Arbeidshof: Arrest van 14 Maart 2007 (Antwerpen). RG 2003-0065

Vierde Kamer

Eindarrest op tegenspraak.

Artikel 580 - Bijdragen RSZ.

Arbeidshof te Antwerpen

AFDELING HASSELT

___________

ARREST A.R. 2030065

OPENBARE TERECHTZITTING VAN VEERTIEN MAART TWEEDUIZEND EN ZEVEN

In de zaak:

RSZ, openbare instelling, met zetel te 1060 BRUSSEL, Victor Hortaplein 11.

appellant,

verschijnend bij mr. S. DECKERS loco mr. L. DECKERS, advocaat te 3960 BREE.

tegen:

N.V. T.,

met zetel te M.

geïntimeerde,

verschijnend bij mr. V. SCHEYS loco mr. J. NULENS, advocaat te 3500 HASSELT.

Na over de zaak beraadslaagd te hebben, wijst het Arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt, in openbare terechtzitting en in de Nederlandse taal het hiernavolgende arrest.

Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd, waaronder het bestreden eindvonnis op 20 december 2002 op tegenspraak uitgesproken door de Arbeidsrechtbank te Tongeren, in de samengevoegde zaken gekend onder A.R. nrs. 2002299 en 2010386 waartegen tijdig en geldig naar vorm hoger beroep werd ingesteld bij verzoekschrift ontvangen ter griffie van dit Hof op 25 februari 2003 en regelmatig ter kennis gebracht bij gerechtsbrief volgens artikel 1056 van het Gerechtelijk Wetboek alsmede de conclusie en de stavingstukken voor partijen.

ONTVANKELIJKHEID VAN HET HOGER BEROEP

Het hoger beroep werd naar tijd en vorm regelmatig ingesteld, de toelaatbaarheid ervan wordt niet betwist en het hoger beroep dient dan ook ontvankelijk te worden verklaard.

Gehoord partijen in de voordracht van hun conclusies en de ontwikkeling van hun middelen ter openbare terechtzitting van 14 februari 2007 van deze kamer.

PROCESVERLOOP - PRECEDENTEN

Inzake A.R. 2002299

Bij dagvaarding van 29 juni 2000 vorderde appellant de veroordeling van geïntimeerde tot betaling van de som van ZEVENDUIZEND TWEEHONDERD TWEEËNZESTIG EURO NEGENENZESTIG CENT (7.262,69 EUR) in hoofdsom, meer de wettelijke intresten op 4.914,98 EUR vanaf 2 maart 2000 tot de dag der algehele betaling.

Inzake A.R. 2010386

Bij dagvaarding van 24 januari 2001 vorderde appellant de veroordeling van geïntimeerde tot betaling van de som van NEGENTIENDUIZEND VIERHONDERD DRIEËNNEGENTIG EURO ZESTIG CENT (19.493,60 EUR) in hoofdsom, meer de wettelijke intresten op 13.966,99 EUR vanaf 14 juni 2000 tot de dag der algehele betaling.

In beide zaken verzocht appellant de rechtbank voorbehoud te verlenen om later de betaling aan te vragen der bijdragen, evenals de ermee verband houdende bijslagen, die nog zouden kunnen verschuldigd zijn en/of nog vervallen in de loop van het geding. Alsmede vorderde appellant het vonnis uitvoerbaar te verklaren bij voorraad niettegenstaande alle verhaal en zonder borg, alsook de veroordeling van geïntimeerde tot de kosten van het geding.

Bij vonnis van 20 december 2002 verklaarde de eerste rechter de samengevoegde vorderingen van appellant ontvankelijk, doch ongegrond.

Samenvattend oordeelde de Arbeidsrechtbank:

"Tenslotte meent de rechtbank, dat de onduidelijkheid van de wetgevende bepalingen, en het niet aangepast zijn van de verschillende teksten onderling, niet ten nadele van de werkgever, huidig verweerster mag spelen.

De rechtbank meent dat de zaakvoerder van N.V. T. inderdaad mag geloofd worden als hij in een dergelijke complexe en quasi onoverzichtelijke materie stelt, dat hij de bepalingen en voorschriften inzake deeltijdse arbeid niet kende, en de overtredingen op de publicatievoorschriften uit onwetendheid heeft begaan.

Inzake zijn er geen elementen voorhanden om de kwade trouw van de N.V. T. aan te nemen, en met name kan men niet voorhouden dat er naast de deeltijdse arbeid, ook bijkomend zwartwerk werd verricht en zwart loon werd uitbetaald.

Aldus zou er overigens sprake zijn van een vermoeden van misdrijf, in afwijking van het vermoeden van onschuld in artikel 6.2 van het E.V.R.M."

Appellant, de RSZ, tekende bij verzoekschrift ontvangen ter griffie van dit Hof op 25 februari 2003 hoger beroep aan tegen het vonnis a quo.

POSTULERINGEN VAN PARTIJEN

Appellant postuleert het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren.

Dienvolgens het bestreden vonnis van de Arbeidsrechtbank te Tongeren d.d. 20 december 2002 te vernietigen en opnieuw recht te doen de oorspronkelijke vorderingen van appellant ontvankelijk en gegrond te verklaren en geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellant van:

- de som van 7.262,69 EUR, te vermeerderen met de wettelijke verwijlintresten op de som van 4.914,98 EUR vanaf 2 maart 2000 tot op de dag der volledige betaling;

- de som van 19.493,60 EUR, te vermeerderen met de wettelijke verwijlintresten op de som van 13.966,99 EUR vanaf 14 juni 2000 tot op de dag der volledige betaling.

Geïntimeerde zich eveneens te horen veroordelen tot de gerechtskosten van beide aanleggen.

Geïntimeerde postuleert het hoger beroep van appellant ontvankelijk, doch ongegrond te verklaren.

Bijgevolg het bestreden vonnis van de Arbeidsrechtbank te Tongeren d.d. 20 december 2002 te bevestigen en de oorspronkelijke vorderingen van appellant af te wijzen.

Vervolgens appellant te veroordelen tot de gerechtskosten.

MOTIVERING - BEOORDELING:

1. WETTELIJK KADER:

1.1. Artikel 22 van de Wet van 27 juni 1969 voorziet vooreerst in een ambtshalve vaststelling door de RSZ van de door een werkgever verschuldigde bijdragen, aan de hand van alle nuttige gegevens en bij de werkgever ingewonnen inlichtingen, in geval een onvolledige dan wel een onjuiste aangifte (door de werkgever) werd gedaan.

1.2. Artikel 22ter van de Wet van 27 juni 1969 dat de openbare orde aanbelangt (Cass. 24 april 2006, Nr. S.04.0121.N, onuitg.), bepaalt vervolgens:

"Behoudens bewijs van het tegendeel dat door de werkgever wordt aangebracht, worden de deeltijdse werknemers vermoed, bij ontstentenis van inschrijving in de documenten bedoeld bij de artikelen 160, 162, 163 en 165 van de Programmawet van 22 december 1989 of bij gebrek aan gebruik van de apparaten bedoeld bij artikel 164 van dezelfde wet, hun prestaties te hebben uitgevoerd volgens de werkroosters die werden openbaar gemaakt zoals bepaald in de artikelen 157 tot 159 van dezelfde wet.

Bij ontstentenis van openbaarmaking van de werkroosters, worden de deeltijdse werknemers vermoed arbeid te hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid."

1.3. Artikelen 157 en 158 van de Programmawet van 22 december 1989 gaan over het bijhouden van een afschrift van de arbeidsovereenkomst voor deeltijdse werknemers (artikel 157) en over de opname van de arbeidsregeling/werkroosters in het arbeidsreglement wanneer het gaat om een cyclisch georganiseerde arbeidsregeling (artikel 158).

Artikel 159 van de Programmawet van 22 december 1989 bepaalt de publicatievoorschriften die de werkgever moet naleven ingeval het werkrooster van de deeltijdse werknemer variabel is.

Voor de volledigheid dient in dit verband tevens verwezen naar het gestelde in artikel 11bis Arbeidsovereenkomstenwet.

1.4. In de rechtsbetrekkingen tussen de RSZ en de bijdrageplichtige werkgevers vormt, inzake aanrekening van SZ - bijdragen, artikel 22ter RSZ - Wet derhalve de basis in rechte.

In die rechtsverhouding tussen de RSZ en de werkgevers die onder de toepassing van de SZ - Wet vallen, is, m.b.t. de bijdrageplicht, enkel artikel 22ter van deze wet van toepassing (Cass. 18 februari 2002, R.W. 2001-2002, 1433).

Het is specifiek in functie van artikel 22ter van de SZ - Wet dat huidig geschil verder moet worden onderzocht.

1.5. Voor zoveel als nodig wordt door het Hof opgemerkt dat de problematiek niet onderzocht moet worden in functie van artikel 171 van de Programmawet van 22 december 1989, aangezien de vermoedens van artikel 171 van de Programmawet "ten behoeve van de ambtenaren en instellingen zijn gevestigd en niet meer zijn dan een gegeven van bewijslevering bij overheidstoezicht en ten gerieve van dat toezicht" (Cass. 18 februari 2002, R.W. 2001-2002, 1433).

Er kan dienaangaande worden verwezen naar de invoering van artikel 22ter van de RSZ - Wet door artikel 181 van de Programmawet van 1989 als een noodzakelijke aanvulling van de vermoedens, voorzien in artikel 171 van diezelfde wet.

Artikel 171 kadert in de strijd tegen zwartwerk. Tijdens de parlementaire voorbereiding van de uiteindelijke programmawet 1989, werd beklemtoond dat een efficiëntere controle werd beoogd van de werkelijke duur van de arbeidsprestaties van de deeltijdse werknemers. Immers deeltijdse arbeid leent zich voor prestatie van bijkomende uren, die worden beloond zonder onderwerping aan de sociale en fiscale inhoudingen en die bovenop een onrechtmatige cumul met werkloosheidsuitkeringen mogelijk maken.

Rekening gehouden met de doelstelling van de wet mag men aannemen dat de wetgever met de invoering van het vermoeden van arbeid in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid, geen zinloze bepaling heeft willen invoeren, zodat de enig logische en teleologische verantwoorde lezing van dit vermoeden, de lezing als een vermoeden van voltijds verrichte en verloonde arbeid is.

Als instrument tegen zwartwerk bevat artikel 171, tweede lid van de Programmawet van 1989 dus geen vermoeden van arbeid dat een overeenkomstige loonaanspraak van de werknemer wil instellen, maar een vermoeden van verloonde arbeid dat de inning van de sociale en fiscale inhoudingen op loon wil verzekeren en misbruik van de werkloosheidsuitkering wil vermijden.

Terloops dient opgemerkt dat sociale zekerheidsbijdragen verschuldigd zijn, ook al wordt het loon dat als berekeningsbasis voor deze bijdragen geldt om welke reden dan ook niet effectief uitbetaald (Cass. 18 november 2002, Soc. Kron. 2003, 66).

2.1. Geïntimeerde werpt op dat appellant nalaat te bewijzen dat de toepassingsvoorwaarden van art. 22ter voldaan zijn (Cass. 18 februari 2002, R.W. 2001-2002, 1573; J.T.T. 2002, 370).

De voorgeschreven bekendmaking is zeker geschonden indien GEEN werkrooster voorhanden is.

2.2. In casu blijkt uit de stukken voorgelegd door appellant dat er geen werkroosters werden voorgelegd zodat het tweede lid van art. 22ter van toepassing is.

De bijdragen zelf voor de sociale zekerheid worden verder in toepassing van artikel 14 § 1 RSZ - Wet berekend op grond van het loon der werknemers.

2.3. Geïntimeerde kleeft nog de stelling aan dat, zelfs indien het vermoeden van artikel 22ter RSZ - Wet niet wordt weerlegd, dit niet automatisch impliceert dat zij RSZ - bijdragen zou verschuldigd zijn op basis van een voltijdse tewerkstelling.

Dergelijke RSZ - bijdragen zijn volgens geïntimeerde pas verschuldigd als er recht is op voltijds loon. Een aanspraak op voltijds loon bestaat alleen als er ook voltijdse arbeidsprestaties worden bewezen, want bijdrageplichtig loon is steeds de tegenprestatie van verrichte arbeid.

Dergelijke effectieve voltijdse prestaties worden volgens geïntimeerde in casu door de RSZ niet bewezen en ze kunnen evenmin worden aangetoond aan de hand van het aangehaald wettelijke vermoeden (M. DE VOS: "Bloemlezing arbeidsrecht: juli 1996 - juli 1997" in Oriëntatie 1998, blz. 19).

2.4. Het Hof merkt op dat oorspronkelijk art. 171 van de Programmawet van 22 december 1989 een vermoeden van voltijdse arbeid aan een deeltijdse arbeid die niet gepaard gaat met een regelmatige bekendmaking, zoals voorgeschreven door artikelen 157 en 159 van dezelfde wet, verbindt.

Artikel 181 van dezelfde wet voerde artikel 22ter in de wet van 27 juni 1969 in, artikel dat eveneens een vermoeden van voltijdse arbeid invoerde dat van toepassing is op onderhavige betwisting.

Appellant kan zich niet beroepen op art. 171 aangezien hij geen instelling is die belast is met het toezicht op deeltijdse arbeid, enkel met bepaalde juridische gevolgen ervan (Cass. 28 april 1997, R.W. 1997-98, 440).

Appellant kan zich wel beroepen op art. 22ter van de RSZ - Wet dat een specifieke bepaling is voor de toepassing van de sociale zekerheidswetgeving en waarbij het betrokken vermoeden als weerlegbaar dient te worden aanzien (cf. supra).

Art. 22ter RSZ - Wet beheerst de rechtsverhouding tussen appellant en geïntimeerde op een exclusieve wijze. Het moet letterlijk worden gelezen overeenstemmend met het oorspronkelijk art. 171 Programmawet 1989 en dus niet impliciet gewijzigd door de opeenvolgende wijzigingen van deze laatste bepaling.

Dit betekent dat de wet bepaalt dat de werknemers vermoed worden hun prestaties te hebben verricht in het kader van een voltijdse arbeidsovereenkomst.

Ten onrechte houdt geïntimeerde voor dat appellant haar vordering enkel kan stellen op basis van een uitbetaald of minstens een verschuldigd loon nu dit zou betekenen dat appellant in feite het verrichten van arbeid en bovendien de loonbetaling of minstens het verschuldigd zijn van loon zou moeten bewijzen.

Voormelde redenering van geïntimeerde holt art. 22ter uit en laat bovendien niets over van het vermoeden; het gaat in tegen de duidelijke tekst van de wet en de duidelijke bedoeling van de wetgever een vermoeden te creëren van voltijdse arbeid te hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst.

De arbeidsovereenkomst is een overeenkomst tot het verrichten van arbeid tegen loon en dus wanneer de wetgever het heeft over "arbeidsovereenkomst" dan betekent dit dat de betaling van loon of het verschuldigd zijn van loon begrepen is in het vermoeden dat art. 22ter heeft ingevoerd.

Art. 22 heeft het tenslotte uitdrukkelijk over een vermoeden "arbeid te hebben verricht" d.w.z. effectief gewerkt te hebben.

Het geformuleerde vermoeden van art. 22ter komt er niet op neer in rechte dat ook vermoed wordt dat er naast deeltijdse arbeid bijkomend in het zwart gewerkt werd en zwart loon werd uitbetaald hetgeen een misdrijf daarstelt.

Artikel 22ter schept enkel een vermoeden dat de aangifte van deeltijdse prestaties door de werkgever onjuist is gebeurd en dit ingevolge het nalaten van openbaarmaking van de werkroosters. Het artikel dient te worden beschouwd als een wettelijke verplichting van appellant ingevolge de tekortkoming van de werkgever die een wettelijke verplichting, zoals bepaald in art. 157 tot 159 Programmawet 22 december 1998, niet heeft nageleefd.

3. Verder kan onwetendheid niet als goede trouw aangenomen worden. Geïntimeerde had steeds de gewenste inlichtingen kunnen bekomen (sociaal secretariaat).

4.1. Geïntimeerde stelt dat het aanrekenen van sociale bijdragen op voltijdse prestaties ingeval van niet-naleven van de publicatievoorschriften bij deeltijdse tewerkstelling als het ware een strafsanctie zou uitmaken; haar werd reeds een administratieve geldboete opgelegd zodat bij toekenning van de vordering van appellant a.h.w. het non bis in idem beginsel zou worden geschonden.

4.2.1. Het Hof is van mening dat het verschuldigd zijn van sociale zekerheidsbijdragen op het loon voor een voltijdse tewerkstelling ten gevolge van het wettelijk vermoeden bepaald in art. 22ter van de SZ - Wet van 22 december 1989 geen straf is; het Hof verwijst hiervoor illustratief en per analogiam naar art. 171 waaromtrent het Hof van Cassatie oordeelde dat deze bepaling geen strafrechtelijk karakter heeft (Cass. 5 juni 2001, Arr. Cass. nr. 335, p. 1085).

4.2.2. Zelfs indien art. 22ter een strafrechtelijk karakter zou hebben dan nog is het zo dat het algemeen rechtsbeginsel "non bis in idem" en art. 14.7 van het Internationaal Verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten, krachtens dewelke niemand voor een tweede keer mag worden berecht of bestraft voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds overeenkomstig de wet en het procesrecht van elk land bij einduitspraak is veroordeeld of waarvan hij is vrijgesproken, niet beletten dat de Belgische overheid sancties van uiteenlopende aard mag bepalen voor eenzelfde overtreding, de ene onderworpen aan het nationale strafrechtsstelsel, de andere onderworpen aan het stelsel van de administratieve sanctie, ook al zou de administratieve sanctie een strafrechtelijke aard hebben in de zin van art. 6 E.V.R.M. (Hof van Beroep Antwerpen, 27 september 2001, R.W. 2001-2002, 954).

5.1. Het is verder een uitgemaakte zaak dat het vermoeden van art. 22ter weerlegbaar is en het volstaat te bewijzen dat de deeltijdse werknemer geen arbeid heeft verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid (Cass. 3 februari 2003, RSZ t./ V., R.W. 2003-2004, 867).

Het tegendeel of de weerlegging van het in artikel 22ter van de RSZ - Wet voorziene vermoeden van voltijdse arbeid moet door de werkgever geleverd worden en bestaat erin te bewijzen dat de deeltijdse werknemers geen voltijdse arbeid te hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid. De werkgever moet daarbij niet de omvang van de werkelijk verrichte prestaties in het kader van een arbeidsovereenkomst voor deeltijdse arbeid bewijzen.

5.2. Het bewijs te leveren door de werkgever kan met alle wettelijke middelen, getuigen en vermoedens inbegrepen.

5.3. Als vermoedens kunnen volgens bepaalde rechtspraak gehanteerd worden naargelang de omstandigheden van de zaak, samen, in aanmerking genomen worden: onder meer, voltijdse tewerkstelling bij een andere werkgever, het volgen van onderwijs met volledig leerplan, belastingaangiften (die een beeld geven van de omzet- en kostenevolutie, tijdens de jaren voor, tijdens en na de controle).

5.4. Sociale documenten (individuele rekeningen enz.) welke opgesteld werden door de werkgever zelf (of door diens sociaal secretariaat) alsook verklaringen van de werkgever en de betrokken deeltijdse werknemers afgelegd tijdens het onderzoek door de inspectiediensten zijn naar het oordeel van dit Hof in principe in deze context onvoldoende bewijskrachtig in het kader van het door de werkgever te leveren tegenbewijs (Cass. 24 april 2006, Nr. S.04.021.N, onuitg.).

In casu werd er volgens geïntimeerde weliswaar deeltijds werk bedongen doch uit de parlementaire voorbereiding van de Programmawet van 22 december 1989 (Verslag namens de Senaatscommissie voor sociale aangelegenheden, Gedr. St. Senaat 1989-90, nr. 849-2, pag. 22 en 24; verslag namens de Kamercommissie voor sociale aangelegenheden, Gedr. St. Senaat 1989-90, nr. 975/10, pag. 42 en 45) blijkt dat er juist verondersteld wordt dat er meer uren gepresteerd werden dan in de sociale documenten en de RSZ - aangifte werd gemeld. Het vermoeden impliceert ook dus dat die sociale documenten niet correct werden bijgehouden.

6. TOEPASSING WETTELIJK KADER

6.1. Strijdig met hetgeen geïntimeerde voorhoudt kunnen de stukken waarnaar zij verwijst het verlangde tegenbewijs niet leveren, terwijl appellant de RSZ het positieve bewijs levert dat niet werd voldaan aan de vereiste van openbaarmaking, zoals bepaald in artikelen 157 en 158 van de Programmawet 22 december 1989.

Geïntimeerde laat, ondanks herhaald verzoek van het Hof, na verduidelijking te verschaffen nopens specifieke activiteiten, omzet enz.

6.2. Uit het P.V. van verhoor van 11 juni 1996 en 23 september 1997 van de zaakvoerder van geïntimeerde (P. J. G. P.; stukken 1 en 2 appellant) blijkt dat deze heeft toegegeven dat er voor de werknemers D. V., C. N., D. S., K. E., K. Y. en L. D., geen werk- c.q. uurroosters werden opgemaakt, zodat ze ook niet openbaar werden gemaakt.

Aangezien de aangehaalde wettelijke vermoedens (artikel 22ter RSZ - Wet, samen met artikelen 1354 - 1356 Burgerlijk Wetboek) volgens dewelke deeltijdse werknemers worden vermoed hun prestaties te hebben uitgevoerd volgens de openbaar gemaakte werkroosters, of bij ontstentenis daarvan, arbeid te hebben verricht in het kader van een overeenkomst voor voltijdse arbeid, de openbare orde aanbelangen, is het bewijs door middel van bekentenis in zaken van openbare orde principieel onmogelijk. De afgelegde verklaringen blijven "gewone" bewijselementen, die op hun bewijswaarde dienen beoordeeld te worden, samen met de andere bewijselementen, (feitelijk vermoeden).

6.3. Volgens geïntimeerde stelden de inspecteurs tijdens de controle omstreeks 14 uur op 11 juni 1996 enkel vast dat er (maar) drie personen met de hand een auto aan het wassen waren (K. Y., K. E. en L. D.).

Hieruit leidt geïntimeerde het bewijs te kunnen leveren als zouden slechts deze drie personen tewerkgesteld geweest zijn, vermits zoals geïntimeerde het voorhoudt "iedere voltijdse werknemer op een doodgewone namiddag om 14 uur prestaties levert".

Geïntimeerde verwart blijkbaar begrippen als "tewerkstelling" en "effectief aan het werk zijn"; verder is een vaststelling in casu in flagrante delictu niet vereist.

Afwezigheid van een werknemer kan vele oorzaken hebben.

De uitbating van een carwash vergt vooreerst volgens appellant meer arbeid dan enkel het effectieve wassen van de voertuigen (kuisen en onderhoud van de infrastructuur, bijbrengen, bijvullen van producten, bijhouden van betalingen en verrichten van allerhande formaliteiten etc. ...) waarbij geïntimeerde zelf toegeeft dat haar activiteit niet alleen bestaat uit het louter wassen van de voertuigen, doch eveneens het reinigen (meer grondig dan bij een gewone "wasbeurt") van niet alleen de buitenkant, doch tevens van de binnenzijde van de voertuigen, activiteit die uitgebreider was dan dit het geval is bij de meeste carwash-instellingen.

Voor het overige dient vastgesteld te worden dat geïntimeerde weinig bijkomende gegevens of verduidelijking voorlegt nopens de concrete arbeidsorganisatie, omvang, cijfers enz.

Inzake de werknemer D.C., brengt geïntimeerde een verklaring van tewerkstelling bij van de B.V. S. te Maastricht en meent door dit stuk te bewijzen dat voltijdse tewerkstelling bij haar aldus niet mogelijk zou zijn geweest: dit argument wordt niet aangenomen, aangezien een dubbele full-time tewerkstelling principieel niet kan worden uitgesloten.

Waaruit blijkt welke uren deze persoon bij de B.V. S. dan wel presteerde?

Werkte deze persoon in de kwestieuze periode of was hij met ziekteverlof?

Het door geïntimeerde verwijzen naar de "sociale documenten" en de daarin in hoofde van de betrokken werknemers opgenomen vermeldingen, is in de gekende omstandigheden en de vaststellingen n.a.v. de controle door de inspectiediensten, irrelevant omdat juist door de controle aan het licht is gekomen dat geïntimeerde als werkgever een correcte controle omtrent de juistheid van deze vermeldingen onmogelijk heeft gemaakt (cf. supra 5.4.).

In uitvoering van het verzoek van dit Hof worden de prestatieopgaven voor de periode 1 september 1994 t.e.m. 30 juni 1996 bijgebracht (i.v.m. de werknemers waarvan in huidig geschil sprake).

Volgende elementen blijken hieruit:

- dat over de periode september 1994 tot en met oktober 1995 deze prestatieopgaven enkel de naam D. V. vermelden;

- dat C. N. enkel op de prestatieopgaven november 1995 tot en met juni 1996 voorkomt;

- dat K. E. de eerste maal vermeld wordt op het "prestatieblad" februari 1996, zijnde een "blanco" prestatieblad (sic) (zonder enige vermelding daarop van de periode) en dit handgeschreven en gedateerd op 8 februari 1996 en met daarbij de eveneens handgeschreven vermelding van datum van indiensttreding "12/1/96", terwijl de naam van deze werknemer zelfs niet vermeld staat op de prestatieopgave van januari 1996 ... ;

- dat K. Y. voor de eerste maal vermeld staat op de prestatieopgave van februari 1996, op welk blad haar naam handgeschreven staat vermeld "zonder vermelding van datum indiensttreding", terwijl slechts op de prestatieopgave van maart 1996 haar datum van indiensttreding, zijnde "13 februari 1996" vermeld wordt;

- de naam van S. D.C. verschijnt voor de eerste maal op de prestatieopgave van de maand mei 1996 en dit met de hand (bij)geschreven en zonder vermelding van datum indiensttreding.

Op de prestatieopgave van de maand juni 1996 wordt m.b.t. deze D.C. dan als datum van indiensttreding vermeld "20/11/1995" ...;

- de naam van L. D. verschijnt de eerste maal "handgeschreven" op de prestatieopgave van juni 1996 + eveneens handgeschreven als datum indiensttreding 12 juni 1996.

Zowel uit de beweringen als de overige elementen, uitgaande van geïntimeerde dient geconcludeerd dat deze als twijfelachtig dienen beschouwd en van weinig geloofwaardigheid, zodat de bijgebrachte prestatieopgaven niet kunnen beschouwd worden als zijnde voldoende bewijs van de vermeldingen die zij bevatten.

Uit het feit dat door het Federaal Ministerie van Tewerkstelling en Arbeid in haar beslissing d.d. 5 september 1997 slechts een administratieve geldboete werd opgelegd inzake de werknemers K. E., K. Y. en L. D. mag niet afgeleid worden als zouden de inbreuken van geïntimeerde enkel betrekking hebben op deze drie vermelde werknemers (cf. ook supra 4.2.2.) (stuk 14 geïntimeerde).

Het Federaal Ministerie van Tewerkstelling en Arbeid heeft de volledige beleidsvrijheid om de door haar op te leggen administratieve boetes te bepalen, en de beslissing van deze instantie staat los van het eigen vorderingsrecht van de RSZ inzake bijdragen en uit deze beslissing d.d. 5 september 1997 blijkt dat geïntimeerde bij monde van haar raadsman in haar verweermiddelen letterlijk stelde dat "de inbreuken zoals vastgesteld in het P.V. van 30 juni 1996 niet betwist worden".

Ten overvloede merkt het Hof tenslotte op dat de vergunning van de Gemeente M., afgeleverd op 14 augustus 1987 (stuk 16 geïntimeerde) geen effectief bewijs vormt voor de bewering van geïntimeerde als zou de carwash op zondagen gesloten geweest zijn.

Indien het de bedoeling van geïntimeerde zou zijn om het Hof attent te maken op artikel 1-B, 2°, 3 I, dient opgemerkt dat dit enkel betrekking heeft op werken die lawaai en trillingen veroorzaken en op werken die bestaan uit arbeid aan machines.

Dergelijk artikel sluit geenszins uit dat er ook toegelaten arbeid van een andere aard verricht kon en mocht worden.

De bijkomende stukken met de nrs. 17 en 18 van geïntimeerde hebben tenslotte naar het oordeel van het Hof geen relevantie met betrekking tot de betwisting in onderliggende procedure.

6.4. Op het in uiterst ondergeschikte orde aangeboden getuigenbewijs "1. dat D. V., C. N., D.C. S., K. E., K. Y. en L. D. tewerkgesteld werden volgens de uren zoals vermeld op de prestatieopgaven; 2. dat geïntimeerde, rekening houdend met de specifieke activiteit, en de omzet van de carwash uitbating geen personeel fulltime kon tewerkstellen" dient niet ingegaan nu dit naar het oordeel van het Hof niet meer dienend is.

Vooreerst dient vastgesteld dat reeds bij de initiële controle geen betrouwbaar onomstotelijk element voor de ten deze te maken beoordeling in rechte werd verkregen.

Voor zover het bewijs door getuigen niet verboden is door het materiële bewijsrecht, impliceert het recht op verdediging, het recht op een behoorlijke rechtsbedeling en een eerlijk proces (artikel 6 E.V.R.M. juncto artikel 14 Internationaal Verdrag van 19 december 1966 inzake burgerlijke en politieke rechten) alsook het beginsel dat elke partij in beginsel de gelegenheid dient te krijgen om de elementen te doen kennen die noodzakelijk zijn ter ondersteuning van verweer (of vordering) weliswaar het principiële recht om het bewijs door getuigen te leveren. Daarbij moet de rechter wel beoordelen of een getuigenverhoor dienstig kan worden geleverd en of de feiten bepaald, ter zake dienend (pertinent), vatbaar zijn voor tegenbewijs en een afdoend karakter hebben.

Alleszins wordt in de gegevens van het dossier alsmede in het processuele verloop vastgesteld dat geïntimeerde een grote inertie vertoont in haar medewerking aan de bewijslast zodat er geen reden meer is om geïntimeerde nu nog toe te laten te bewijzen hetgeen geïntimeerde al die jaren niet kon of wilde bewijzen.

Het ondertussen tot stand gekomen tijdsverloop (meer dan 10 jaar na de controle in juni 1996) zal de nauwkeurigheid van eventuele getuigenverklaringen naar het oordeel van het Hof niet ten goede komen.

Voor zover het de bedoeling van geïntimeerde zou zijn de betrokken werknemers zelf te laten getuigen - volgens het Hof de enigen die over ter zake dienende feiten zouden kunnen getuigen - kunnen hun verklaringen niet dienstig zijn om het vermoeden van art. 22ter RSZ - Wet te weerleggen nu van hen niet kan gevergd worden dat zij zouden bekennen dat zij zich eventueel schuldig hebben gemaakt aan sociale en fiscale fraude (leunt aan bij het strafrechtelijke principe dat een getuige zichzelf niet kan incrimineren, wat nog eens een extra beletsel kan vormen voor het houden van de aangeboden onderzoeksmaatregel, aangezien hierdoor eventueel strafrechtelijke, fiscale delicten in hoofde van de getuigen voorwerp van bespreking zouden kunnen worden).

Vervolgens staat er quasi geen mogelijkheid tot tegenverhoor open voor de RSZ.

In het licht van voorgaande feitelijke overwegingen acht het Hof het dan ook in casu niet meer nodig en nuttig in te gaan op het door geïntimeerde geformuleerde aanbod van getuigenverhoor.

7.1. Onder verwijzing naar de geciteerde rechtspraak van het Hof van Cassatie moet het Hof er zich voor hoeden van het standpunt te vertrekken dat de werkgever niet alleen moet bewijzen dat er deeltijds werd gewerkt maar ook de omvang van de werkelijk verrichte prestaties.

Het volstaat inderdaad dat het bewijs wordt bijgebracht dat men deeltijds werkte.

De bewijselementen die thans voorliggen, wijzen niet in die richting en zijn voldoende, zoals hogerop in dit arrest werd beslist.

7.2. Deze bewijselementen kunnen in casu derhalve niet worden aangevuld met andere bewijselementen, die tot op heden nog niet zijn "aangesproken".

7.3. In die zin is ook het aangeboden getuigenbewijs in casu niet zinvol.

Het komt het Hof niet toe op voorhand in te schatten dat een getuigenverhoor geen dienstig bewijs zou kunnen opleveren.

Geïntimeerde biedt aan te bewijzen "1. dat D. V., C. N., D.C. S., K. E., K. Y. en L. D. tewerkgesteld werden volgens de uren zoals vermeld op de prestatieopgaven; 2. dat geïntimeerde, rekening houdend met de specifieke activiteit, en de omzet van de carwash uitbating geen personeel fulltime kon tewerkstellen".

Het aangeboden getuigenbewijs voldoet ten deze niet aan de vereisten, gesteld door artikel 915 Ger. W. en kan om die redenen niet worden toegestaan. Het bewijsaanbod betreft geen bepaald en ter zake dienend feit, maar hetgeen de conclusie zou moeten zijn uit die bepaalde, concrete en voor tegenbewijs door de RSZ (cf. supra) vatbare feiten kunnen getrokken worden zodat het dient afgewezen (vooral onderdeel 2 van het voorwerp van het getuigenverhoor).

De afwezigheid van enig element in die richting noch een concreet feit of loon waaruit zelfs maar een begin van bewijs kan gehaald worden, maakt dat het toelaten tot een effectief tegenbewijs niet aangewezen voorkomt.

Het komt geïntimeerde toe het nut en de werkzaamheid van haar bewijsaanbod aannemelijk te maken bij gebreke waarvan hierop niet dient ingegaan te worden.

Overigens zijn de enigen die met voldoende kennis van zaken over ter zake dienende feiten zouden kunnen getuigen de betrokken werknemers zelf en vermits van hen niet kan gevergd worden dat zij zoals reeds gezegd zouden bekennen dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan sociale en fiscale fraude is hun verklaring niet dienstig om het vermoeden van artikel 22ter van de RSZ - Wet te weerleggen.

Rekeninghoudend met hetgeen voorafgaat kan het getuigenverhoor niet nuttig zijn tot oplossing van het aangebrachte geschil en dient het verzoek van geïntimeerde om tot dat bewijs te worden toegelaten te worden afgewezen.

8. Nu het tegenbewijs niet daadwerkelijk geleverd wordt en het bewijsaanbod niet nuttig en werkzaam voorkomt, blijft het vermoeden van artikel 22ter van de RSZ - Wet gelden en komt de oorspronkelijke vordering, die hierop gebaseerd is, gegrond voor.

9. Het hoger beroep is gegrond.

OP DIE GRONDEN,

HET ARBEIDSHOF,

Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, waarvan de voorschriften werden nageleefd.

Gehoord het openbaar ministerie, vertegenwoordigd door de heer F. SLACHMUYLDERS, Substituut-generaal, in zijn deels eensluidend mondeling advies op de openbare terechtzitting van 14 februari 2007, waarop beide partijen repliceerden.

Beslissend op tegenspraak, na beraadslaging.

Alle andersluidende en strijdige conclusies of besluiten verwerpende als niet terzake dienend of ongegrond.

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond.

Hervormt het bestreden vonnis van de Arbeidsrechtbank te Tongeren op 20 december 2002, gewezen onder de samengevoegde A.R. nrs. 2002299 en 2010386.

Opnieuw rechtdoende verklaart de oorspronkelijke vorderingen van appellant, de RSZ, ontvankelijk en gegrond.

Veroordeelt geïntimeerde tot betaling aan appellant van:

- de som van 7.262,69 EUR, te vermeerderen met de wettelijke verwijlintresten op de som van 4.914,98 EUR vanaf 2 maart 2000 tot op de dag der volledige betaling;

- de som van 19.493,60 EUR, te vermeerderen met de wettelijke verwijlintresten op de som van 13.966,99 EUR vanaf 14 juni 2000 tot op de dag der volledige betaling.

Verwijst geïntimeerde in de kosten van het geding in beide aanleggen; aan de zijde van appellant vereffend op 86,32 EUR dagvaardingskosten (A.R. 2002299), 102,28 EUR dagvaardingskosten (A.R. 2010386), 196,33 EUR rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg, 55,77 EUR uitgavenvergoeding verzoekschrift hoger beroep en 291,52 EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep; aan de zijde van geïntimeerde vereffend op 196,33 EUR rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg en 291,52 EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep.

Aldus gewezen en uitgesproken door de vierde kamer van het Arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt, zitting houdend te Hasselt in openbare terechtzitting van veertien maart tweeduizend en zeven, waar aanwezig waren:

Dhr. J. MARTENS, Kamervoorzitter,

Dhr. G. HELLINGS, Raadsheer in sociale zaken, als werkgever,

Dhr. J. VRANKEN, Raadsheer in sociale zaken, als werknemer - arbeider,

Mevr. L. COLLA, e.a. Adjunct-griffier.