimeerde goed op de hoogte was van het niet doorstorten van de bedrijfsvoorheffing.

Dit niet doorstorten van de bedrijfsvoorheffing gebeurde duidelijk met het opzet de N.V. D. toe te laten over de fondsen te beschikken die zij anders hadden moeten overmaken aan de appellant. Dezelfde werkwijze werd trouwens gevolgd wat de RSZ-bijdragen betreft (zie het stuk 19 van de appellant). Op deze wijze verschafte de eerste geïntimeerde aan de N.V. D. onder meer ten nadele van de appellant een soort van krediet, dat hem toeliet het bestaan van de N.V. D. te verlengen, ondanks de slechte financiële toestand ervan, dit alles naast andere laakbare middelen zoals een niet-correcte boekhouding (zie stukken 3 en 9 van de tweede geïntimeerde). Uit de verklaring van de eerste geïntimeerde naar aanleiding van de faillissementsinventaris (zie stuk 22 van de appellant, p.2) blijkt afdoende dat reeds in het najaar 1992 financiële saneringsmaatregelen moesten worden genomen (afbouw van het wagenpark door gedeeltelijke openbare verkoop ervan), terwijl in april 1993 de eerste geïntimeerde "de verdere afgang van de zaak" vaststelde. Het is ongeveer vanaf dan dat de bedrijfsvoorheffing niet meer werd doorgestort. Dit niet doorstorten bleef verder aanhouden, terwijl ook gepoogd werd door middel van kapitaalsverhoging, bijkomend krediet, poging de aandelen te laten overnemen (zie dezelfde verklaring p. 2 - 4), de financiële problemen op te lossen, en ook beroep gedaan werd op een manager ervaren in transport. De eerste geïntimeerde bevestigt in zijn zelfde verklaring met zoveel woorden dat door de aangehaalde problemen door de vennootschap een aantal belangrijke financiële verplichtingen zoals RSZ en bedrijfsvoorheffing sinds het tweede kwartaal 1993 niet meer konden voldaan worden. Eerder dan de bedrijfsvoorheffingsschuld - bewust - te laten oplopen (dit gedurende een jaar) diende de eerste geïntimeerde te handelen (aangifte faillissement - artikel 440 Faill. W., ontbinding), des te meer nu ook tegenover de RSZ een belangrijke schuld ontstond door het niet betalen van de RSZ-bijdragen.

Waar de N.V. D. wel de aangiften deed van de verschuldigde bedrijfsvoorheffing, wist de eerste geïntimeerde welk bedrag telkens aan de appellant diende te worden doorgestort.

Het niet doorstorten van de bedrijfsvoorheffing, minstens het niet erop toezien dat de bedrijfsvoorheffing wordt doorgestort, is in hoofde van de eerste geïntimeerde een inbreuk op de algemene zorgvuldigheidsnorm, een handelen dat in de vermelde omstandigheden door een normaal zorgvuldige en omzichtige persoon niet zou zijn begaan. Deze fout in de zin van de artikelen 1382 en 1383 Burg.W. verplicht de eerste geïntimeerde de uit die fout voortvloeiende schade te vergoeden, en dit los van de vraag of dergelijke fout ook strafrechtelijk beteugeld wordt.

7.
Ook de tweede geïntimeerde kan, als afgevaardigde-bestuurder, niet onwetend geweest zijn van het feit dat de bedrijfsvoorheffing en de RSZ-bijdragen niet werden doorgestort. In de brief van 7.10.1993 van de tweede geïntimeerde (stuk 9 van de tweede geïntimeerde) stelt hij dat de verplichte afhoudingen en doorstortingen moeten kunnen doorgevoerd worden, wat aantoont dat hij op deze datum wist dat deze niet betaald werden, terwijl het volgehouden niet-doorstorten nog heeft geduurd tot april 1994, gevolgd door ontbinding en faillissement in mei 1994.

Ook aan de voorgehouden onkunde van de tweede geïntimeerde kan geen geloof worden gehecht. In dit verband moet worden opgemerkt dat, zo de tweede geïntimeerde niet in staat was om de functie van afgevaardigde-bestuurder waar te nemen, hij dit diende te weigeren. Verder moet toch worden vastgesteld dat de voorgehouden onkunde allesbehalve blijkt. In het auditrapport van IDMC van 21.10.1993 (stuk 7 van de tweede geïntimeerde) wordt daarentegen gewezen op de ontegensprekelijke kwaliteit van de tweede geïntimeerde, zodanig dat volgens dit rapport hem een hoofdrol moet weggelegd worden in de topdirektie (p. 15 van dit rapport), terwijl de tweede geïntimeerde ook in staat was te onderhandelen met de bank om bijkomende kredieten te bekomen (de oudste voorgelegde brief, gevolgd door andere, is van 26.11.1993, stuk 15 van de tweede geïntimeerde), waarbij hij zichzelf voorstelt als financieel en administratief directeur (zie deze brieven).

Een overtreding door de tweede geïntimeerde van de Vennootschapswet of de statuten van de N.V. D. blijkt niet. Wel zou ook de tweede geïntimeerde, in acht genomen hetgeen voorafgaat, aansprakelijk moeten gesteld worden voor het niet doorstorten van de bedrijfsvoorheffing, ware het niet dat in zijnen hoofde een onmogelijkheid tot handelen moet worden vastgesteld.

Op het ogenblik van de oprichting van de vennootschap in juni 1992 is de tweede geïntimeerde 30 jaar oud (geboren 11.1.1962 volgens de inlichtingen door de deurwaarder bekomen en gevoegd bij de inleidende dagvaarding). Hij is gehuwd met de dochter van de eerste geïntimeerde.

Bij de oprichting blijkt het overgrootste deel van de aandelen in handen te zijn van de eerste geïntimeerde, nl. 6230 aandelen op 7.000, en zijn 700 aandelen in handen van zijn levensgezellin M. K., zodat zij dus samen beschikken over 6.930 aandelen op de 7.000. Van de overige 70 aandelen zijn er 35 in handen van de tweede geïntimeerde en 35 in handen van diens echtgenote V. D. D. (zie hieromtrent de oprichtingsakte, stuk 1 van de tweede geïntimeerde). De kapitaalsverhoging van 20.12.1993 (zie stuk 17 van de tweede geïntimeerde) wijzigt niets aan deze verhouding. De (over)grootste investering komt van de eerste geïntimeerde, terwijl deze van de tweede geïntimeerde en zijn echtgenote in verhouding miniem is.

Het overwicht van de eerste geïntimeerde in de leiding van de N.V. D. volgt niet alleen hieruit, maar blijkt zich ook feitelijk te hebben gemanifesteerd. Aldus moet de tweede geïntimeerde aan de eerste geïntimeerde vragen om duidelijkheid nopens de boekhouding en de financiën van de vennootschap (stuk 3 van de tweede geïntimeerde). De afwezigheid van de eerste geïntimeerde (van beroep accountant, en bij de oprichting van de vennootschap 54 jaar, geboren op 27.11.1937 volgens de inlichtingen bekomen door de gerechtsdeurwaarder bij dagvaarding) heeft tot gevolg dat de hulp dient ingeroepen te worden van een extern deskundige (de Heer D.). De eerste geïntimeerde verbood de tweede geïntimeerde, nadat deze zijn ontslag had aangeboden, nog enige overeenkomst of verbintenis af te sluiten met wie dan ook, en stelde dat dit ontslag niet geldig was (stuk 26 en 27 van de tweede geïntimeerde).

De feitelijke leiding van de N.V. D. lag duidelijk bij de eerste geïntimeerde. De tweede geïntimeerde kon niet zonder meer vrij handelen tegen de eerste geïntimeerde in, die niet alleen de touwtjes grotendeels in handen had, maar bovendien zijn schoonvader was, die de overgrote meerderheid van de aandelen in zijn bezit had, van beroep accountant was en over de nodige know-how beschikte, en die de grootste investering had gedaan (waartegenover deze van de tweede geïntimeerde en zijn echtgenote onbeduidend waren), investering die bvb. bij faillissement of bij handelingen die het faillissement zouden kunnen uitlokken, zou verloren gaan. Zelfs een poging van de tweede geïntimeerde om zich uit de zaak terug te trekken door zijn ontslag te bekomen, mislukte. Uiteindelijk zal de eerste geïntimeerde de facto maar aanvaarden dat zijn schoonzoon zich terugtrekt op het ogenblik dat de vennootschap ontbonden wordt en de eerste geïntimeerde de functie van vereffenaar op zich neemt, om pas nadien (eindelijk) in te zien dat aangifte van faillissement de enige oplossing was.

Gezien de vermelde onmogelijkheid tot handelen van de tweede geïntimeerde, kan hij niet aansprakelijk gesteld worden voor het niet kunnen innen van de bedrijfsvoorheffing door de appellant.

Om dezelfde redenen kan hij niet beschouwd worden als de materiële dader van het eventueel misdrijf voorzien bij artikel 449 WIB/1992 in combinatie met de artikelen 86 en 90 KB-WIB/1992, of enige andere fiscale bepaling.

Voor zoveel als nodig dient te worden opgemerkt dat de appellant tevergeefs de tweede geïntimeerde ook aanspreekt op grond van zijn oprichters-aansprakelijkheid. Uit de oprichtingsakte (stuk 1 van de tweede geïntimeerde) blijkt dat alleen de eerste geïntimeerde als oprichter (van een N.V.) optrad die ten minste een derde van het kapitaal bezat, en de tweede geïntimeerde enkel gewone inschrijver was en geen oprichter (artikel 31 tweede lid Venn. W.). De tweede geïntimeerde kan derhalve niet aansprakelijk worden gesteld als oprichter.

Volgens de stukken 13 en 14 van de tweede geïntimeerde werd de alarmbelprocedure wel degelijk toegepast, doch besliste de algemene vergadering op 4.12.1993 de activiteit van de vennootschap verder te zetten, in acht genomen het businessplan van 23.11.1993 dat een aantal maatregelen voorstelde. Dat de voorgelegde stukken enkel de handtekening dragen van de tweede geïntimeerde en niet van de eerste geïntimeerde, is niet van aard ertoe te doen besluiten dat geen alarmbelprocedure werd toegepast, des te meer nu het businessplan wordt voorgelegd dat tot staving van de beslissing van de algemene vergadering moest dienen. Het voorgelegd businessplan hield voorgestelde maatregelen in. Volgens de brief van 16.10.1993 (stuk 10) heeft de tweede geïntimeerde ook een ontwerpverslag van de raad van bestuur opgesteld.

De appellant voert aan dat nooit een jaarrekening werd neergelegd door de bestuurders. Hieronder moet worden begrepen de jaarrekening die betrekking heeft op de periode van vóór de ontbinding. Vanaf de ontbinding (20.5.1994) behoorde het de vereffenaar - eerste geïntimeerde - om de jaarrekeningen neer te leggen (art. 187, 77 eerste en derde lid en 80 Venn.W.). Vanaf de faillietverklaring (31.5.1994) was dit ook niet meer de taak van de bestuurders. Het eerste boekjaar liep tot  31.12.1993 en het tweede boekjaar normalerwijze tot 31.12.1994. Slechts bij artikel 28 van de wet van 13.4.1995 (inwerkingtreding: 1.7.1996, artikel 113 van de wet van 13.4.1995) werd artikel 80 Venn.W. in die zin aangepast dat de door derden geleden schade, behoudens tegenbewijs, geacht wordt voort te vloeien uit het verzuim van neerlegging van de jaarrekening, zodat de appellant dit ten onrechte inroept. Gezien de datum van inwerkingtreding van 1.7.1996 van deze bepaling, kan deze sanctie te dezen niet toegepast worden op de geïntimeerden. In zoverre het niet neerleggen van de jaarrekening als foutief zou beschouwd worden met schade voor de appellant tot gevolg, moet wat de eerste geïntimeerde betreft worden vastgesteld dat dit geen zwaardere verplichtingen voor hem zou meebrengen, terwijl voor de tweede geïntimeerde nog steeds zijn onmogelijkheid tot handelen gestand blijft. Hetzelfde geldt ook voor de eenvoudige bankbreuk, inbreuk op artikel 489bis SWB, dat de appellant aan de geïntimeerden toeschrijft, of een eventuele kennelijke grove fout (artikel 63ter Venn.W.). Wat artikel 489bis SWB betreft moet bovendien worden opgemerkt dat het artikel 489bis SWB pas werd ingevoegd in het Strafwetboek door artikel 19 van de Faillissementswet van 8.8.1997, met inwerkingtreding op 1.1.1998, en dus nog niet van toepassing was op het ogenblik van de feiten die hier aan de grondslag van de vordering liggen.

8.
Tevergeefs wordt aan de appellant een fout verweten die erin zou bestaan dat hij gedurende het bestaan van de vennootschap geen enkele actie heeft ondernomen om de bedrijfsvoorheffing te innen en aldus bijgedragen heeft tot de schade.

De plicht tot doorstorting van de bedrijfsvoorheffing weegt op de belastingschuldige, niet op de administratie. Enig foutief gedrag van de appellant blijkt niet.

De appellant heeft de geïntimeerden gedagvaard binnen de nuttige termijn, en was ook niet gehouden voorafgaandelijk een ingebrekestelling toe te sturen. De door de geïntimeerden gevoerde uitvoerige en hardnekkige betwisting tijdens de procedure toont trouwens aan dat een voorafgaande ingebrekestelling niets zou gewijzigd hebben aan hun bedoeling de vordering te betwisten.

Na het faillissement heeft de appellant noodzakelijkerwijze (gezien een dividend werd uitbetaald door de curator) een schuldvordering ingediend.

9.
De betaling van het dividend door de curatele van de N.V. D. ten bedrage van 215.036,22 EUR zal de in het proces-verbaal van 26.6.1997 (stuk 1 van de appellant) becijferde wettelijk verschuldigde intrest en een deel van de hoofdsom hebben opgeslorpt, zodat het verschuldigde saldo enkel nog bestaat uit hoofdsom.

De appellant vordert (een niet nader gespecificeerde) gerechtelijke intrest vanaf de datum van de dagvaarding.

Gerechtelijke vergoedende intrest is verschuldigd vanaf de datum van dagvaarding op dit saldo van 325.053,99 EUR.

10.
De Wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en kosten verbonden aan de bijstand van een advocaat ( B.S. 31 mei 2007) heeft het stelsel van de gerechtskosten, waaronder dat van de rechtsplegingsvergoedingen, grondig gewijzigd. Deze wet trad, bij gebrek aan afwijkend Koninklijk Besluit, overeenkomstig zijn artikel 14, in werking op 1 januari 2008.

Hoewel het debat van deze huidige zaak reeds vóór 1 januari 2008, namelijk op 18 december 2007, werd gesloten, moet het Hof de genoemde wet van 21 april 2007 (een wet op de rechtspleging) toepassen omdat - ingevolge het beraad en de redactie van het arrest - de uitspraak vandaag pas, dus na 31 december 2007, kan worden uitgesproken (artikel 3 Ger.W.).

Het Hof stelt vast dat de partijen wat de gerechtskosten betreft, zoals momenteel, geen standpunt hebben ingenomen. Om de rechten van de verdediging van de partijen te vrijwaren, heropent het Hof ambtshalve het debat om de partijen toe te laten standpunt in te nemen over de regeling van de gerechtskosten.

OP DIE GRONDEN,

HET HOF,  rechtdoende op tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken;

Voegt de zaken 2005/AR/2087 en 2006/AR/3211 samen;

Ontvangt het hoger beroep en het incidenteel beroep;

Verklaart het hoger beroep deels gegrond;

Verklaart het incidenteel beroep ongegrond, behoudens wat de beslissing van de eerste rechter over de kosten betreft;

Bevestigt het bestreden vonnis in zoverre het uitspraak doet over de vordering van de appellant tegen de tweede geïntimeerde, zij het op een andere redengeving en met uitzondering van de beslissing over de kosten, en behoudens in zoverre het de vordering tegen de eerste geïntimeerde ontvankelijk verklaart;

Doet de bestreden beslissing voor het overige teniet, en opnieuw wijzende,

Veroordeelt de eerste geïntimeerde om te betalen aan de appellant de som van 325.053, 99 EUR, meer de gerechtelijke vergoedende intrest op dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding, zijnde 21.8.1997;

Veroordeelt de appellant tot de kosten in eerste aanleg gevallen aan de zijde van de tweede geïntimeerde, en begroot op 349,53 EUR rechtsplegingsvergoeding;

Veroordeelt de eerste geïntimeerde tot de volgende kosten gevallen in eerste aanleg aan de zijde van de appellant: 75,16 EUR vertalingskosten dagvaarding + 1/2 van de overige dagvaardingskosten, hetzij (162,82 EUR / 2 =) 81,41 EUR + 349,83 EUR rechtsplegingsvergoeding, hetzij in totaal 506,40 EUR; laat de overige kosten gevallen aan de zijde van de appellant te zijnen laste;

Laat de kosten in eerste aanleg gevallen aan de zijde van de eerste geïntimeerde te zijnen laste;

Heropent ambtshalve de debatten teneinde partijen toe te laten standpunt in te nemen over de regeling van de gerechtskosten in graad van beroep en stelt de zaak voor behandeling van dit punt op de zitting van dinsdag, 26 februari 2008 om 14u30.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, vijfde kamer, recht doende in burgerlijke zaken, op TWEEËNTWINTIG JANUARI TWEEDUIZEND EN ACHT.

Aanwezig de Heren:

A. D. M., Kamervoorzitter, Voorzitter,
G. T. en D. V., Raadsheren,
M. V., griffier.