Voorafgaande beslissing nr. 600.499 dd. 19.12.2006

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Document type : Prior agreements L 24.12.2002
Title : Voorafgaande beslissing nr. 600.499 dd. 19.12.2006
Tax year : 0
Document date : 19/12/2006
Keywords : Vennootschapsbelasting
Document language : NL
Name : 600.499

600.499

Voorafgaande beslissing nr. 600.499 dd. 19.12.2006

   Vennootschapsbelasting
   Belastbare grondslag in de Ven.B
   Vrijgestelde winst
   Audiovisueel werk

Samenvatting

De uitoefenprijs van de optie die in dit geval beoogt de investeerder een minimum gewaarborgd inkomen te verschaffen dat lager is dan hetgeen dat voortvloeit uit het maandelijks gemiddelde van de rentevoeten op leningen met een looptijd van minder dan één jaar, toegekend aan niet-financiële vennootschappen, in dit geval 4,6% op jaarbasis, wijzigt de aard van de investering niet ten aanzien van artikel 194ter, WIB 92.

Het commissieloon gefactureerd aan de Producer door de NV A is, voor 15% van de geïnvesteerde bedragen, samengesteld uit productie- en exploitatiekosten die in België werden gemaakt, in de zin van artikel 194ter, § 1, 4°, WIB 92.

Na het nemen van de nulkopie van het werk, is de vrijstelling van 50% van de sommen die in rechten werden geïnvesteerd, niet in strijd met artikel 194ter, WIB 92.

De beslissing wordt enkel gepubliceerd in de taal waarin de aanvraag werd ingediend.
Objet de la demande

La demande porte sur la question de savoir si :

1. Le prix d'exercice de l'option, en ce qu'il vise en l'espèce à procurer à l'investisseur un revenu minimum garanti inférieur à celui d'un placement sans risque, ne dénature pas l'investissement et ne le disqualifie pas au regard de l'article 194ter, CIR 92 ;

2. La commission facturée par la SA A au Producteur constitue, à concurrence de la partie qui rémunère les prestations relatives à la recherche d'investisseurs et au suivi de la production (soit en l'espèce 15% des montants investis en exécution de la Convention), une dépense de production et d'exploitation effectuée en Belgique, au sens de l'article 194ter, § 1er, 4°, CIR 92 ;

3. L'article 194ter, CIR 92 ne s'oppose pas à ce que les sommes investies sous forme de droits liés à la production et à l'exploitation de l'œuvre soient libérées à concurrence de 50% à la fin du tournage de l'œuvre en question, et au plus tard dix-sept (17) mois suivant la date de la signature de la Convention, et à concurrence 50% 30 jours après réception de l'attestation de tirage de la copie zéro de l'œuvre, et au plus tard dix-sept (17) mois suivant la date de la signature de la Convention, à condition que les sommes correspondant à ces versements soient effectivement affectées à l'exécution du budget global des dépenses de l'œuvre, et pour autant qu'aucune attestation visée à l'article 194ter, § 4, alinéa 1er, 7° et 7°bis, CIR 92 n'ait déjà été délivrée pour la même œuvre, en exécution de toute convention cadre conclue en vue du financement de la production de cette œuvre.

Il ressort de l'examen approfondi auquel s'est livré le SDA que :

1. Quant à la recevabilité de la demande de la SA A

4. La SA A agit en qualité d'intermédiaire « tax shelter » entre un Producteur et un ou plusieurs Investisseurs.

5. Elle intervient en qualité d'intermédiaire financier assistant la société belge de production, la SPRL B, dans le cadre de la recherche d'Investisseurs désirant investir dans la production d'œuvre audiovisuelle agréée, dans le cadre de l'article 194ter, CIR92.

6. L'intervention de la SA A se justifie par le fait qu'en tant qu'intermédiaire financier, elle va, d'une part, assister les Investisseurs lors de la conclusion de la convention-cadre et, d'autre part, assurer le suivi des dépenses en Belgique, le suivi des recettes pour les Investisseurs, la communication aux Investisseurs des informations nécessaires pour lui permettre d'exercer son option en connaissance de cause.

7. En sa qualité d'intermédiaire « tax shelter », la SA A est partie à la convention-cadre puisqu'elle est mandatée par le Producteur pour rechercher des investisseurs.

2. Quant au fait que l'option put est conforme à l'article 194ter, CIR 92
2.1. Principes

8. Les dispositions de l'article 194ter, § 4, alinéa 1^er, 3°, 4° et 7° du CIR 92 déterminent respectivement les conditions relatives (i) au délai minimum pendant lequel les droits liés à la production et à l'exploitation de l'œuvre audiovisuelle belge agréée sont frappés d'incessibilité dans le chef des Investisseurs, (ii) à l'affectation effective de la totalité des sommes versées à l'exécution du budget global des dépenses de l'œuvre audiovisuelle belge agréée et (iii) au délai de versement effectif des sommes affectées à l'acquisition des droits à compter de la date de conclusion de la convention-cadre.

9. La cessibilité des droits liés à la production et à l'exploitation de l'œuvre par l'Investisseur au terme de la période légale d'incessibilité étant expressément prévue par l'article 194ter, § 4, alinéa 1^er, 3° du CIR 92, il convient de vérifier sur la base des caractéristiques de l'option de vente octroyée aux Investisseurs si les modalités de cession des droits, dont relève la convention d'option put, correspondent à des opérations réelles qui ne sont ni simulées ni susceptibles d'une requalification dans le chef des parties.

2.2. Application au cas d'espèce

10. En l'espèce, l'option visée par la demande est une option de vente (option put) qui est octroyée par la SA A aux Investisseurs (titulaires des options) sur les droits temporaires aux recettes qu'ils détiennent et leur permettant de céder ces droits s'ils le souhaitent à la SA A (émettrice de l'option, tenue par un engagement d'achat) à un prix convenu d'avance (prix d'exercice), et ce faisant de récupérer un prix maximum correspondant à 15 % des montants investis en exécution de la convention-cadre, diminué du montant des recettes déjà encaissées par l'Investisseur au moment de la levée de l'option.

11. Quant au bien sous-jacent : la question posée, à savoir si le prix d'exercice de l'option décrite dans la demande est conforme à l'article 194ter du CIR 92, implique d'une part que le bien sous-jacent et sa valorisation correspondent à une réalité, et d'autre part que la valeur du bien sous-jacent faisant l'objet de l'option put puisse être évaluée pendant la période d'exercice de l'option et ce compte tenu de l'ensemble des opérations envisagées.

12. Quant à la période d'exercice : la demande prévoit que l'option peut être exercée par l'Investisseur sur une période prenant cours le premier jour du dix-neuvième (19ème) mois suivant la sortie en salles de l'œuvre dans le Benelux, à condition qu'un délai minimum de 24 mois révolus se soit écoulé depuis la date de libération de l'intégralité de l'investissement, que ce soit sous forme de prêt ou de droits liés à la production et à l'exploitation de l'œuvre, et prenant fin cinq ans plus tard.

13. S'agissant d'une option de type défensif, dont le prix d'exercice vise uniquement à couvrir le risque de perte des Investisseurs après remboursement du prêt, obtention de l'avantage fiscal, et d'un revenu minimum tel que décrit au point 16, compte tenu que la SA A s'engage à fournir à l'Investisseur, tous les six mois suivant le début de l'exploitation commerciale de l'œuvre, le détail des recettes d'exploitation déjà enregistrées sur l'œuvre, ainsi qu'un tableau actualisé des revenus attendus et non encore réalisés, la période d'exercice peut débuter le premier jour du dix-neuvième (19ème) mois suivant la sortie en salles de l'œuvre dans le Benelux, sans préjudice de la faculté laissée aux Investisseurs de différer l'exercice de l'option jusqu'à la fin de la période de cinq ans, afin de mesurer la probabilité de percevoir effectivement des revenus provenant de la production et de l'exploitation de l'œuvre pour un montant supérieur au prix d'exercice.

14. En ce qui concerne la libération des sommes investies, la convention-cadre prévoit que les sommes investies sous forme de droits liés à la production et à l'exploitation de l'œuvre, seront libérées à concurrence de 50% à la fin du tournage de l'œuvre, et au plus tard dix-sept (17) mois suivant la date de la signature de la convention-cadre ; et à concurrence de 50% 30 jours après réception de l'attestation de tirage de la copie zéro de l'œuvre, et au plus tard dix-sept (17) mois suivant la date de la signature de la convention-cadre.

15. Les modalités de versement des sommes investies ont pour conséquence une mise à disposition effective des sommes investies sous la forme de droits aux recettes de l'œuvre d'au minimum 24 mois.

16. Quant au prix d'exercice : le prix d'exercice de l'option est tel que l'Investisseur perçoit de la vente de ses droits un prix maximum net équivalent :

• au montant de son investissement en droits temporaires aux recettes ;
• diminué de l'avantage fiscal prévu par l'article 194ter du CIR 92 et le montant éventuel des recettes déjà perçues à la date d'exercice de l'option ;
• augmenté d'un montant inférieur au revenu qu'aurait obtenu l'Investisseur s'il avait investi l'ensemble de son investissement (droits aux recettes et prêt) dans un placement dont le revenu serait liés à la moyenne mensuelle des taux de crédits d'une durée inférieure à un an, octroyés à des sociétés non financières.

17 Sont considérées comme perçues, les quotes-parts RNPP attribuées au Producteur et relatives aux droits aux recettes qu'il a cédés aux Investisseurs.

18. Affectation effective de la totalité des sommes versées en exécution des conventions-cadres : le respect de la condition d'affectation effective des sommes qui est prévue par l'article 194ter, § 4, alinéa 1^er, 4° du CIR 92 implique que les sommes versées et prêtées par les Investisseurs en exécution des conventions-cadres ne soient pas utilisées pour racheter les droits temporaires aux recettes aux Investisseurs en exécution des options put.

Dans le cas d'espèce, la demande prévoit que le Producteur ne pourra rembourser le montant du prêt à l'Investisseur qu'une fois l'œuvre terminée ou au plus tard dix-neuf (19) mois révolus après la signature de la convention-cadre, sous réserve que l'intégralité du montant de l'investissement ait été préalablement versé par l'Investisseur sur le compte du Producteur depuis au moins soixante (60) jours.

La demande prévoit également que les sommes investies sous forme de droits liés à la production et à l'exploitation de l'œuvre soient libérées à concurrence de 50% à la fin du tournage de l'œuvre en question, et au plus tard dix-sept (17) mois suivant la date de la signature de la convention-cadre, et à concurrence de 50% 30 jours après réception de l'attestation de tirage de la copie zéro de l'œuvre, et au plus tard dix-sept (17) mois suivant la date de la signature de la convention-cadre.

De plus, ces mêmes droits aux recettes que les investisseurs ont acquis aux termes de la convention-cadre ne peuvent être cédés par ces derniers que pour autant que l'œuvre soit achevée (ce qui est confirmé par la remise de l'attestation de la Communauté certifiant que la réalisation de l'œuvre est achevée) et qu'une période minimale de 60 jours se soit écoulée suivant le parfait paiement de la totalité du montant de l'investissement sous forme de prêts ou de droits.

19. Risque de marché : l'option put n'a pas pour effet de supprimer le risque général encouru par les Investisseurs compte tenu que le caractère "stop loss + revenu minimum" de l'option n'est assuré que moyennant l'octroi et le maintien de l'exonération fiscale, et est en deçà du revenu découlant du taux de crédits d'une durée inférieure à un an, octroyés à des sociétés non financières.

20. Compte tenu des caractéristiques décrites ci-dessus et moyennant le respect des conditions susvisées, l'option put visée par la demande permettra aux Investisseurs de céder leurs droits pendant la période d'exercice sur la base d'une comparaison entre le prix d'exercice de l'option et la valeur estimée de marché, tout en assumant un risque à la hausse en cas de vente au prix fixé comme à la baisse à défaut d'exercice de l'option de vente pendant la période prévue à cet effet.

21. Dans ces conditions, l'octroi de l'option aux Investisseurs et son exercice ne sont pas de nature à entraîner le refus ou la reprise de l'exonération prévue par l'article 194ter du CIR 92.

3. Quant à la commission facturée par la SA A à la SPRL B

22. La demande prévoit que la SA A facturera à la SPRL B une commission égale à 21% des montants investis.

23. La commission de la SA A (21% des montants investis) se décompose en une première partie de 15% correspondant à la rémunération de services liés à la recherche d'Investisseurs et à la gestion de certaines dépenses liées à la production de l'œuvre, et une deuxième partie de 6% représentant une prime de risque de levée de l'option.

3.1. Quant aux recherches d'Investisseurs et la sélection des films (15% des montants investis)

24. La commission payée par le Producteur en vue de rémunérer la recherche et l'apport d'investissements , ainsi que la gestion de certaines dépenses liées à la production de l'œuvre (15%) pourront être reprises dans le budget global des dépenses de production des œuvres audiovisuelles belges agréées au sens de l'article 194ter, § 4, alinéa 1^er, 4° du CIR 92 et être considérées comme des dépenses de production et d'exploitation effectuées en Belgique au sens de l'article 194ter, § 1^er, alinéa 1^er, 4° du CIR 92, pour autant que ces commissions soient constitutives de revenus professionnels imposables dans le chef des bénéficiaires conformément à l'article 194ter, § 1^er, alinéa 1^er , 4° du CIR 92.

25. Le demandeur précise dans un courrier datant du 4 décembre 2006 que « il n'y a pas de frais généraux forfaitisés ni de salaire producteur qui soient compris dans les dépenses éligibles ».

26. La SA A étant soumise à l'impôt des sociétés en Belgique, la commission en question constitue un revenu professionnel imposable dans son chef.

3.2. Quant à la couverture du risque de levée d'option en cas d'absence ou d'insuffisance de recettes (6% des montants investis)

27. La commission versée à la SA A comprend une sorte de « prime d'assurance » contre le risque de levée de l'option pour cause d'absence ou d'insuffisance de recettes.

Cette « prime d'assurance » a été évaluée à 6% des montants investis.

28. Cette partie de la commission versée à la SA A, ne peut ni être reprise dans le budget global des dépenses de production des œuvres audiovisuelles belges agréées, ni être considérée comme des dépenses de production et d'exploitation effectuées en Belgique au sens de l'article 194ter, § 1^er , alinéa 1^er, 4° du CIR 92, dès lors que cette partie vise au rachat des droits temporaires aux recettes aux Investisseurs en exécution des options put.

3.3. Quant à la libération effective des sommes investies sous forme de droits

29. La demande prévoit que les droits aux recettes que les Investisseurs ont acquis aux termes de la convention ne peuvent être cédés par ces derniers que pour autant que l'œuvre soit achevée, c'est-à-dire que l'attestation de la Communauté certifiant que la réalisation de l'œuvre est achevée soit délivrée, et qu'une période minimale de 60 jours se soit écoulée suivant le parfait paiement de la totalité du montant de l'investissement sous forme de prêts ou de droits.

30. L'article 194ter, CIR 92 ne s'oppose pas à ce que les sommes investies sous forme de droits liés à la production et à l'exploitation de l'œuvre soient libérées à concurrence de 50% à la fin du tournage de l'œuvre en question, et au plus tard dix-sept (17) mois suivant la date de la signature de la convention-cadre, et ce afin de couvrir les dépenses de post production (montage, mixage, labo,…), et à concurrence de 50% 30 jours après réception de l'attestation de tirage de la copie zéro de l'œuvre, et au plus tard dix-sept (17) mois suivant la date de la signature de la convention-cadre, et ce afin de couvrir les dépense relatives au marketing et à la promotion du film, à condition que les sommes correspondant à ces versements soient effectivement affectées à l'exécution du budget global des dépenses de l'œuvre, et pour autant qu'aucune attestation visée à l'article 194ter, § 4, alinéa 1er, 7° et 7°bis, CIR 92 n'ait déjà été délivrée pour la même œuvre, en exécution de toute convention cadre conclue en vue du financement de la production de cette œuvre.

Eu égard à ce qui précède, et plus particulièrement les points 4 à 30, le Collège du SDA, en sa séance du 19 décembre 2006, décide que :

31. Le prix d'exercice de l'option, correspondant à 15% des montants investis en exécution de la convention-cadre, diminué du montant des recettes attribuées au Producteur et relatives aux droits aux recettes qu'il a cédés aux Investisseurs, en ce qu'il vise en l'espèce à procurer à l'Investisseur un revenu  minimum garanti inférieur à celui découlant de la moyenne mensuelle des taux de crédits d'une durée inférieure à un an, octroyés à des sociétés non financières, en l'espèce 4,6% sur une base annuelle, ne dénature pas l'investissement et ne le disqualifie pas au regard de l'article 194ter, CIR 92.

32. La commission facturée par la SA A au Producteur constitue, à concurrence de la partie qui rémunère les prestations relatives à la recherche d'Investisseurs et au suivi de la production (soit en l'espèce 15% des montants investis en exécution de la convention-cadre), une dépense de production et d'exploitation effectuée en Belgique, au sens de l'article 194ter, § 1er, 4°, CIR 92, eu égard plus particulièrement au fait qu'il n'y a pas de frais généraux forfaitisés ni de salaire producteur qui soient compris dans les dépenses éligibles.

33. L'article 194ter, CIR 92 ne s'oppose pas à ce que les sommes investies sous forme de droits liés à la production et à l'exploitation de l'œuvre soient libérées à concurrence de 50% à la fin du tournage de l'œuvre en question, et au plus tard dix-sept (17) mois suivant la date de la signature de la convention-cadre, et ce afin de couvrir les dépenses de post production (montage, mixage, labo,…), et à concurrence de 50% 30 jours après réception de l'attestation de tirage de la copie zéro de l'œuvre, et au plus tard dix-sept (17) mois suivant la date de la signature de la convention-cadre, et ce afin de couvrir les dépenses relatives au marketing et à la promotion du film, à condition que les sommes correspondant à ces versements soient effectivement affectées à l'exécution du budget global des dépenses de l'œuvre, et pour autant qu'aucune attestation visée à l'article 194ter, § 4, alinéa 1er, 7° et 7°bis, CIR 92 n'ait déjà été délivrée pour la même œuvre, en exécution de toute convention cadre conclue en vue du financement de la production de cette œuvre.