Décision anticipée n° 2011.289 du 09.08.2011

 

Impôt sur les revenus

Etablissement stable

Avantage anormal ou bénévole

Prix de transfert

Return on sales

Frais professionnels déductibles

 

Résumé

 

La demande vise à obtenir la confirmation que lorsque X, un OA belge, applique la méthode de fixation des prix de transfert proposée, X n'est pas censé attribuer un avantage anormal ou bénévole à Y ou en recevoir, au sens des articles 26, 79 et 207, CIR 92. Le demandeur souhaite également être assuré que les frais que Y portera en compte à X, constituent des frais professionnels fiscalement déductibles comme visés à l'article 49, CIR 92.

 

La décision est publiée uniquement dans la langue dans laquelle la demande a été introduite.

 

I.        Voorwerp van de aanvraag

 

1.              De aanvraag strekt ertoe een voorafgaande beslissing te bekomen ter bevestiging van de verrekenprijsmethode die X en Y onderling hanteren, meer bepaald dat :

 

1.1.        wanneer X de voorgestelde verrekenprijsmethode toepast, X niet geacht wordt een abnormaal of goedgunstig voordeel aan Y te verlenen in de zin van het artikel 26 WIB '92;

 

1.2.        wanneer X de voorgestelde verrekenprijsmethode toepast, X niet geacht wordt een abnormaal of goedgunstig voordeel van Y te verkrijgen in de zin van de artikelen 79 en 207 WIB '92.

 

1.3.        de kosten die Y aan X zal toerekenen, fiscaal aftrekbare beroepskosten zijn zoals bepaald in artikel 49 WIB '92.

 

II.      Beschrijving van de verrichting en de partijen

 

II.A.   Beschrijving van de groep

 

2.              De groep is wereldwijd actief in de non-food sector. X is een Belgisch bijhuis van Y. Het bedrijf zette verschillende stappen om zijn concurrentiepositie in de wereldwijde industrie te verbeteren, en integreerde zijn productieprocessen van grondstoffen tot eindproducten. Dit ging gepaard met de oprichting van veel nieuwe groepsbedrijven.

 

3.              De groep maakt deel uit van een conglomeraat van bedrijven (bestaande uit een aantal subgroepen met aparte moedermaatschappijen).

 

4.              De markt voor de producten van de groep is een van de meest competitieve ter wereld wat innovatie en prijzen betreft. De verkoopmogelijkheden voor X op de Belgische markt nemen alsmaar toe dankzij de groeiende bekendheid van het merk en de betere marketing.

 

5.              De Belgische markt is afhankelijk van de import uit diverse landen. Verwacht wordt dat de markt de komende jaren weer zal groeien.

 

6.              Om effectief te concurreren in dit tijdperk van prijsconcurrentie, moeten spelers innovatieve en gedifferentieerde producten introduceren in de wereldwijde markten.

 

7.              De concurrentie wordt sterk beïnvloed door het aantal spelers en de grootte van de spelers op de markt. De markt mag dan wel redelijk toegankelijk zijn, maar de noodzaak om de kosten van investeringen in productieapparatuur, gespecialiseerd personeel en een logistieke keten terug te verdienen verhoogt de uittredingsdrempel. Dit heeft een concurrentieversterkend effect.

 

8.              De gelijkenis tussen de spelers creëert een concurrentiesituatie die gebaseerd is op het vermogen van de spelers om hun merk goed in de markt te zetten en om hun producten te differentiëren van die van andere spelers door middel van voortdurend onderzoek en ontwikkeling. Het gebeurt soms dat veel producten binnen een bepaalde productcategorie een vergelijkbaar onderliggend ontwerp hebben.

 

9.              Een producent die wil dat de consument zijn merk boven dat van een concurrent verkiest, moet de consument ervan weten te overtuigen dat zijn product superieur is in termen van prestaties en connectiviteit. De prijs is ook een belangrijk verkoopargument. Eindgebruikers, en dus kopers in de retailsector, kunnen wantrouwig worden als een bepaald product veel goedkoper is dan een vergelijkbaar product van een ander merk. Anderzijds kan een klein prijsverschil gemakkelijk een prijzenoorlog ontketenen, waardoor de marges onder druk komen te staan.

 

10.          De gegenereerde omzet is afhankelijk van de eindvraag, die meestal eerder bepaald wordt door de noodzaak om een product te vervangen dan door het verlangen om het nieuwste product te hebben. Daarom is prijsconcurrentie een belangrijkere factor dan productdifferentiatie in de aankoopbeslissing van een consument.

 

11.          Hoewel de merkbekendheid in de markt groot is, zijn klanten weinig trouw aan specifieke merken. Consumenten hebben een grote keuze. De overstapkosten voor een koper zijn laag, wat de koopkracht versterkt, hoewel de productdifferentiatie groot is.

 

12.          Daarnaast moeten consumenten een keuze hebben. Retailers proberen op deze vraag in te spelen door een aantal productlijnen te ontwikkelen. Sommige distributeurs, proberen aan deze vraag te voldoen door een reeks soortgelijke producten aan te bieden. De algemene koopkracht wordt als matig bestempeld.

 

13.          De concurrentie op de markt is hard. De sector wordt vooral gekenmerkt door voortdurende technische innovatie, gevolgd door een snelle commoditisering en felle prijsconcurrentie. De sector is zeer dynamisch, aangezien er alsmaar sneller nieuwe producten worden gelanceerd. De consument wordt alsmaar veeleisender, en bedrijven maken gebruik van nieuwe technologieën om hun concurrentievermogen op peil te houden.

 

II.B.   Beschrijving van de entiteiten van de groep

 

14.          De belangrijkste entiteit binnen de waardeketen van de groep is Z. Z is verantwoordelijk voor het strategische management van de hele groep, en dus ook voor de Benelux-markt. Daarnaast is Z verantwoordelijk voor het verbeteren van bestaande, en het ontwikkelen van nieuwe, producten en technologieën, en stuurt het de marketinginitiatieven van de hele groep aan (d.w.z. het ontwikkelen van de marketingstrategie, het opstellen van marketingrichtlijnen, etc.). Tot slot is Z ook betrokken bij de productie en ziet het toe op de kwaliteit daarvan.

 

15.          Naast het wereldwijde hoofdkantoor, heeft de groep regionale hoofdkantoren opgericht in de verschillende regio's waar het actief is.

 

16.          Het regionaal hoofdkwartier is verantwoordelijk voor de verschillende activiteiten in de regio en bepaalt de strategische doelstelling voor de regio. Het werkt onder de verantwoordelijkheid van Z en binnen het globale strategiekader dat door Z is vastgesteld. Er bestaat een functionele rapportagelijn tussen het Europese regionaal hoofdkwartier en Y.

 

III.     Bepaling van aan x toerekenbare winsten

 

III.A. Inleiding

 

17.          Overeenkomstig artikel 7, §2 van het OESO-modelverdrag zijn de winsten die aan een bijhuis moeten worden toegerekend de winsten die het bijhuis mogelijk verwacht zou worden te maken (in het bijzonder in zijn handelsbetrekkingen met andere delen van de onderneming) als het een afzonderlijke en onafhankelijke onderneming was die betrokken was bij dezelfde of gelijkaardige verrichtingen onder dezelfde of gelijkaardige voorwaarden, waarbij rekening wordt gehouden met de functies, de activa en de risico's die door de onderneming via het bijhuis en door andere delen van de onderneming respectievelijk worden vervuld, gebruikt en gedragen.

 

18.          Artikel 7, §2 van het OESO-modelverdrag bepaalt de basisregel voor de bepaling van winsten die aan een bijhuis toegerekend kunnen worden. De aanpak waarvan in die paragraaf wordt uitgegaan om te bepalen welke winsten toerekenbaar zijn aan het bijhuis bestaat er dus in om de winsten te bepalen in de veronderstelling dat het bijhuis een afzonderlijke onderneming is en dat een dergelijke onderneming onafhankelijk is van de rest van de onderneming waarvan het deel uitmaakt alsook van elke andere persoon. Het tweede deel van dezelfde veronderstelling beantwoordt aan het 'arm's length'-s dat ook van toepassing is volgens de bepalingen van artikel 9 om de winsten van verbonden ondernemingen te corrigeren.

 

19.          Het is niet de bedoeling van artikel 7, §2 van het OESO-modelverdrag om de totale winsten van de hele onderneming aan het bijhuis en haar andere delen toe te rekenen maar wel om te verzekeren dat de aan het bijhuis toerekenbare winsten bepaald worden alsof het bijhuis een afzonderlijke onderneming was.

 

20.          De toerekening van de winsten aan een bijhuis vloeit voort uit de berekening van de winsten (of verliezen) van al zijn activiteiten inclusief transacties met onafhankelijke ondernemingen, transacties met verbonden ondernemingen en handelsbetrekkingen met andere delen van de onderneming. Deze analyse houdt twee stappen in:

 

20.1.    Eerst moet een functionele en een feitenanalyse uitgevoerd worden overeenkomstig de OESO-richtlijnen om een correcte hypothese te kunnen opstellen over het bijhuis en de rest van de onderneming, alsof deze verbonden ondernemingen waren die elk functies vervullen, activa bezitten en/of gebruiken, risico's dragen en handelsbetrekkingen aangaan met elkaar en transacties met andere verbonden en niet-verbonden ondernemingen. In deze eerste stap moet de functionele en feitenanalyse de activiteiten en verantwoordelijkheden van het bijhuis identificeren die van economische betekenis zijn; en

 

20.2.    in de tweede stap wordt de vergoeding van eventuele handelsbetrekkingen tussen de hypothetische ondernemingen bepaald door bij analogie de verrekenprijs methodologie die in de OESO-richtlijnen uiteengezet zijn toe te passen m.b.t. de door de hypothetische onderneming vervulde functies, gebruikte activa en gedragen risico's.

 

III.B. Stap 1: Functionele analyse

 

21.          Om het 'arm's length'-karakter van intragroepverrichtingen te kunnen vaststellen is een analyse van de functies, risico's en (zowel materiële als immateriële) activa die door de partijen die betrokken zijn bij transacties tussen verbonden partijen respectievelijk vervuld, gedragen en gebruikt worden, van essentieel belang. Deze analyse is belangrijk om de aard van de betrokken vennootschap te evalueren en om een billijke beloning voor de activiteiten te bepalen. De volgende paragrafen omvatten de analyse van de functies, risico's en activa van X en Y en de gelieerde productie-entiteiten (inclusief de moedervennootschap Z) wat betreft hun handelsbetrekkingen binnen de groep.

 

22.          De analyse van de door X, Y en Z vervulde functies, gedragen risico's en gebruikte activa is gebaseerd op interviews met sleutelfiguren binnen de organisatie van X en het bestuderen van door de groep verschafte informatie.

 

          III.B.1. Analyse van de vervulde functies

 

23.          De onderhavige functionele analyse neemt de functies in aanmerking die vervuld worden door het personeel van heel Y inclusief X's 'people functions'. Verder probeert de funcionele analyse het (eventuele) belang te beoordelen van de rol die X's 'people functions' spelen bij het maken van de bedrijfswinsten.

 

          III.B.1.1. Bedrijfsstrategie

 

24.          Z vervult de strategische beheersfunctie voor de hele groep. De wereldwijde strategie is om marktleider te worden in de verschillende productcategorieën waarin het actief is. Als dusdanig bepaalt Z ook de strategie voor Y voor de Benelux markt (en dus onrechtstreeks voor X wat betreft de Belgische en Luxemburgse markt). De succesvolle implementatie van deze strategie houdt verschillende stappen in, zoals de voorbereiding van de marktstrategie, de merknaam en het imago zowel als de productie en succesvolle verkoop en promotie van de producten in de respectieve gebieden (inclusief de markt in de Benelux).

 

25.          Y stelt, met de steun van X, zijn eigen strategie op voor het komende boekjaar overeenkomstig de groeps- en regionale strategie zoals die door Z en het regionaal hoofdkwartier gedefinieerd zijn. Zij leggen onderling een aantal richtlijnen vast over wat het verwachte verkoopvolume en de verwachte verkoopmarge van elke dochteronderneming zouden moeten zijn. Op basis van deze richtlijnen volgen de verschillende dochterondernemingen een procedure voor budgetplanning voor het komende boekjaar en zullen ze een verkoop-en-budgetplan opstellen.

 

26.          De kosten die verbonden zijn aan managementondersteuningsdiensten die door het regionaal hoofdkwartier aan Y en X geleverd worden alsook de kosten die verbonden zijn aan de managementondersteuningsdiensten die door Y aan X geleverd worden, worden door Y aan X toegerekend. Meer informatie over de kostentoerekeningsmethoden volgt hierna.

 

          III.B.1.2. Productonderzoek en -ontwikkeling

 

27.          De functie O&O is verantwoordelijk voor de verbetering van bestaande producten en de ontwikkeling van nieuwe producten en technologieën. Z verricht O&O om competitief te kunnen blijven in de huidige snel veranderende markt. Dit kan aangetoond worden door het feit dat Z grote investeringen doet in onderzoek. Naast het ontwikkelen van nieuwe producten houdt Z zich ook bezig met de constante verbetering/ontwikkeling van bestaande producten.

 

28.          Behalve Z zijn verschillende andere groepsentiteiten betrokken bij onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten. Binnen X werden belangrijke 'people functions' geïdentificeerd die onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten uitoefenen. Bijgevolg is de betrokkenheid van X bij de onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten beperkt tot het doen van suggesties om te verzekeren dat de producten voldoen aan de vereisten van de Belgische en Luxemburgse markt. Dergelijke suggesties worden enkel gedaan in het geval dat het (vanuit een economisch perspectief) zinvol is om een product voor slechts één enkele markt te differentiëren.

 

          III.B.1.3. Productie- en kwaliteitscontrole

 

29.          De productiefunctie omvat verschillende activiteiten, zoals productieplanning, de aankoop en opslag van grondstoffen, de productie van afgewerkte producten, de opslag van afgewerkte producten en het transport ervan naar de klant. Z en andere productie-entiteiten van de groep produceren. Het is echter Z dat toeziet op de productie van deze producten alsook de procedures en processen bepaalt die nodig zijn om te verzekeren dat de producten voldoen aan de kwaliteitsnormen.

 

30.          Om te garanderen dat de producten voldoen aan de kwaliteitsnormen zijn verschillende procedures voor kwaliteitscontrole van toepassing. Een eerste kwaliteitscontrole wordt uitgevoerd door de productie-entiteiten. Wanneer de producten door de productie-entiteiten aan Y geleverd zijn, zal deze laatste verantwoordelijk zijn voor het uitvoeren van een visuele controle van de producten. Deze visuele controle houdt onder meer in dat de verpakking van de producten gecontroleerd wordt op zichtbare fouten. Als de verpakking van de producten beschadigd is, zullen de producten, indien mogelijk, opnieuw verpakt worden door Y en (rechtstreeks of met de steun van X) aan de klant verkocht worden. Wat betreft de eerste batch van een nieuw product dat door de productie-entiteit aan Y geleverd wordt, voert deze laatste een grondige controle uit om na te gaan of de producten voldoen aan de nodige kwaliteitsnormen. Y doet een beroep op een onafhankelijke logistieke dienstverlener (zie'transport') om deze kwaliteitscontroles uit te voeren.

 

31.          Binnen X werden geen belangrijke 'people functions' geïdentificeerd die bij de productie- en kwaliteitscontroleactiviteiten betrokken zijn.

 

          III.B.1.4. Marketing

 

32.          De marketinginitiatieven voor de hele groep worden door Z gestuurd. Bijgevolg werkt Z de marketingstrategie en -richtlijnen van de groep uit die het globale reclamebeleid, merkbeleid en de richtlijnen m.b.t. de opmaak van het logo vastleggen. Het regionaal hoofdkwartier ondersteunt de marketinginitiatieven van Z en helpt bij de uitvoering en aanpassing van strategieën voor de Europese markt. Hierbij zouden richtlijnen toegepast moeten worden om te verzekeren dat er een consistente toepassing is in alle Europese entiteiten. Het regionaal hoofdkwartier doet ook marktonderzoek, inclusief de analyse van feedback van klanten en andere 'market intelligence', waarover het dan terugkoppelt naar Z.

 

33.          De marketingafdeling binnen Y is, wat betreft de Benelux markt, verantwoordelijk voor het opstellen van een marketingstrategie, het voorbereiden van en toezien op een marketingplan en -budget, het formuleren van het concept van het merk en imago en het ontwikkelen van reclame die aangepast is aan de Nederlandse, Belgische en Luxemburgse markt. In dit opzicht ondersteunt Z Y door het te voorzien van marketingmateriaal, catalogi, brochures en andere relevante productinformatie. Bovendien is Y verantwoordelijk voor de verspreiding van reclamemateriaal, het lanceren van promoties en de ondersteuning van de uitvoering van marktonderzoeken.

 

34.          De 'people functions' binnen X zijn verantwoordelijk voor het uitvoeren van de marketingstrategie die door Y is opgesteld (waarbij rekening wordt gehouden met Z's richtlijnen en strategieën) op de Belgische en Luxemburgse markt. In dit opzicht maakt X gebruik van bepaalde marketingkanalen.

 

35.          Hierbij dient te worden opgemerkt dat Y over een beperkte bevoegdheid beschikt om onafhankelijk te beslissen over reclameformules (bv. wanneer reclamebrochures samen met handelspartners tot stand komen) en Z's richtlijnen te allen tijde dient te volgen (bv. opmaak van het logo). Marktonderzoeksactiviteiten worden centraal uitgeoefend door Y met gebruik van een derde-marktonderzoeksbureau.

 

36.          Daarnaast ondersteunt Y's marketingafdeling ook X's verkoopafdeling bij het bepalen van een geschikte verkoopprijs voor de verschillende producten die worden verkocht op de Belgische en Luxemburgse markt.

 

37.          De marketingkosten die verband houden met de Belgische en Luxemburgse markt worden door Y aan X toegerekend.

 

          III.B.1.5. Verkoop

 

38.          Y en X runnen vijf verkoopafdelingen. Y's verkoopafdelingen bepalen hun eigen productmix in overleg met Z, op basis van procedures voor jaarlijkse strategische planning. X's verkoopafdelingen helpen Y bij het bepalen van de geschikte productmix voor de Belgische en Luxemburgse markten en de daaropvolgende verkoop van die producten op de Belgische en Luxemburgse markt.

 

39.          De verkoopafdelingen binnen X selecteren ook de verschillende distributiekanalen waarlangs producten van het merk verkocht worden en onderhandelen met elke klant over prijzen en kortingen, rekening houdend met de richtlijnen zoals die tussen Y en Z overeengekomen zijn. De verkoopactiviteiten zijn in de eerste plaats gericht op het verhogen van het marktaandeel, overeenkomstig de globale groepsstrategie. Als X producten tegen een lagere prijs wil verkopen dan degene die overeengekomen is tussen Y en Z, is in eerste instantie voorafgaande toestemming van Y nodig. Y zal vervolgens de toestemming van Z vragen.

 

40.          Wat betreft de Belgische en Luxemburgse markt verdeelt X de producten via de distributiekanalen. X verkoopt dus niet rechtstreeks aan eindgebruikers (d.i. de uiteindelijke gebruiker).

 

41.          Elke verkoopafdeling stelt een aantal verkoopmanagers tewerk die verantwoordelijk zijn voor de dagelijkse contacten met de (potentiële) klanten (key account managers en account managers). Key account managers beheren de relatie met nationale klanten terwijl de account managers verantwoordelijk zijn voor kleinere, regionale klanten. De (key) account managers worden op hun beurt ondersteund door de field sales managers en de marketingafdeling. De verkoopafdeling wordt ook ondersteund door het technisch personeel dat haar helpt wat betreft technische aspecten in haar communicatie met klanten.

 

42.          Op basis van de bovenstaande omschrijving kan besloten worden dat Y de verkoopactiviteiten voor de hele Beneluxregio leidt. Daarbij wordt Y ondersteund door X's verkoopafdeling wat betreft de verkoop op Belgische en Luxemburgse markten.

 

          III.B.1.6. Opslag van goederen/voorraadbeheer

 

43.          In eerste instantie worden alle aankopen (zowel voor Y als X) door Y in eigen naam gedaan. De voorraden voor handelsgoederen worden volledig in het land van Y aangehouden. Y houdt een bepaald voorraadniveau aan om leveringen aan klanten op de Nederlandse, Belgische en Luxemburgse markten te verzekeren. Aangezien Y geen geschikte opslagplaats heeft, gebruikt het externe opslagplaatsen om de goederen op te slaan. Dit heeft als gevolg dat X geen voorraden van afgewerkte producten heeft. De verkoopafdeling binnen Y (met de steun van X voor de Belgische en Luxemburgse markten) is verantwoordelijk voor het bepalen van de verwachte vraag en van periodieke kwantitatieve prognoses die door Z en de andere producenten in de groep voorzien dienen te worden. De verwachte vraag wordt bepaald op basis van een 'rolling-forecast'-model (voortschrijdende prognoses). Dit model haalt zijn informatie uit een combinatie van prognoses die voorzien zijn door de klanten en de huidige verkoop.

 

44.          Y handhaaft strikte richtlijnen voor voorraadniveaus en voorraadomloopsnelheid. Voorraadbeheer wordt binnen de supply chain als een belangrijke factor beschouwd. Een nauwkeurig voorraadbeheer resulteert in een beperking van verliezen, veroudering en risico's die verband houden met een ineenstuiking van de markt.

 

45.          Om een goed voorraadbeheer te verzekeren staat de logistieke afdeling van Y dagelijks in contact met Z's exportmanagers. De producten die bestemd zijn voor de Belgische en Luxemburgse markt zowel als de opslagkosten worden door Y aan X toegerekend.

 

          III.B.1.7. Transport

 

46.          Y ontvangt zijn producten van Z en andere producenten onder C.I.P.-opslagvoorwaarden (carriage and insurance paid). Y regelt en betaalt het transport van de opslagplaats naar de klanten onder D.D.P.-voorwaarden (Carriage to be arranged by the seller). Het eigenlijke transport, de opslag en kwaliteitscontrole van de producten zijn uitbesteed aan logistieke dienstverleners. De logistieke afdeling van Y is verantwoordelijk voor het toezicht op de inkomende en uitgaande productstromen en werkt samen met de logistieke dienstverlener en interne contactpersonen zoals de verkoopondersteunende afdeling en productmanagers van de verkoopafdelingen binnen Y en X.

 

47.          De transportkosten die verbonden zijn aan producten die bestemd zijn voor de Belgische en Luxemburgse markt worden door de onafhankelijke logistieke dienstverlener rechtstreeks aan X gefactureerd.

 

          III.B.1.8. Dienst na verkoop

 

48.          X is verantwoordelijk voor het voorzien van de nodige ondersteuning na verkoop aan zijn klanten. Aangezien X geen producten rechtstreeks aan eindgebruikers verkoopt, is het eerste aanspreekpunt voor eindgebruikers doorgaans de kleinhandel waar het product werd aangekocht. Het niveau van ondersteuning na verkoop hangt gewoonlijk af van het type product.

 

49.          De kosten die verband houden met herstellingen van producten die onder garantie vallen, worden door X gedragen. Producten die onder garantie vallen en die niet hersteld kunnen worden, worden ofwel vervangen, ofwel terugbetaald door X. In geval van 'epidemic failures' (d.w.z. wanneer er door ontwerp- of productiefouten meer defecten voorkomen dan gemiddeld) of producten die defecten vertonen door fouten in het productieproces, zullen de kosten door Z en de productie-entiteiten van de groep gedragen worden. Er moet worden opgemerkt dat X steeds overeenkomsten sluit met zijn klanten (namelijk kleinhandelaars /ketens) en dus nooit met de eindgebruiker.

 

          III.B.1.9. Financiën en administratie

 

50.          X is verantwoordelijk voor zijn eigen financiën en administratie maar dient binnen richtlijnen en aanwijzingen die door Y gegeven zijn te blijven. Y dient op zijn beurt de richtlijnen en aanwijzingen van Z na te leven. Op die manier voorziet X in de administratieve functie (inclusief de boekhouding, juridisch basiswerk en kantooradministratie) die verband houdt met zijn eigen activiteiten. Bij het uitoefenen van deze activiteiten wordt X ondersteund door Y's finance- en administratieafdeling. De administratieve verwerking van lonen en juridische adviesverlening worden uitbesteed aan derden-dienstverleners.

 

          III.B.2. Analyse van de gedragen risico's

 

51.          Nadat de belangrijke 'people functions' binnen X geïdentificeerd zijn, is het nodig om de risico's te identificeren waarvoor de van betekenis zijnde 'people functions' die voor het dragen van deze risico's relevant zijn, uitgeoefend worden door het personeel van het bijhuis.

 

          III.B.2.1. Productrisico

 

52.          Z en de productie-entiteiten van de groep hebben de verantwoordelijkheid om de producten in overeenstemming met de productspecificaties en kwaliteitsnormen te produceren. Z en de productie-entiteiten van de groep dragen het risico dat verbonden is aan producten die niet aan die specificaties en normen voldoen. Hieruit volgt dat kosten die verband houden met producten die door Z en de productie-entiteiten van de groep geproduceerd zijn die niet voldoen aan de specificaties en normen, door Z en de productie-entiteiten van de groep gedragen worden.

 

          III.B.2.2. O&O-risico

 

53.          Het voornaamste risico dat verbonden is aan activiteiten van O&O bestaat erin dat door Z gemaakte kosten mogelijk niet het verwachte economische rendement opleveren. Het O&O-risico wordt volledig gedragen door Z.

 

          III.B.2.3. Marktrisico

 

54.          Marktrisico doet zich voor wanneer een entiteit te maken krijgt met nadelige verkoopomstandigheden zoals harde concurrentie, marktinstabiliteit of de onmogelijkheid om producten of diensten naar behoren te positioneren. Bij de analyse van het marktrisico dienen zowel het verkoopvolumerisico als het prijsrisico in aanmerking genomen te worden. Het verkoopvolumerisico houdt verband met schommelingen in volumes die op de markt verkocht worden en het prijsrisico houdt verband met schommelingen in prijsniveaus.

 

55.          X is als distributeur actief in een erg competitieve markt, wat ook een druk op de verkoopprijzen meebrengt. Bijgevolg loopt X een zeker marktrisico, in het bijzonder op korte termijn. X tracht dit kortetermijnmarktrisico te beheren door de verkoopprognoses nauwlettend op te volgen. Op lange termijn wordt het marktrisico gedeeld met Z omdat Z, omwille van zijn productie-infrastructuur, minder goed kan omgaan met de veranderende marktomstandigheden dan X. Dit kan aangetoond worden door het feit dat een daling van de marktvraag naar de producten het aankoopvolume van X en Y bij Z ook zal verminderen als gevolg waarvan de hoeveelheid van de geproduceerde goederen zal dalen.

 

          III.B.2.4. Garantierisico

 

56.          Het garantierisico houdt in dat er verliezen opgelopen worden als gevolg van de afwikkeling van garantieclaims wanneer een product niet voldoet aan de verwachtingen van de afnemers/consumenten of wanneer een product lichamelijke schade toebrengt aan een gebruiker (d.i. productaansprakelijkheid).

 

57.          X verzekert dat aan de verkochte producten de juiste gebruikershandleidingen en beschrijven in de lokale taal toegevoegd worden. Bijgevolg draagt X het risico van verliezen die voortvloeien uit verkeerd vertaalde handleidingen. Daarnaast draagt X ook het garantierisico op verkochte goederen. X boekt een reserve voor garanties tegen het standaardpercentage voor boekwaardevermindering (d.w.z. producten die defecten vertonen tijdens de garantieperiode). Het garantierisico dat door X gedragen wordt, is in de praktijk beperkt omdat Z en de productie-entiteiten garantieclaims dekken die te wijten zijn aan fouten in het productieproces of in geval van 'epidemic failures'.

 

          III.B.2.5. Voorraadrisico

 

58.          Het voorraadrisico houdt het risico in verliezen op te lopen die samenhangen met het aanhouden van de productvoorraad. De opgelopen verliezen kunnen verband houden met veroudering, krimping of ineenstuiking van de markt.

 

59.          Zoals hierboven reeds vermeld wordt nauwkeurig toegezien op het voorraadbeheer en daarom zijn de voorraadrisico's die verband houden met verliezen, veroudering en ineenstuiking van de markt beperkt. Kosten die samenhangen met een 'downgrade' (i.e. waardevermindering) van de voorraad doordat de goederen (bij het manipuleren) beschadigd zijn, worden tussen Y en X verdeeld.

 

          III.B.2.6. Risico van dubieuze debiteuren

 

60.          In het geval dat juridische entiteiten verkopen aan derden zal het risico gedragen worden door de facturerende juridische entiteit. In het geval van verkoop binnen entiteiten van de vennootschap zijn dubieuze debiteuren theoretisch van aard. In het onderhavige geval wordt aan klanten gefactureerd door X, wat meebrengt dat het risico van dubieuze debiteuren gedragen wordt door X. Dit risico van dubieuze debiteuren lijkt op basis van X's ervaring echter beperkt te zijn. Bovendien is X tot een bepaald bedrag verzekerd tegen risico's.

 

          III.B.2.7. Wisselkoersrisico

 

61.          Wisselkoersrisico bestaat als de handelswinsten van Y op een nadelige of voordelige manier beïnvloed worden door veranderingen in de wisselkoersen omdat de aankopen (of verkopen) uitgedrukt zijn in vreemde valuta's.

 

62.          De meeste producten worden aan Y gefactureerd in euro. Aangezien Y zelf aan zijn klanten factureert in euro, loopt de vennootschap slechts een beperkt wisselkoersrisico.

 

          III. B. 3. Analyse van de gebruikte activa

 

63.          De onderstaande paragrafen geven een overzicht van de materiële en immateriële activa die toegerekend worden aan X (als die er zijn) waarvoor de belangrijke 'people functions' die voor het bezit van de activa relevant zijn, uitgeoefend worden door personeel van X.

 

          III.B.3.1. Materiële activa

 

64.          X bezit/leaset de materiële activa die nodig zijn om zijn distributiefunctie uit te voeren. Z bezit aanzienlijke materiële activa die verband houden met de producten die het produceert en verkoopt aan onder andere Y. Materiële activa omvatten de installaties en de uitrusting die gebruikt worden voor de uitgeoefende functies die verband houden met productie en onderzoek en ontwikkeling.

 

          III.B.3.2. Immateriële activa

 

65.          Z bezit de immateriële activa die verband houden met de producten. Deze omvatten de patenten en knowhow die samenhangen met de ontwikkeling en productie van deze producten. Daarnaast bezit Z alle handelsmerken, handelsnamen, en patenten die geregistreerd zijn als gevolg van de ontwikkeling en marketing van producten.

 

66.          X bezit de klantenlijst maar aangezien een klantenlijst niet beschouwd kan worden als een beschermd intellectueel actief, kan besloten worden dat X geen intellectuele eigendom bezit behalve immateriële activa die verband houden met routinemarketing.

 

          III.B.4. Analyse van het toegerekende kapitaal

 

67.          Ondernemingen hebben kapitaal nodig om hun dagelijkse bedrijfsactiviteiten te financieren en om de risico's te dragen die samenhangen met de lopende activiteiten (bv. markt- of kredietrisico). Het uitgangspunt voor de toerekening van kapitaal is dat, volgens het 'arm's length'-principe, een bijhuis over voldoende kapitaal dient te beschikken voor het ondersteunen van de functies die het uitoefent, de activa waarvan het de economische eigenaar is en de risico's die het draagt.

 

68.          Er  werd door Y voldoende kapitaal toegerekend aan X om de door X uitgeoefende functies en gedragen risico's en de activa die X bezit te ondersteunen wat betreft zijn distributieactiviteiten voor de Belgische en Luxemburgse markt.

 

          III.B.5. Besluit: kenschetsing van de functies

 

69.          Op basis van de bovenstaande functionele en feitenanalyse kan besloten worden dat Y routinefuncties uitoefent op het vlak van distributie, marketing en dienst na verkoop. Daarbij kan Y rekenen op de ondersteuning van Z op het vlak van verkoop en marketing. Wat betreft de verkoop van de producten op de Belgische en Luxemburgse markt wordt Y ondersteund door X. Dit houdt in dat X Y ondersteunt bij de verwezenlijking van de verkoop- en marketingdoelstellingen voor de Belgische en Luxemburgse markt zoals die door Y en Z onderling bepaald zijn. Bij de uitoefening van zijn activiteiten voor de Belgische en Luxemburgse markt draagt X beperkte risico's aangezien de meerderheid van de risico's door ofwel Z ofwel Y gedragen wordt. De belangrijkste risico's die door X gedragen worden zijn het marktrisico zowel als de risico's die samenhangen met producten die defecten vertonen tijdens de garantieperiode (en wanneer dit niet te wijten is aan Z of andere productie-entiteiten van de groep). X oefent voornamelijk uitvoerende activiteiten uit ten gunste van/onder het toezicht van Y. Gezien wat voorafgaat, kan X worden gekwalificeerd als een routinedistributeur met beperkte risico's waarvoor het een routineomzet zou moeten verdienen.

 

III.C. Stap 2: Selectie van de meest aangewezen verrekenprijsmethode om X te vergoeden

 

          III.C.1. Inleiding

 

70.          De keuze van de meest aangewezen verrekenprijsmethode is er altijd op gericht om de meest gepaste methode voor een welbepaald geval te vinden. Daarom moet men in het selectieproces rekening houden met de respectieve sterke en zwakke punten van de door de OESO erkende methoden, de geschiktheid van de methode in het licht van verbonden transacties, in het bijzonder bepaald door middel van een functionele analyse, de beschikbaarheid van betrouwbare informatie die nodig is voor de toepassing van de gekozen methode en/of andere methoden, alsook de vraag in welke mate verbonden transacties en vrijemarkttransacties vergelijkbaar zijn, met inbegrip van de betrouwbaarheid van op vergelijkbaarheid gerichte aanpassingen die mogelijk nodig zijn om (materiële) verschillen ertussen weg te werken.

 

          III.C.2. De OESO-richtlijnen

 

71.          In juli 1995 heeft de OESO de OESO-richtlijnen gepubliceerd. De OESO-richtlijnen worden wijd en zijd als gezaghebbende leidraad inzake op verrekenprijzen betrekking hebbende aangelegenheden erkend door zowel belastingplichtigen als belastingautoriteiten, en dat in OESO-lidstaten zowel als daarbuiten. Naar aanleiding van de publicatie van de OESO-richtlijnen hebben heel wat OESO-lidstaten nieuwe wet- of regelgeving aangenomen, of ze zijn volop bezig dat te doen.

 

72.          De publicatie van de OESO-richtlijnen is grotendeels het gevolg van veranderingen in de reglementering inzake verrekenprijzen die in de VS van toepassing is. Door die veranderingen kwam voor het berekenen van verrekenprijzen het accent, meer dan vroeger, te liggen op winst gebaseerde methoden, veeleer dan op de traditionele transactiemethoden (zoals de 'resale price'-methode), die in het OESO-rapport van 1979 werden beklemtoond. De OESO-richtlijnen waren bedoeld om de kloof te dichten tussen de nieuwe regels in de VS en de meer traditionele methoden die veelal in Europa gehanteerd werden, en om te voorzien in een algemeen kader voor de uitwerking van fiscale regels in verschillende landen.

 

73.          OESO-lidstaten worden door de OESO aangemoedigd om de OESO-richtlijnen te volgen in hun benadering van de verrekenprijsproblematiek in eigen land. Belastingplichtigen worden evenzo aangemoedigd om de OESO-richtlijnen te gebruiken om te beoordelen of hun verrekenprijzen voldoen aan de 'arm's length'-norm.

 

74.          In het algemeen strekken de OESO-richtlijnen ertoe in een leidraad te voorzien voor wanneer een belastingadministratie in het verleden teruggaat om een welbepaalde prijsstelling aan een kritisch onderzoek te onderwerpen. In de OESO-richtlijnen wordt evenwel erkend dat het bepalen van verrekenprijzen geen exacte wetenschap is maar een grote oordeelkundigheid van zowel de belastingadministratie als de belastingplichtige vergt.

 

          III.C.2.1. De 'arm's length'-norm

 

75.          De 'arm's length'-norm is het internationale principe dat OESO-lidstaten in acht dienen te nemen om verrekenprijzen voor fiscale doeleinden te bepalen. Het principe wordt in Artikel 9 van het OESO-modelverdrag als volgt omschreven:

 

          "Indien ... tussen ondernemingen in hun handelsbetrekkingen of financiële betrekkingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd, die afwijken van die welke zouden worden overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen, mag winst die een van de ondernemingen zonder deze voorwaarden zou hebben behaald, maar ten gevolge van die voorwaarden niet heeft behaald, worden begrepen in de winst van die onderneming en overeenkomstig worden belast."

 

76.          Met andere woorden: de modaliteiten, voorwaarden en prijsstelling van transacties tussen verbonden ondernemingen dienen dezelfde te zijn als degene die toegepast zouden worden op derden die tot soortgelijke transacties overgaan.

 

77.          De OESO-richtlijnen vermelden dat, indien de relevante voorwaarde van de verbonden transactie (bv. prijs of marge) binnen het 'arm's length' interval ligt, de belastingadministratie geen aanpassingen hoeft aan te brengen. De OESO-richtlijnen erkennen dat het in bepaalde omstandigheden aanvaardbaar kan zijn een aantal transacties in hun geheel te beoordelen in plaats van afzonderlijk.

 

78.          De toepassing van het 'arm's length'-principe is algemeen gesteld gebaseerd op een vergelijking van de voorwaarden in een verbonden transactie met de voorwaarden in transacties tussen onafhankelijke partijen. Willen zulke vergelijkingen nuttig zijn, dan moeten de economisch relevante kenmerken van de vergeleken situaties voldoende vergelijkbaar zijn. 'Vergelijkbaar zijn' betekent dat:

 

78.1.    geen enkele van de verschillen (indien die er zijn) tussen de vergeleken situaties de voorwaarden die in de methode worden onderzocht (i.e. prijs of marge) materieel kan beïnvloeden; of

 

78.2.    voldoende nauwkeurige aanpassingen kunnen worden aangebracht teneinde de materiële gevolgen van dergelijke verschillen weg te werken.

 

79.          Om aan de 'arm's length'-norm te voldoen, volstaat het dat het resultaat van een verbonden belastingplichtige binnen het resultateninterval ligt dat bepaald is aan de hand van de resultaten van twee of meer vergelijkbare vrijemarkttransacties. Deze begrippen 'resultaten', 'vergelijkbaarheid' en 'interval' zijn van kritiek belang voor de toepassing van de 'arm's length'-norm. De OESO-richtlijnen zijn ook van toepassing op transacties tussen hoofdkantoren en bijhuizen (i.e. transacties binnen één juridische entiteit).

 

          III.C.2.2. Gebruik van buitenlandse vergelijkingspunten

 

80.          Er wordt verwezen naar het feit dat, bij het bepalen van de mate van vergelijkbaarheid, men een inzicht moet verwerven in hoe niet-verbonden partijen potentiële transacties evalueren, en dat die onafhankelijke ondernemingen, wanneer ze de voorwaarden van een potentiële transactie evalueren, doorgaans de transactie zullen vergelijken met de andere opties die realistisch beschouwd voor hen voorhanden zijn.

 

81.          De OESO-richtlijnen beklemtonen vergelijkbaarheid als een uitermate belangrijke factor in elke verrekenprijsanalyse. De geografische markt is een van de economische omstandigheden die op de vergelijkbaarheid een invloed kunnen hebben. De OESO-richtlijnen vermelden dat, in gevallen waar gelijksoortige verbonden transacties door een multinationale groep verricht worden en waar de economische omstandigheden in die landen in realiteit redelijk homogeen zijn, het voor een multinationale onderneming aangewezen kan zijn te steunen op een vergelijkbaarheidsanalyse waar meerdere landen in bekeken worden teneinde haar verrekenprijsbeleid ten aanzien van die groep van landen te onderbouwen.

 

          III.C.2.3. Evaluatie van interne vergelijkingspunten

 

82.          Volgens de OESO-richtlijnen is een vergelijkbare vrijemarkttransactie een transactie tussen twee onafhankelijke partijen die vergelijkbaar is met de verbonden transactie die onderzocht wordt. Er zijn daarbij twee mogelijkheden: ofwel is het een vergelijkbare transactie tussen één bij de verbonden transactie betrokken partij en één onafhankelijke partij ('intern vergelijkingspunt') ofwel is het een vergelijkbare transactie tussen twee onafhankelijke partijen die geen van beide betrokken partij bij de verbonden transactie zijn ('extern vergelijkingspunt').

 

83.          De OESO-richtlijnen bevelen aan de bestaande interne vergelijkingspunten (indien die er zijn) te evalueren. Deze stap wordt aanbevolen omdat interne vergelijkingspunten een meer rechtstreeks en nauwer verband met de onderzochte transactie kunnen vertonen dan externe vergelijkingspunten .

 

84.          Bij het beoordelen van de betrouwbaarheid van een methode zijn de twee belangrijkste factoren waarmee men rekening moet houden (i) de mate van vergelijkbaarheid tussen de verbonden transacties en de vrijemarkttransacties en (ii) de volledigheid en nauwkeurigheid van de beschikbare gegevens. Omdat het selecteren van de meest aangewezen methode een toetsing van relatieve waarde inhoudt, wordt een methode die mogelijk niet perfect is, niet verworpen tenzij kan worden aangetoond dat een andere methode betrouwbaarder is of een betere raming van een 'arm's length' resultaat geeft.

 

85.          De OESO-richtlijnen erkennen ook dat vergelijkingen van verbonden transacties van een belastingplichtige met andere verbonden transacties die door dezelfde of een andere multinationale groep verricht worden, voor de toepassing van het 'arm's length'-principe irrelevant zijn; volgens de OESO-richtlijnen mag een belastingadministratie ze dus niet gebruiken als grondslag voor een verrekenprijsaanpassing en mag een belastingplichtige ze niet gebruiken om zijn verrekenprijzen te onderbouwen.

 

86.          Bij het uitvoeren van de onderliggende analyse werd gezocht naar al dan niet exacte interne vergelijkingspunten om te voldoen aan de vereisten die door de OESO-richtlijnen opgelegd worden. Voor de tussen groepsondernemingen aangegane transacties die binnen het bestek van deze rulingaanvraag vallen, zijn geen interne vergelijkingspunten beschikbaar binnen X of Y. X en Y kopen geen vergelijkbare producten aan bij niet-verbonden partijen en Z doet voor de verkoop van producten geen beroep op onafhankelijke partijen die vergelijkbaar zijn met X en Y.

 

          III.C.2.4. Bepaling van beschikbare bronnen van externe vergelijkbare gegevens

 

87.          De OESO-richtlijnen erkennen dat er verschillende informatiebronnen zijn die gebruikt kunnen worden om potentiële externe vergelijkingspunten te identificeren. Een courante informatiebron wordt gevormd door commerciële gegevensbanken ('databases'), die ontwikkeld zijn door redacteuren die jaarrekeningen die door ondernemingen bij de bevoegde overheidsinstanties neergelegd zijn bijeenbrengen om ze aan te bieden in een elektronisch formaat dat geschikt is voor opzoekingen en statistische analyse.

 

88.          Bij het uitvoeren van de onderliggende analyse en gelet op de transactionele focus van de verrekenprijsmethoden werd eerst gezocht naar transactionele gegevens van derden. Er werd echter geen informatie gevonden over prijzen die door derden-distributeurs aangerekend worden. Zodoende zijn geen van derden afkomstig zijnde transactionele vergelijkingspunten geïdentificeerd.

 

89.          Bij gebrek aan van derden afkomstig zijnde transactionele vergelijkingspunten is gebruik gemaakt van een commerciële gegevensbank om externe vergelijkingspunten te identificeren. Een beschrijving van die gegevensbank is terug te vinden in het benchmarkingrapport voor distributieactiviteiten dat als bijlage aan deze rulingaanvraag is toegevoegd.

 

          III.C.3. Evaluatie van mogelijke verrekenprijsmethoden

 

90.          De verrekenprijsmethoden die in de OESO-richtlijnen beschreven worden, zijn analyse-instrumenten die ontworpen zijn om het 'arm's length' karakter van verrekenprijsresultaten tussen verbonden partijen te onderzoeken. Geen enkele methode is op zichzelf juist of verkeerd voor een gegeven reeks van feiten en omstandigheden. De keuze van de meest aangewezen methode voor het bepalen van het 'arm's length' karakter van een verbonden transactie is veeleer gebaseerd op een bepaling van de methode die, rekening houdend met de feiten en omstandigheden van de onderzochte transactie, de betrouwbaarste maatstaf voor of beste raming van een 'arm's length' resultaat oplevert. Hierna wordt nagegaan in hoeverre de verschillende verrekenprijsmethoden geschikt zijn.

 

          III.C.4. Keuze van de meest aangewezen verrekenprijsmethode

 

91.          Zoals hierboven vermeld, zijn bij het beoordelen van de betrouwbaarheid van een methode de twee belangrijkste factoren waarmee men rekening moet houden (i) de mate van vergelijkbaarheid tussen de verbonden transacties en de vrijemarkttransacties en (ii) de volledigheid en nauwkeurigheid van de beschikbare gegevens. Omdat het selecteren van de meest aangewezen methode een toetsing van relatieve waarde inhoudt, wordt een methode die mogelijk niet perfect is, niet verworpen tenzij kan worden aangetoond dat een andere methode betrouwbaarder is of een betere raming van een 'arm's length' resultaat geeft.

 

92.          Om te voldoen aan de transactionele vereisten van de OESO-richtlijnen, werd gezocht naar interne vergelijkingspunten. Er zijn binnen de groep echter geen interne vergelijkingspunten beschikbaar voor de transacties die binnen het bestek van deze rulingaanvraag vallen.

 

93.          Doordat er geen interne vergelijkingselementen voorhanden zijn, zijn vervolgens de mogelijke bronnen van externe vergelijkingspunten gescreend. Aangezien er geen van derden afkomstig zijnde transactionele vergelijkingspunten zijn, werd gebruik gemaakt van de database als een betrouwbare informatiebron.

 

94.          De OESO-richtlijnen bevelen aan waar mogelijk gebruik te maken van op transacties gebaseerde methoden ('comparable uncontrolled price'-methode' enz.) voor het bepalen van 'arm's length' prijzen. Het gebruik van die methoden hangt af van de vraag of de betrokken onderneming van betekenis zijnde transacties met derden aangaat en de vraag of er informatie over de transacties van anderen beschikbaar is.

 

95.          Voor de 'Controlled Unit Price'-methode of 'CUP'-methode is in het voorliggende geval niet gekozen. De OESO-richtlijnen bepalen dat een vergelijkbare vrijemarkttransactie een van de volgende twee is: ofwel een vergelijkbare transactie tussen één bij de verbonden transactie betrokken partij en één onafhankelijke partij ('intern vergelijkingspunt') ofwel een vergelijkbare transactie tussen twee onafhankelijke partijen die geen van beide betrokken partij bij de verbonden transactie zijn ('extern vergelijkingspunt'). Zoals aangetoond is door de analyse hierboven, zijn er geen interne of externe vergelijkingspunten (op transactioneel niveau) voorhanden. Daarom is het niet mogelijk de 'CUP'-methode toe te passen.

 

96.          De 'cost plus'-methode houdt rekening met de kostprijs van het vervaardigen van goederen of het verstrekken van diensten. Aan die kosten wordt een passende opslag toegevoegd om tot een passende winst te komen gelet op de vervulde functies, gedragen risico's en aangewende activa en rekening houdend met de marktvoorwaarden. De winstopslag ('cost plus mark-up') van de leverancier in de verbonden transactie moet idealiter worden vastgesteld aan de hand van de winstopslag die diezelfde leverancier van goederen of diensten in vergelijkbare vrijemarkttransacties bekomt ('interne vergelijkingspunten'). Daarnaast kan als richtsnoer de winstopslag gehanteerd worden die een onafhankelijke onderneming in vergelijkbare transacties bekomt ('extern vergelijkingspunt'). Zoals aangetoond is door de analyse hierboven, zijn er geen interne vergelijkingspunten voorhanden. Daarnaast kan de winstopslag die een onafhankelijke onderneming in vergelijkbare transacties bekomen zou hebben, als een richtsnoer dienen. Zoals uit de analyse blijkt, zijn er echter evenmin externe vergelijkingselementen op transactioneel niveau voorhanden. Daarom is in het voorliggende geval niet voor de 'cost plus'-methode gekozen.

 

97.          In het kader van de 'resale price'-methode kan de 'resale price margin' van de wederverkoper in de verbonden transactie worden bepaald aan de hand van de 'resale price margin' die diezelfde wederverkoper bekomt op zaken die hij in vergelijkbare vrijemarkttransacties koopt en verkoopt ('intern vergelijkingspunt'). Ook de 'resale price margin' die een onafhankelijke onderneming in vergelijkbare vrijemarkttransacties bekomt, kan hier als richtsnoer dienen ('extern vergelijkingspunt'). Zoals aangetoond is door de analyse hierboven, zijn er geen interne vergelijkingspunten voorhanden. Bovendien publiceert de AMADEUS-database die als informatiebron voor externe vergelijkingspunten gebruikt is, geen individuele transactionele prijzen of transactionele brutomarges zodat er evenmin externe transactionele vergelijkingspunten beschikbaar zijn. Als gevolg daarvan kan de 'resale price'-methode niet toegepast worden.

 

98.          Voor de 'profit split'-methode is niet gekozen om de volgende redenen. Over het algemeen wordt de 'profit split'-methode gebruikt voor het overdragen van materiële en immateriële goederen. Die methode evalueert of de verdeling van de gecombineerde winst die, of het gecombineerde verlies dat, aan één of meer verbonden transacties toerekenbaar is, 'arm's length' is door te kijken naar de relatieve bijdrage van elke verbonden belastingplichtige aan die gecombineerde winst of dat gecombineerde verlies. Als dusdanig is deze methode bijzonder nuttig als beide bij de transactie betrokken partijen van betekenis zijnde bijdragen leveren of beide waardevolle immateriële activa bezitten. Zoals uit de functieanalyse volgt, bezit X geen waardevolle immateriële activa, zodat het niet aangewezen lijkt de 'profit split'-methode toe te passen.

 

99.          De 'transactionele nettomargemethode' of 'TNMM' bepaalt het resultaat dat wordt bekomen uit de door de verbonden belastingplichtige gevoerde, restrictief gedefinieerde handelsactiviteit waarvoor betrouwbare gegevens beschikbaar zijn die de onderzochte verbonden transactie omvatten. Vergelijkbaarheid hangt in het kader van de TNMM dan ook in de eerste plaats af van de vergelijkbaarheid van de functies die vervuld worden en de risico's die gedragen worden door de verbonden en niet-verbonden partijen met betrekking tot dergelijke activiteiten. Volgens de OESO-richtlijnen kan de TNMM toepasbaar zijn in gevallen waar één van de partijen alle unieke bijdragen waarmee de verbonden transactie gepaard gaat levert, terwijl de andere partij geen enkele unieke bijdrage levert.

 

100.      De TNMM biedt een onmiskenbaar voordeel tegenover de traditionele transactionele methoden. In paragraaf 2.62 stellen de OESO-richtlijnen het volgende: "De nettomarges kunnen ook minder beïnvloed worden door sommige functieverschillen in de verbonden en vrijmarkttransacties dan voor brutowinstmarges het geval is. Verschillen in de tussen ondernemingen uitgeoefende functies kunnen vaak worden teruggevonden in de schommelingen van exploitatiekosten".

 

101.      Gelet op deze omstandigheid, het feit dat X geen unieke bijdragen aan de onderzochte transactie levert en de onmogelijkheid of ongepastheid om een van de andere verrekenprijsmethoden toe te passen, werd de TNMM geacht de betrouwbaarste maatstaf voor een 'arm's length' resultaat op te leveren. Daarom is de TNMM de methode die de groep gebruikt heeft om het 'arm's length' karakter van de getoetste transacties te onderzoeken.

 

          III.C.5. Keuze van de getoetste partij

 

102.      Nu het functie- en risicoprofiel van X en tot op zekere hoogte ook dat van X's principaal, Y, en moedervennootschap Z opgesteld is, moet de 'getoetste partij' voor de toepassing van de TNMM geïdentificeerd worden en moet het 'arm's length' karakter van de onderzochte transacties gevalideerd worden. De getoetste partij is de deelnemer aan een transactie tussen verbonden partijen waarvan de aangerekende of betaalde prijzen of de winsten getoetst zullen worden aan de 'arm's length'-norm.

 

103.      "Wanneer men een 'cost plus-methode', een 'resale price'-methode of een transactionele nettomargemethode toepast (…), dan is het noodzaak de bij de transactie betrokken partij te kiezen waarvoor een financiële indicator (opslag op kosten, brutomarge of nettowinstindicator) aan een toetsing onderworpen wordt. De keuze van de getoetste partij dient in overeenstemming te zijn met de functionele analyse van de transactie. De algemene regel is dat de getoetste partij de partij is waarop een verrekenprijsmethode toegepast kan worden op de meest betrouwbare wijze en waarvoor de meest betrouwbare vergelijkingspunten gevonden kunnen worden; het zal met andere woorden niet vaak degene met de minder complexe functionele analyse zijn." (Oeso-richtlijnen par. 3.18).

 

104.      Op basis van de voorgaande evaluatie van het functie- en risico profiel bewijst X de minst complexe partij te zijn die betrokken is bij de hier onderzochte transactie tussen groepsondernemingen. Bovendien bezit X geen waardevolle immateriële goederen of unieke activa. Daarom is X uitgekozen om als de getoetste partij te fungeren.

 

          III.C.6. Keuze van de meest aangewezen winstindicator (PLI)

 

105.      Bij het toepassen van de TNMM dient de keuze van de meest aangewezen nettowinstindicator, de 'Profit Level Indicator' of 'PLI', rekening te houden met de respectieve sterke en zwakke punten van de verschillende mogelijke indicatoren; de geschiktheid van de indicator in het licht van het soort verbonden transactie, in het bijzonder bepaald door middel van een functionele analyse; de beschikbaarheid van betrouwbare informatie (in het bijzonder over vergelijkingspunten in een vrijemarktsituatie) die nodig zijn om de TNMM toe te passen op basis van die indicator; en de mate van vergelijkbaarheid tussen verbonden transacties en vrijemarkttransacties, met inbegrip van de betrouwbaarheid van op vergelijkbaarheid gerichte aanpassingen die mogelijk nodig zijn om (materiële) verschillen ertussen weg te werken, wanneer men de TNNM op basis van die indicator toepast.

 

106.      De PLI drukt de verhouding uit tussen (i) winsten en (ii) ofwel opgelopen kosten, ofwel verkregen inkomsten ofwel aangewende activa. Diverse PLI's kunnen worden gebruikt. Enkele PLI's die afhankelijk van de omstandigheden courant gebruikt worden, zijn financiële ratio's zoals rendement op omzet ('Return on Sales' of 'RoS'), winstopslag ('cost plus mark-up') of de 'Berry-ratio'. De keuze van de aangewezen PLI hangt hoofdzakelijk af van de mate waarin verwacht kan worden dat de winstindicator een betrouwbare maatstaf zal vormen voor de inkomsten die de getoetste partij bekomen zou hebben indien ze tegen 'arm's length' voorwaarden zaken gedaan had met verbonden belastingplichtigen.

 

107.      De specifieke kenmerken van elke hierboven vermelde financiële ratio werden in de eindselectie nauwkeurig bekeken en geëvalueerd.

 

108.      Voor deze analyse werd het rendement op verkoop, de 'Return on Sales' of 'RoS', geselecteerd als de meest aangewezen PLI. De RoS wordt frequent gebruikt om de 'arm's length' prijs te bepalen van aankopen die gedaan worden bij een verbonden onderneming voor wederverkoop aan onafhankelijke afnemers. De RoS is dan ook een goede indicator van het totale rendement van de bedrijfsactiviteit van een distributeur die slechts een beperkt risico draagt, een 'limited risk distributor', vooral voor activiteiten waar geen eigendom van unieke immateriële middelen mee gepaard gaat.

 

109.      De RoS is als volgt bepaald: Operationele winst/verlies

                                                                       omzet

 

          III.C.7. Benchmarkingstudie

 

110.      Om het 'arm's length' rendement voor X voor de toekomstige boekjaren te bepalen, is een benchmarkingstudie uitgevoerd op basis waarvan de RoS berekend is.

 

IV.     Implementatie van het verrekenprijsbeleid

 

111.      Voor de toepassing van de TNMM in hoofde van X zijn de partijen overeengekomen te streven naar een vergoeding op basis van een 'arm's length' rendement op omzet ('RoS') van x % (mediaan van de benchmarkingstudie). Aangezien de effectieve RoS-vergoeding die X zal realiseren, in de loop van het respectievelijke boekjaar hoogstwaarschijnlijk zal afwijken van dat streefcijfer van x %, zal de effectieve vergoeding die X gedurende een bepaald boekjaar zal bekomen, hoogstwaarschijnlijk eveneens afwijken van de als streefcijfer vastgestelde vergoeding. Als dusdanig kan de effectieve vergoeding van X die tijdens een bepaald boekjaar verkregen wordt, hoger of lager dan x % zijn. De partijen zijn overeengekomen dat, als de effectieve vergoeding afwijkt van het streefcijfer maar binnen een 'arm's length' interval ligt dat tussen y % en z % schommelt, geen aanpassing aan de verrekenprijs nodig is. Als de effectieve vergoeding van X buiten een interval dat tussen y % en z % schommelt valt, zal de verrekenprijs echter zodanig aangepast moeten worden dat het resultaat van X in overeenstemming is met het 'arm's length' interval dat de partijen overeengekomen zijn.

 

112.      Volgens de aanvrager strookt deze benadering met de OESO-richtlijnen. De OESO-richtlijnen vermelden niet hoe de prijsstelling van een transactie zich dient te verhouden tot een interval. Als dusdanig kan elk punt binnen het interval als 'arm's length' beschouwd worden. Bovendien is X gekwalificeerd als een entiteit die routinematig distributieactiviteiten verricht en die Y ondersteunt in de verkoop van producten op de Belgische en de Luxemburgse markt. In dit opzicht is het Y dat de belangrijke 'people functions' inschakelt die de verkoop- en marketingactiviteiten sturen en leiden voor de BeNeLux-markt. De activiteiten van X in België en Luxemburg worden verricht onder het toezicht, onder de leiding en volgens de richtlijnen van Y.

 

113.      De partijen zijn tevens overeengekomen dat de netto financieringslasten  gemiddeld maximaal w % zullen bedragen van de omzet die X realiseert op de Belgische en Luxemburgse markt.

 

114.      Buiten het vergoedingsaspect rekent Y ook kosten toe aan X. Die kosten maakt Y voor X en worden daarom aan X toegerekend. Zoals in de functionele analyse reeds herhaaldelijk vermeld is, hebben de toegerekende kosten betrekking op marketing, opslag, transport, management, financieel beheer en administratief beheer.

 

115.      Commerciële kortingen die door X worden toegestaan in het kader van promoties of marketingcampagnes zullen geboekt worden, overeenkomstig de Belgische boekhoudregels, als operationele kosten en niet als financiële kosten.

 

V.       Aanvullende onderbouwing en motivering voor het aan x toegewezen kapitaal

 

          V.A.       Toewijzing van kapitaal aan vaste inrichtingen (OESO-kader)

 

116.      Volgens de 'Authorized OECD Approach' rekent de functionele en feitenanalyse aan de vaste inrichting 'vrij' kapitaal toe voor belastingdoeleinden om een 'arm's length' toewijzing van winsten aan de vaste inrichting te verzekeren. Het uitgangspunt voor de toerekening van kapitaal is dat, volgens het 'arm's length'-principe, een vaste inrichting over voldoende kapitaal dient te beschikken voor het ondersteunen van de functies die ze uitoefent, de activa waarvan ze de economische eigenaar is en de risico's die ze draagt. In dit verband is het belangrijk te vermelden dat, volgens de 'Authorized OECD Approach', kapitaal dat nodig is om risico's te dragen aan een vaste inrichting dient te worden toegewezen op basis van de risico's die eraan toegewezen zijn, en niet omgekeerd.

 

117.      In overeenstemming met de 'Authorized OECD Approach' heeft de groep een gedetailleerde functionele analyse uitgevoerd die geleid heeft tot:

 

117.1.de toewijzing, aan de vaste inrichting, naargelang passend is, van de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit transacties tussen de onderneming waarvan de vaste inrichting deel uitmaakt enerzijds en afzonderlijke ondernemingen anderzijds;

 

117.2.de identificatie van belangrijke 'people functions' die relevant zijn voor het toewijzen van de economische eigendom van activa aan de vaste inrichting en voor het toewijzen van economische eigendom van activa aan de vaste inrichting;

 

117.3.de identificatie van belangrijke 'people functions' die relevant zijn voor het dragen van risico's en voor het toewijzen van risico's aan de vaste inrichting;

 

117.4.de toewijzing van andere functies van de vaste inrichting; en

 

117.5.de toewijzing van kapitaal op basis van de activa en risico's die aan de vaste inrichting toegewezen zijn.

 

118.      Zoals onderbouwd wordt door de uitgevoerde gedetailleerde functionele analyse, kan worden geconcludeerd dat in het geval van X voldoende kapitaal aan X toegewezen is ter ondersteuning van de functies die deze vennootschap vervult, de activa waarvan ze de economische eigenaar is en de risico's die ze draagt.

 

119.      Het feit dat het ene deel van een onderneming niet kan worden geacht rente betaald te hebben aan een andere deel van diezelfde onderneming ten slotte is bevestigd in de in 2010 bijgewerkte tekst van het OESO-modelverdrag.

 

          V.B.       Herkomst van het aan X toegewezen kapitaal

 

120.      Zowel op burgerrechtelijk als op handelsrechtelijk vlak maakt het bijkantoor van een onderneming integraal deel uit van die onderneming en heeft het geen afzonderlijke rechtspersoonlijkheid. In haar Advies nr. 172/1 bevestigt de Commissie voor Boekhoudkundige Normen ('CBN') dat dit principe ook wordt toegepast vanuit het perspectief van de Belgische boekhoudwetgeving. In bovenvermeld Advies stelt de CBN in dit verband het volgende:

 

121.       "Vaak wordt in dergelijke gevallen een 'verbindingsrekening' geopend in de boekhouding van zowel het bijkantoor als van de zetel. In de boekhouding van het bijkantoor functioneert die verbindingsrekening over het algemeen als een rekening-courant. Daaruit blijkt welke middelen de zetel ter beschikking stelt van het bijkantoor, hetzij voor duurzame financiering van de infrastructuur, hetzij voor de courante kasbehoeften."

 

122.      Wat betreft Belgische bijkantoren van niet-Belgische ondernemingen stelt artikel 95, §2 I.A, e) van het KB tot uitvoering van het Wetboek van vennootschappen dat, naast de gereserveerde of overgedragen winsten, het eigen vermogen ook nog bestaat uit de eigen middelen die door de buitenlandse onderneming aan de bedrijfsuitoefening van haar bijkantoren in België duurzaam worden besteed.

 

123.      Uit de Commentaar bij het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (COM.IB 235/39) blijkt eveneens een ruime interpretatie van het begrip 'eigen vermogen'. Volgens de Commentaar zijn de door Belgische inrichtingen aan de maatschappelijke zetel betaalde interesten met betrekking tot leningen die de laatste aan de eerste toestaan, niet fiscaal aftrekbaar. Aangezien de zetel en het bijkantoor één en dezelfde juridische entiteit vormen, kan juridisch gezien van een leningsovereenkomst tussen de zetel en het bijhuis inderdaad geen sprake zijn. Aangezien de middelen die het hoofdhuis ter beschikking van het bijhuis stelt conceptueel geen vreemd vermogen kunnen zijn, kunnen zij in principe alleen maar als eigen vermogen beschouwd worden.

 

124.      Uit het bovengaande blijkt dat Belgische bijkantoren van buitenlandse ondernemingen een 'eigen vermogen' kunnen hebben op voorwaarde dat de buitenlandse onderneming een werkkapitaal op duurzame wijze aan haar Belgische activiteiten toewijst.

 

125.      In het geval van X was een bedrag op duurzame wijze toegewezen aan het Belgische bijkantoor van Y. Het hoofdhuis stelt al gedurende vele jaren werkkapitaal ter beschikking van het bijhuis en dit werkkapitaal kan alleen maar worden beschouwd als kapitaal dat duurzaam aan de bedrijfsuitoefening van het bijhuis wordt besteed in de zin van artikel 95, §2 I.A, e) van het KB tot uitvoering van het Wetboek van vennootschappen.

 

          V.C.       Niet toepassing van de 'capital allocation approach'

 

126.      Volgens de 'Authorized OECD Approach' dient aan de vaste inrichting voldoende eigen vermogen te worden toegerekend ter ondersteuning van de aan haar toegerekende activiteiten, activa en risico's. De toerekening van het vermogen vindt dus plaats na de allocatie van activa en risico's op basis van de functionele analyse.

 

127.      Voor de toerekening van het eigen vermogen aan de vaste inrichting worden in het 'PE'-rapport van de OESO verschillende methoden beschreven die tot verschillende uitkomsten kunnen leiden, waarbij de 'capital allocation approach' in haar benadering uitgaat van de actuele vermogensstructuur van de generale onderneming. De aanvrager heeft de 'capital allocation approach' niet gevolgd. De reden hiervoor is dat de aanvrager uitgaat van een 100%-solvabiliteitsratio bij de toerekening van eigen vermogen aan zowel Y als X.

 

128.      Dit impliceert dat de groep de nettoactiva van Y en X bij voorkeur met eigen vermogen financiert. Aldus gaat de groep uit van de werkelijke financieringsbehoefte van zowel X als Y. De groep is van oordeel dat deze manier van werken volledig voldoet aan de door de OESO gestelde voorwaarde, namelijk dat er aan de vaste inrichting voldoende eigen vermogen dient te worden toegerekend ter ondersteuning van de aan haar toegerekende activiteiten, activa en risico's.

 

          V.D.       Aan X toegerekend 'free capital' op basis van de 'capital allocation approach'

 

129.      Aan X werden activa toegewezen die deze vennootschap dagdagelijks aanwendt voor haar operationele activiteiten en dit in overeenstemming met functie- en risicoanalyse. Deze activa kunnen teruggevonden worden in de jaarrekening van X die tevens geauditeerd wordt.

 

130.      Op basis van de bovenstaande berekeningen is de aanvrager van oordeel dat de toegepaste methode, waarbij eigen vermogen wordt toegewezen in functie van de werkelijke financieringsbehoeften van de nettoactiva, resulteert in een 'arm's length' resultaat en overeenstemt met het functie- en risicoprofiel van X.

 

VI.     Beslissing

 

131.      Gelet op de hierna vermelde overwegingen/elementen kan de gebruikte verrekenprijsmethode en de voorgelegde profit level indicator aanvaard worden :

 

131.1.De activiteiten van X kunnen gekwalificeerd worden als routinefuncties op het vlak van distributie, marketing en dienst na verkoop;

 

131.2.X draagt beperkte risico's bij het uitoefenen van zijn activiteiten en kan derhalve worden gekwalificeerd als een routinedistributeur met beperkte risico's;

 

131.3.gelet op deze functionaliteit kan de TNMM met als PLI de 'Return on Sales' worden aanvaard.

 

132.      Zowel door de aanvrager als door de DVB werd een benchmarking analyse uitgevoerd :

 

132.1.er werden gegevens verzameld omtrent niet-verbonden ondernemingen met een bedrijfsactiviteit die vergelijkbaar is met de activiteiten die door X werden uitgeoefend;

 

132.2.ondernemingen met een niet vergelijkbare bedrijfsactiviteit werden uitgesloten. Voor het vinden van data werd gebruik gemaakt van de gegevensbank Amadeus en Orbis;

 

132.3.de selectiecriteria die gebruikt zijn om deze analyse door te voeren zijn gebaseerd op de functionaliteit en het risicoprofiel van X.

 

133.      Gelet op de hiernavermelde overwegingen/elementen kan het voorgestelde winstopslagpercentage aanvaard worden :

 

133.1.bovenvermelde studies ondersteunen het voorgestelde x % winstopslagpercentage en de arm's length range van y % tot z %;

 

133.2.de bovenvermelde resultaten vallen binnen het interkwartiel interval van de vergelijkbare ondernemingen. De OESO richtlijnen aanvaarden het gebruik van een marktconform interval;

 

133.3.commerciële kortingen die door X worden toegestaan in het kader van promoties of marketingcampagnes zullen geboekt worden, overeenkomstig de Belgische boekhoudregels, als operationele kosten en niet als financiële kosten.

 

134.      Gelet op de in rubriek IV uiteengezette implementatie, meer bepaald :

 

134.1.de vaststelling van het nagestreefde niveau van de RoS op basis van de mediaan van de benchmarkingstudie;

 

134.2.de aanpassing van de werkelijke roS binnen het interval y % en z %;

 

134.3.het naleven van de voorwaarde mbt de netto financieringslasten;

 

134.4.de toerekening van de kosten zoals uiteengezet in randnummer 114.

 

135.      Gelet op de in randnummers 116 tot 130 opgenomen overwegingen /elementen kan de DVB akkoord gaan dat X over voldoende kapitaal beschikt voor het ondersteunen van de functies die ze uitoefent, de activa waarvan ze economische eigenaar is en de risico's die ze draagt.

 

          Gelet op wat voorafgaat beslist het College van de DVB in zitting van 9 augustus 2011 dat:

 

136.      X, wanneer deze vennootschap het hierboven beschreven verrekenprijsbeleid toepast, niet geacht zal worden voorwaarden toe te passen die afwijken van degene die overeengekomen zouden zijn indien de partijen onafhankelijk waren geweest zoals bedoeld in artikel 185, §2, a WIB '92;

 

137.      X, wanneer deze vennootschap het hierboven beschreven verrekenprijsbeleid toepast, niet geacht zal worden een abnormaal of goedgunstig voordeel te verlenen of te verkrijgen zoals bedoeld in artikel 26, 79 en 207§2 WIB '92;

 

138.      de kosten die Y aan X toerekent, fiscaal aftrekbare beroepskosten zijn zoals bepaald in artikel 49 WIB '92.

 

139.      onderhavige voorafgaande beslissing geldt voor een periode van vijf opeenvolgende jaren te beginnen op 1 januari 2010. Deze beslissing kan desgewenst worden verlengd voor een additionele periode van vijf jaren voor zover daartoe tijdig - bij voorkeur 3 maand voor het verstrijken van bovenbedoelde periode - een nieuwe aanvraag bij de DVB wordt ingediend;

 

140.      deze voorafgaande beslissing slechts geldig is voor zover noch de activiteiten van de aanvrager noch de omstandigheden waarin zij worden uitgeoefend betekenisvol wijzigen tijdens de periode waarin deze beslissing van toepassing is.