Cour de cassation: Arrêt du 18 février 2002 (Belgique). RG S010093N
- Section :
- Jurisprudence
- Source :
- Justel F-20020218-3
- Numéro de rôle :
- S010093N
Résumé :
Sauf preuve du contraire apportée par l'employeur, les présomptions contenues à l'article 22ter de la loi du 27 juin 1969 qui sanctionnent le non-respect des prescriptions en matière de publicité des horaires de travail et des constatations des dérogations aux horaires de travail normaux ont été instituées spécifiquement au profit de l'Office national de sécurité sociale en vue de permettre la perception et le recouvrement des cotisations de sécurité sociale qui sont dues.
Arrêt :
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N° S.01.0093.N
OFFICE NATIONAL DE SECURITE SOCIALE, établissement public,
Me Antoine De Bruyn, avocat à la Cour de cassation,
contre
VAN LEIRSBERGHE, s.p.r.l. .
I. La décision attaquée
Le pourvoi en cassation est dirigé contre un arrêt rendu le 25 septembre 2000 par la cour du travail de Gand.
II. La procédure devant la Cour
Le conseiller Ghislain Dhaeyer a fait rapport.
L'avocat général Anne De Raeve a conclu.
II. Le moyen de cassation
Le demandeur en cassation invoque un moyen de cassation.
Dispositions légales violées
- articles 1er, § 1er, alinéa 1er, et 22ter , spécialement la seconde phrase, inséré par l'article 181 de la loi-programme du 22 décembre 1989, de la loi du 27 juin 1969 revisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs ;
- articles 157, 158, 159, 160, 162, 163, 165 et 171, spécialement l'alinéa 2, de ladite loi-programme, 157 et 159 avant leur modification par la loi du 26 juillet 1996, 171 après sa modification par la loi du 20 juillet 1991 et avant sa modification par la loi du 26 juillet 1996 ;
- article 11bis de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail après sa modification par la loi du 22 décembre 1989 et avant sa modification par la loi du 26 juillet 1996 ;
- article 2, § 1er, alinéa 1er, de la loi du 29 juin 1981 établissant les principes généraux de la sécurité sociale des travailleurs salariés.
Décision attaquée
L'arrêt attaqué a déclaré fondé l'appel de la défenderesse et, statuant à nouveau, après avoir annulé le jugement du premier juge, a déclaré non fondée la demande originaire du demandeur, et a condamné le demandeur au paiement des dépens de la procédure en première instance et en degré d'appel, sur la base des motifs suivants :
"Il est évident que le demandeur se fonde exclusivement sur la seconde phrase de l'article 22ter de la loi du 27 juin 1969 et qu'il donne à cette disposition un sens qui est étranger au contenu de la première phrase de cette disposition. Selon lui, la seconde phrase a la même signification que l'alinéa 2 actuel de l'article 171 de la loi-programme du 22 décembre 1989. Selon le demandeur, la seconde phrase de l'article 22ter de la loi du 27 juin 1969 peut être lue séparément et elle constitue un motif suffisant dans tous les cas où les conditions de publicité prescrites par les articles 157-159 de ladite loi-programme n'ont pas été respectées, pour réclamer à l'employeur resté en défaut, des cotisations de sécurité sociale correspondant à un emploi à temps plein des travailleurs concernés.
La cour du travail considère toutefois qu'une autre interprétation est plus défendable.
L'article 22ter de la loi du 27 juin 1969 doit en effet être lu dans son ensemble, à savoir 'en cascade'.
La présomption prévue par la seconde phrase - comme celle de la première phrase - ne vaut que dans l'hypothèse prévue par la première phrase, à savoir 'à défaut d'inscription dans les documents visés aux articles 160...'. La présomption prévue par la seconde phrase ne vaut donc 'que lorsqu'il existe un horaire de travail à temps partiel normal' et que les dérogations à cet horaire n'ont pas été consignées de la manière prévue. Et donc pas dans tous les cas où les articles 157-159 de la loi-programme n'ont pas été respectés (voir dans le même sens W. van Eeckhoutte, 'Hoogste tijd. De nieuwe bepalingen inzake arbeidstijd, nachtarbeid, deeltijdarbeid en tijdelijke arbeid ", in X, Het sociaal recht na de kaderbesluiten, Gand, Associare, 1997, 48, n° 98 ; A. Van Regelmortel, 'De vermoedens in het socialezekerheidsrecht ', in Actuele problemen voor het socialezekerheidsrecht 5, Bruges, Die Keure, 1999, 157, n°34).
Il va à l'encontre de l'interprétation du demandeur, que l'article 22ter de la loi du 27 juin 1969 ne compte qu'un seul alinéa et que le début de la seconde phrase ne contient pas une nouvelle référence aux articles 157 à 159 de la loi-programme du 22 décembre 1989. Cette référence figure à la fin de la première phrase, ce qui indique que la seconde phrase forme un tout avec la première.
S'il était invoqué que l'article 171 de la loi-programme dans sa première version ne contenait qu'un seul alinéa, on peut répondre que cela n'était plus le cas à partir de la seconde version de cette disposition, que l'utilisation d'un seul alinéa était probablement une erreur (voir B. Maingain, 'Le travail à temps partiel, La loi-programme du 22 décembre 1989 et ses arrêtés d'exécution', J.T.T., 1991, 223, note 30), et qu'il est significatif que le législateur a omis d'insérer ultérieurement deux alinéas dans l'article 22ter de la loi du 27 juin 1969. La seconde phrase de l'alinéa unique de l'article 171 originaire contenait d'ailleurs une référence aux articles 157-159 de la loi-programme.
Il est établi que S. n'était pas occupé selon un 'horaire de travail à temps partiel normal'. Le contrat de travail écrit ne mentionne qu'une occupation 'd'environ 8 à 10 heures par semaine'. Il n'existait pas de règlement de travail prévoyant 'un horaire de travail à temps partiel normal' et aucun autre document n'a été établi reprenant 'un horaire de travail à temps partiel normal' et aucun accord verbal n'a été conclu à ce propos. Aucun état des heures effectivement prestées n'a été établi ultérieurement.
Les conditions de l'application de l'article 22ter de la loi du 27 juin 1969 ne sont, dès lors, pas remplies.
Il appartient donc au demandeur de prouver que S . a effectivement travaillé à temps plein ou, à tout le moins, qu'il a presté plus d'heures que celles qui ont été déclarées effectivement. Il ne le fait pas".
Griefs Conformément à l'article 22ter, première phrase, de la loi du 27 juin 1969, sauf preuve du contraire apportée par l'employeur, les travailleurs à temps partiel seront présumés, à défaut d'inscription dans les documents visés aux articles 160, 162, 163 et 165 de la loi-programme du 22 décembre 1989 ou d'utilisation des appareils visés à l'article 164 de la même loi, avoir effectué leurs prestations conformément aux horaires qui ont fait l'objet de mesures de publicité comme prévu par les articles 157 à 159 de cette même loi.
En vertu de la seconde phrase de l'article 22ter, à défaut de publicité des horaires, les travailleurs à temps partiel seront présumés avoir effectué leurs prestations dans le cadre d'un contrat de travail à temps plein.
Les articles 157 à 159 de la loi-programme du 22 décembre 1989 imposent aux employeurs la publicité des contrats de travail à temps partiel visés à l'article 11bis de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, spécialement des horaires. L'article 159 prescrit plus spécialement que lorsque l'horaire de travail à temps partiel est variable, les horaires journaliers de travail doivent être portés à la connaissance des travailleurs par affichage au moins cinq jours à l'avance et que cet avis doit déterminer individuellement l'horaire de travail de chaque travailleur à temps partiel.
Lesdites dispositions de la loi-programme du 22 décembre 1989 ainsi que l'article 22ter de la loi du 27 juin 1969 qui a été inséré par cette même loi-programme (article 181), visent à exercer un meilleur contrôle sur le travail à temps partiel afin de prévenir et de réprimer le travail clandestin.
L'article 22ter a inséré à cette fin deux présomptions complémentaires - identiques à celles contenues à l'article 171 de la loi-programme du 22 décembre 1989 - qui peuvent être invoquées par le demandeur si, lors d'un contrôle, des irrégularités sont constatées en matière d'emploi des travailleurs à temps partiel, la première de ces présomptions s'appliquant dans le cas où des prestations sont fournies à des moments ne correspondant pas aux horaires qui ont été régulièrement publiés, ce qui est prévu par les articles 157 à 159 de la loi-programme du 22 décembre 1989, et dont les dérogations n'ont pas été régulièrement consignées conformément aux articles 160, 162, 163, 164 et 165 de cette même loi (voir la première phrase) alors que la seconde hypothèse s'applique lorsque aucun horaire n'a été publié conformément aux articles 157 à 159 de la loi-programme (voir seconde phrase).
Dans la première hypothèse, les travailleurs à temps partiel seront présumés avoir effectué leurs prestations selon les horaires qui ont été publiés ; dans la seconde hypothèse, les travailleurs à temps partiel seront présumés avoir effectué leurs prestations dans le cadre d'un contrat de travail à temps plein.
Les mesures de publicité contenues aux articles 157 à 159 de la loi-programme du 22 décembre 1989 doivent être respectées dans tous les cas de travail à temps partiel, quelles que soient les modalités de son exercice et sans avoir égard au fait que ces prestations respectent les conditions légales de l'article 11bis de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail.
La seconde phrase de l'article 22ter s'applique, dès lors, à tous les cas de travail à temps partiel dans lesquels les articles 157 à 159 ne sont pas respectés et donc aussi dans l'hypothèse où "un horaire de travail à temps partiel normal" fait défaut dès lors que l'employeur ne peut dans ce cas remplir aucune des conditions en matière de publicité des horaires, ni respecter l'obligation de consigner les dérogations à l'horaire de travail à temps partiel normal, dès lors qu'il n'existe pas.
Le défaut d'horaire de travail pour les travailleurs à temps partiel dissimule précisément un grand danger de travail clandestin, l'employeur rendant ainsi totalement impossible tout contrôle sur les prestations réellement effectuées par les travailleurs à temps partiel.
La présomption d'avoir effectué une prestation dans le cadre d'un contrat de travail à temps plein, comme prévu par l'article 22ter, seconde phrase, doit, dès lors, et même en tout premier lieu, s'appliquer à l'égard des travailleurs à temps partiel pour lesquels aucun horaire n'a été établi.
Le simple fait qu'en l'espèce le contrat de travail écrit ne mentionne qu'une occupation "pendant environ 8 à 10 heures par semaine", qu'il n'existait aucun règlement de travail ou autre document contenant "un horaire de travail à temps partiel normal", ni d'accord verbal, et qu'ultérieurement aucun état des heures effectivement prestées n'a été établi, ne peut pas davantage légalement exclure l'application de l'article 22ter, seconde phrase, dès lors qu'aucun de ces éléments ne peut priver les prestations effectuées de leur caractère de travail à temps partiel .
Il s'ensuit que l'arrêt attaqué n'a pu légalement décider que la présomption de l'article 22ter, seconde phrase, ne peut s'appliquer que lorsqu'il existe "un horaire de travail à temps partiel normal" et pas dans les cas de travail à temps partiel où les articles 157-159 de la loi-programme du 22 décembre 1989 n'ont pas été respectés (violation des articles 22ter, seconde phrase, de la loi du 27 juin 1969, 11bis de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, 157, 158, 159, 160, 162, 163, 165 et 171, alinéa 2, de la loi-programme du 22 décembre 1989) et les juges d'appel n'ont dès lors pas pu légalement établir la preuve à charge du demandeur que S. a effectivement travaillé à temps plein ou, à tout le moins, a travaillé plus d'heures que celles réellement déclarées (violation des articles 1er, § 1er, 22ter, seconde phrase, de la loi du 27 juin 1969, 2, § 1er, alinéa 1er, de la loi du 29 juin 1981, 171, alinéa 2, de la loi-programme du 22 décembre 1989).
Décision de la Cour Attendu que l'article 22ter de la loi du 27 juin 1969 revisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, inséré par l'article 181 de la loi-programme du 22 décembre 1989 et qui n'a pas été modifié depuis dispose que : "Sauf preuve du contraire apportée par l'employeur, les travailleurs à temps partiel seront présumés, à défaut d'inscription dans les documents visés aux articles 160, 162, 163 et 165 de la loi-programme du 22 décembre 1989 ou d'utilisation des appareils visés à l'article 164 de la même loi, avoir effectué leurs prestations conformément aux horaires qui ont fait l'objet de mesures de publicité visées aux articles 157 à 159. A défaut de publicité des horaires, les travailleurs à temps partiel seront présumés avoir effectué leurs prestations dans le cadre d'un contrat de travail à temps plein" ;
Attendu que les articles 157 à 169 de la loi-programme du 22 décembre 1989 imposent aux employeurs des obligations relatives à la publicité des horaires des travailleurs à temps partiel et à la constatation des dérogations aux horaires normaux ; que ces prescriptions tendent à permettre un contrôle efficace des prestations réellement effectuées en vue de prévenir et de réprimer le travail clandestin ;
Que les présomptions contenues à l'article 22ter de la loi du 27 juin 1969 sanctionnent le non-respect de ces prescriptions et sont instituées spécifiquement au profit de l'Office national de sécurité sociale en vue de permettre la perception et le recouvrement des cotisations de sécurité sociale qui sont dues ;
Attendu que la présomption contenue à la première phrase de l'article 22ter de la loi du 27 juin 1969 selon laquelle les travailleurs à temps partiel seront présumés avoir effectué leurs prestations conformément aux horaires qui ont fait l'objet de mesures de publicité s'applique lorsque les dérogations aux horaires de travail normaux n'ont pas été consignées ou constatées de la manière prévue ;
Que la présomption prévue à la seconde phrase de l'article 22ter, aux termes de laquelle les travailleurs à temps partiel seront présumés avoir effectué leurs prestations dans le cadre d'un contrat de travail à temps plein, s'applique lorsque les horaires n'ont pas fait l'objet de mesures de publicité ;
Que cette dernière présomption s'applique dans tous les cas où les prescriptions en matière de publicité des horaires, visées aux articles 157 à 159 de la loi-programme du 22 décembre 1989, n'ont pas été respectées et dès lors aussi à défaut d'horaire de travail normal pour un travail à temps partiel ; que, dès lors, un contrôle efficace des prestations réellement effectuées est rendu plus difficile ;
Attendu que l'arrêt attaqué considère que les conditions d'application de l'article 22ter de la loi du 27 juin 1969 ne sont pas remplies par le motif que le travailleur de la défenderesse n'a pas été occupé conformément "à un horaire de travail à temps partiel normal" et qu'aucun règlement de travail, ni aucun autre document ne reprenait un "horaire de travail à temps partiel normal" et qu'aucun accord verbal n'a été conclu à ce propos, et décide qu'il appartient au demandeur de prouver que le travailleur de la défenderesse était effectivement occupé à temps plein ;
Qu'il viole ainsi l'article 22ter de la loi du 27 juin 1969 ;
Que le moyen est fondé ;
PAR CES MOTIFS, LA COUR Casse l'arrêt attaqué sauf en tant qu'il déclare l'appel recevable ;
Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt partiellement cassé ;
Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;
Renvoie la cause, ainsi limitée, à la cour du travail d'Anvers.
Ainsi jugé par la Cour de cassation, troisième chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Robert Boes, les conseillers Ernest Waûters, Ghislain Dhaeyer, Greta Bourgeois et Eric Stassijns, et prononcé en audience publique du dix-huit février deux mille deux par le président de section Robert Boes, en présence de l'avocat général Anne De Raeve, avec l'assistance du greffier adjoint principal Lisette De Prins.
OFFICE NATIONAL DE SECURITE SOCIALE, établissement public,
Me Antoine De Bruyn, avocat à la Cour de cassation,
contre
VAN LEIRSBERGHE, s.p.r.l. .
I. La décision attaquée
Le pourvoi en cassation est dirigé contre un arrêt rendu le 25 septembre 2000 par la cour du travail de Gand.
II. La procédure devant la Cour
Le conseiller Ghislain Dhaeyer a fait rapport.
L'avocat général Anne De Raeve a conclu.
II. Le moyen de cassation
Le demandeur en cassation invoque un moyen de cassation.
Dispositions légales violées
- articles 1er, § 1er, alinéa 1er, et 22ter , spécialement la seconde phrase, inséré par l'article 181 de la loi-programme du 22 décembre 1989, de la loi du 27 juin 1969 revisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs ;
- articles 157, 158, 159, 160, 162, 163, 165 et 171, spécialement l'alinéa 2, de ladite loi-programme, 157 et 159 avant leur modification par la loi du 26 juillet 1996, 171 après sa modification par la loi du 20 juillet 1991 et avant sa modification par la loi du 26 juillet 1996 ;
- article 11bis de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail après sa modification par la loi du 22 décembre 1989 et avant sa modification par la loi du 26 juillet 1996 ;
- article 2, § 1er, alinéa 1er, de la loi du 29 juin 1981 établissant les principes généraux de la sécurité sociale des travailleurs salariés.
Décision attaquée
L'arrêt attaqué a déclaré fondé l'appel de la défenderesse et, statuant à nouveau, après avoir annulé le jugement du premier juge, a déclaré non fondée la demande originaire du demandeur, et a condamné le demandeur au paiement des dépens de la procédure en première instance et en degré d'appel, sur la base des motifs suivants :
"Il est évident que le demandeur se fonde exclusivement sur la seconde phrase de l'article 22ter de la loi du 27 juin 1969 et qu'il donne à cette disposition un sens qui est étranger au contenu de la première phrase de cette disposition. Selon lui, la seconde phrase a la même signification que l'alinéa 2 actuel de l'article 171 de la loi-programme du 22 décembre 1989. Selon le demandeur, la seconde phrase de l'article 22ter de la loi du 27 juin 1969 peut être lue séparément et elle constitue un motif suffisant dans tous les cas où les conditions de publicité prescrites par les articles 157-159 de ladite loi-programme n'ont pas été respectées, pour réclamer à l'employeur resté en défaut, des cotisations de sécurité sociale correspondant à un emploi à temps plein des travailleurs concernés.
La cour du travail considère toutefois qu'une autre interprétation est plus défendable.
L'article 22ter de la loi du 27 juin 1969 doit en effet être lu dans son ensemble, à savoir 'en cascade'.
La présomption prévue par la seconde phrase - comme celle de la première phrase - ne vaut que dans l'hypothèse prévue par la première phrase, à savoir 'à défaut d'inscription dans les documents visés aux articles 160...'. La présomption prévue par la seconde phrase ne vaut donc 'que lorsqu'il existe un horaire de travail à temps partiel normal' et que les dérogations à cet horaire n'ont pas été consignées de la manière prévue. Et donc pas dans tous les cas où les articles 157-159 de la loi-programme n'ont pas été respectés (voir dans le même sens W. van Eeckhoutte, 'Hoogste tijd. De nieuwe bepalingen inzake arbeidstijd, nachtarbeid, deeltijdarbeid en tijdelijke arbeid ", in X, Het sociaal recht na de kaderbesluiten, Gand, Associare, 1997, 48, n° 98 ; A. Van Regelmortel, 'De vermoedens in het socialezekerheidsrecht ', in Actuele problemen voor het socialezekerheidsrecht 5, Bruges, Die Keure, 1999, 157, n°34).
Il va à l'encontre de l'interprétation du demandeur, que l'article 22ter de la loi du 27 juin 1969 ne compte qu'un seul alinéa et que le début de la seconde phrase ne contient pas une nouvelle référence aux articles 157 à 159 de la loi-programme du 22 décembre 1989. Cette référence figure à la fin de la première phrase, ce qui indique que la seconde phrase forme un tout avec la première.
S'il était invoqué que l'article 171 de la loi-programme dans sa première version ne contenait qu'un seul alinéa, on peut répondre que cela n'était plus le cas à partir de la seconde version de cette disposition, que l'utilisation d'un seul alinéa était probablement une erreur (voir B. Maingain, 'Le travail à temps partiel, La loi-programme du 22 décembre 1989 et ses arrêtés d'exécution', J.T.T., 1991, 223, note 30), et qu'il est significatif que le législateur a omis d'insérer ultérieurement deux alinéas dans l'article 22ter de la loi du 27 juin 1969. La seconde phrase de l'alinéa unique de l'article 171 originaire contenait d'ailleurs une référence aux articles 157-159 de la loi-programme.
Il est établi que S. n'était pas occupé selon un 'horaire de travail à temps partiel normal'. Le contrat de travail écrit ne mentionne qu'une occupation 'd'environ 8 à 10 heures par semaine'. Il n'existait pas de règlement de travail prévoyant 'un horaire de travail à temps partiel normal' et aucun autre document n'a été établi reprenant 'un horaire de travail à temps partiel normal' et aucun accord verbal n'a été conclu à ce propos. Aucun état des heures effectivement prestées n'a été établi ultérieurement.
Les conditions de l'application de l'article 22ter de la loi du 27 juin 1969 ne sont, dès lors, pas remplies.
Il appartient donc au demandeur de prouver que S . a effectivement travaillé à temps plein ou, à tout le moins, qu'il a presté plus d'heures que celles qui ont été déclarées effectivement. Il ne le fait pas".
Griefs Conformément à l'article 22ter, première phrase, de la loi du 27 juin 1969, sauf preuve du contraire apportée par l'employeur, les travailleurs à temps partiel seront présumés, à défaut d'inscription dans les documents visés aux articles 160, 162, 163 et 165 de la loi-programme du 22 décembre 1989 ou d'utilisation des appareils visés à l'article 164 de la même loi, avoir effectué leurs prestations conformément aux horaires qui ont fait l'objet de mesures de publicité comme prévu par les articles 157 à 159 de cette même loi.
En vertu de la seconde phrase de l'article 22ter, à défaut de publicité des horaires, les travailleurs à temps partiel seront présumés avoir effectué leurs prestations dans le cadre d'un contrat de travail à temps plein.
Les articles 157 à 159 de la loi-programme du 22 décembre 1989 imposent aux employeurs la publicité des contrats de travail à temps partiel visés à l'article 11bis de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, spécialement des horaires. L'article 159 prescrit plus spécialement que lorsque l'horaire de travail à temps partiel est variable, les horaires journaliers de travail doivent être portés à la connaissance des travailleurs par affichage au moins cinq jours à l'avance et que cet avis doit déterminer individuellement l'horaire de travail de chaque travailleur à temps partiel.
Lesdites dispositions de la loi-programme du 22 décembre 1989 ainsi que l'article 22ter de la loi du 27 juin 1969 qui a été inséré par cette même loi-programme (article 181), visent à exercer un meilleur contrôle sur le travail à temps partiel afin de prévenir et de réprimer le travail clandestin.
L'article 22ter a inséré à cette fin deux présomptions complémentaires - identiques à celles contenues à l'article 171 de la loi-programme du 22 décembre 1989 - qui peuvent être invoquées par le demandeur si, lors d'un contrôle, des irrégularités sont constatées en matière d'emploi des travailleurs à temps partiel, la première de ces présomptions s'appliquant dans le cas où des prestations sont fournies à des moments ne correspondant pas aux horaires qui ont été régulièrement publiés, ce qui est prévu par les articles 157 à 159 de la loi-programme du 22 décembre 1989, et dont les dérogations n'ont pas été régulièrement consignées conformément aux articles 160, 162, 163, 164 et 165 de cette même loi (voir la première phrase) alors que la seconde hypothèse s'applique lorsque aucun horaire n'a été publié conformément aux articles 157 à 159 de la loi-programme (voir seconde phrase).
Dans la première hypothèse, les travailleurs à temps partiel seront présumés avoir effectué leurs prestations selon les horaires qui ont été publiés ; dans la seconde hypothèse, les travailleurs à temps partiel seront présumés avoir effectué leurs prestations dans le cadre d'un contrat de travail à temps plein.
Les mesures de publicité contenues aux articles 157 à 159 de la loi-programme du 22 décembre 1989 doivent être respectées dans tous les cas de travail à temps partiel, quelles que soient les modalités de son exercice et sans avoir égard au fait que ces prestations respectent les conditions légales de l'article 11bis de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail.
La seconde phrase de l'article 22ter s'applique, dès lors, à tous les cas de travail à temps partiel dans lesquels les articles 157 à 159 ne sont pas respectés et donc aussi dans l'hypothèse où "un horaire de travail à temps partiel normal" fait défaut dès lors que l'employeur ne peut dans ce cas remplir aucune des conditions en matière de publicité des horaires, ni respecter l'obligation de consigner les dérogations à l'horaire de travail à temps partiel normal, dès lors qu'il n'existe pas.
Le défaut d'horaire de travail pour les travailleurs à temps partiel dissimule précisément un grand danger de travail clandestin, l'employeur rendant ainsi totalement impossible tout contrôle sur les prestations réellement effectuées par les travailleurs à temps partiel.
La présomption d'avoir effectué une prestation dans le cadre d'un contrat de travail à temps plein, comme prévu par l'article 22ter, seconde phrase, doit, dès lors, et même en tout premier lieu, s'appliquer à l'égard des travailleurs à temps partiel pour lesquels aucun horaire n'a été établi.
Le simple fait qu'en l'espèce le contrat de travail écrit ne mentionne qu'une occupation "pendant environ 8 à 10 heures par semaine", qu'il n'existait aucun règlement de travail ou autre document contenant "un horaire de travail à temps partiel normal", ni d'accord verbal, et qu'ultérieurement aucun état des heures effectivement prestées n'a été établi, ne peut pas davantage légalement exclure l'application de l'article 22ter, seconde phrase, dès lors qu'aucun de ces éléments ne peut priver les prestations effectuées de leur caractère de travail à temps partiel .
Il s'ensuit que l'arrêt attaqué n'a pu légalement décider que la présomption de l'article 22ter, seconde phrase, ne peut s'appliquer que lorsqu'il existe "un horaire de travail à temps partiel normal" et pas dans les cas de travail à temps partiel où les articles 157-159 de la loi-programme du 22 décembre 1989 n'ont pas été respectés (violation des articles 22ter, seconde phrase, de la loi du 27 juin 1969, 11bis de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, 157, 158, 159, 160, 162, 163, 165 et 171, alinéa 2, de la loi-programme du 22 décembre 1989) et les juges d'appel n'ont dès lors pas pu légalement établir la preuve à charge du demandeur que S. a effectivement travaillé à temps plein ou, à tout le moins, a travaillé plus d'heures que celles réellement déclarées (violation des articles 1er, § 1er, 22ter, seconde phrase, de la loi du 27 juin 1969, 2, § 1er, alinéa 1er, de la loi du 29 juin 1981, 171, alinéa 2, de la loi-programme du 22 décembre 1989).
Décision de la Cour Attendu que l'article 22ter de la loi du 27 juin 1969 revisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, inséré par l'article 181 de la loi-programme du 22 décembre 1989 et qui n'a pas été modifié depuis dispose que : "Sauf preuve du contraire apportée par l'employeur, les travailleurs à temps partiel seront présumés, à défaut d'inscription dans les documents visés aux articles 160, 162, 163 et 165 de la loi-programme du 22 décembre 1989 ou d'utilisation des appareils visés à l'article 164 de la même loi, avoir effectué leurs prestations conformément aux horaires qui ont fait l'objet de mesures de publicité visées aux articles 157 à 159. A défaut de publicité des horaires, les travailleurs à temps partiel seront présumés avoir effectué leurs prestations dans le cadre d'un contrat de travail à temps plein" ;
Attendu que les articles 157 à 169 de la loi-programme du 22 décembre 1989 imposent aux employeurs des obligations relatives à la publicité des horaires des travailleurs à temps partiel et à la constatation des dérogations aux horaires normaux ; que ces prescriptions tendent à permettre un contrôle efficace des prestations réellement effectuées en vue de prévenir et de réprimer le travail clandestin ;
Que les présomptions contenues à l'article 22ter de la loi du 27 juin 1969 sanctionnent le non-respect de ces prescriptions et sont instituées spécifiquement au profit de l'Office national de sécurité sociale en vue de permettre la perception et le recouvrement des cotisations de sécurité sociale qui sont dues ;
Attendu que la présomption contenue à la première phrase de l'article 22ter de la loi du 27 juin 1969 selon laquelle les travailleurs à temps partiel seront présumés avoir effectué leurs prestations conformément aux horaires qui ont fait l'objet de mesures de publicité s'applique lorsque les dérogations aux horaires de travail normaux n'ont pas été consignées ou constatées de la manière prévue ;
Que la présomption prévue à la seconde phrase de l'article 22ter, aux termes de laquelle les travailleurs à temps partiel seront présumés avoir effectué leurs prestations dans le cadre d'un contrat de travail à temps plein, s'applique lorsque les horaires n'ont pas fait l'objet de mesures de publicité ;
Que cette dernière présomption s'applique dans tous les cas où les prescriptions en matière de publicité des horaires, visées aux articles 157 à 159 de la loi-programme du 22 décembre 1989, n'ont pas été respectées et dès lors aussi à défaut d'horaire de travail normal pour un travail à temps partiel ; que, dès lors, un contrôle efficace des prestations réellement effectuées est rendu plus difficile ;
Attendu que l'arrêt attaqué considère que les conditions d'application de l'article 22ter de la loi du 27 juin 1969 ne sont pas remplies par le motif que le travailleur de la défenderesse n'a pas été occupé conformément "à un horaire de travail à temps partiel normal" et qu'aucun règlement de travail, ni aucun autre document ne reprenait un "horaire de travail à temps partiel normal" et qu'aucun accord verbal n'a été conclu à ce propos, et décide qu'il appartient au demandeur de prouver que le travailleur de la défenderesse était effectivement occupé à temps plein ;
Qu'il viole ainsi l'article 22ter de la loi du 27 juin 1969 ;
Que le moyen est fondé ;
PAR CES MOTIFS, LA COUR Casse l'arrêt attaqué sauf en tant qu'il déclare l'appel recevable ;
Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt partiellement cassé ;
Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;
Renvoie la cause, ainsi limitée, à la cour du travail d'Anvers.
Ainsi jugé par la Cour de cassation, troisième chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Robert Boes, les conseillers Ernest Waûters, Ghislain Dhaeyer, Greta Bourgeois et Eric Stassijns, et prononcé en audience publique du dix-huit février deux mille deux par le président de section Robert Boes, en présence de l'avocat général Anne De Raeve, avec l'assistance du greffier adjoint principal Lisette De Prins.