Arbeidshof: Arrest van 29 Januari 2007 (Brussel). RG 47245

Rep.Nr.
ARBEIDSHOF TE BRUSSEL
ARREST
BUITENGEWONE OPENBARE TERECHTZITTING VAN 29 JANUARI 2007.
7DE KAMER
Sociale Zekerheid
Tegensprekelijk
Definitief
In de zaak :
B.V.B.A. ATELIER GOLDNER SCHNITT, met maatschappelijke zetel gevestigd te 1730 ASSE, Hof te Bollebeeklaan 6 A.
Appellante op hoofdberoep en geïntimeerde op incidenteel beroep, vertegenwoordigd door Mr. C. VERHEYLEWEGHEN, advocaat te Zellik.
Tegen:
1.- DE BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de Minister van Werk, met burelen gevestigd te 1000 BRUSSEL, Maria Theresiastraat 1-3.
- FEDERALE OVERHEIDSDIENST WERKGELEGEN-HEID, ARBEID EN SOCIAAL OVERLEG, met burelen gevestigd te 1070 BRUSSEL, Ernest Blerotstraat 1.
1ste geïntimeerde op hoofdberoep en appellant op incidenteel beroep, vertegenwoordigd door Mr B. MERGITS, advocaat te Antwerpen.
2. DE RIJKSDIENST VOOR SOCIALE ZEKERHEID (R.S.Z.), met zetel gevestigd te 1060 BRUSSEL, Victor Hortaplein 11.
2de geïntimeerde, vertegenwoordigd door Mr. S. DE KERPEL loco Mr P. DERVEAUX, advocaat te Zaventem.
-x-
Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit :
Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid:
- het vonnis gewezen op tegenspraak door de 8ste kamer van de Arbeidsrechtbank van Brussel d.d. 16 september 2005;
- het verzoekschrift in hoger beroep ontvangen ter griffie van het Arbeidshof te Brussel d.d. 3 november 2005;
de besluiten van de partijen;
Gehoord de partijen in hun middelen en verdediging ter buitengewone openbare terechtzitting van 16 oktober 2006 waarna de debatten gesloten werden en de zaak overgemaakt werd aan het Openbaar Ministerie voor schriftelijk advies.
Gehoord de heer D. SOETEMANS, Advocaat-Generaal in de voorlezing van zijn schriftelijk advies ter buitengewone openbare terechtzitting van 27 november 2006.
Gelet op de termijn van 14 dagen vanaf de datum van kennisgeving van dit advies verleend aan partijen om eventueel te repliceren, waarna de zaak van rechtswege in beraad werd genomen.
Gelet op de repliek van appellante partij op dit advies ontvangen ter griffie op 11 december 2006.
Feiten en procedurevoorgaanden
De B.V.B.A. ATELIER GOLDNER SCHNITT, hierna verder genoemd AGS heeft als hoofdactiviteit : postorder-bedrijf in dameskledij. Er zijn negen arbeiders in dienst waarvan een chauffeur en acht arbeiders die zich bezig houden met het in- en uitpakken van de nieuwe en teruggestuurde catalogussen en het scannen ervan. Er zijn tevens twaalf bedienden in dienst waarvan drie administratieve bedienden( directie en boekhouding) en negen bedienden voor de klanten-dienst. Er zijn geen verkoopspunten in België. Al de kledij wordt vanuit Duitsland aan AGS geleverd. AGS levert vervolgens via postpakketten aan haar klanten.
Op 27 september 1993 doet AGS een aanvraag tot inschrijving bij de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid hierna verder genoemd RSZ. Zij omschrijft als voornaamste bedrijvigheid van de onderneming "postorderbedrijf dameskleding" (zie aanvraagformu-lier pagina drie rubriek twee); zij vermeldt tevens in de rubriek twee "kleinhandel"; voor de bedienden duidt AGS op dit formulier aan dat zij ressorteren onder het paritair comité 201.
Op 28 augustus 2001 en 21 januari 2002 doet de inspectie van de sociale wetten district Halle-Vilvoorde een onderzoek bij AGS te Mollem inzake het bevoegd paritair comité. Als hoofdactiviteit wordt postorderbedrijf vermeld en tevens wordt er vermeld dat er geen wijzigingen zijn in de activiteiten in de loop van de laatste jaren van. Als voorstel van advies formuleert deze voor de arbeiders paritair comité nummer 100 en voor de bedienden paritair comité nummer 218.
Bij aangetekend schrijven van 14 januari 2003 meldt de administratie van de collectieve arbeidsbetrek-kingen dat haar advies voor het in de onderneming van AGS bevoegde paritair comité het paritair comité nummer 109 betreft voor het kleding- en confectie-bedrijf voor de werklieden, overeenkomstig de bepalingen van het Koninklijk Besluit van 05.12.1973 laatste gewijzigd bij Koninklijk Besluit van 05.08.1992 tot oprichting van het paritair comité. Voor de bedienden werd als bevoegd paritair comité voor AGS dit van de zelfstandige kleinhandel nummer 201 aangewezen, gelet op de bepalingen van het Koninklijk Besluit van 22.03.1973 tot oprichting van het paritair comité.
Tevens wordt expliciet vermeld dat dit advies na een termijn van veertien dagen, als definitief wordt beschouwd. De termijn van veertien dagen laat AGS toe haar eventuele opmerkingen te laten geworden. Bij het verstrijken van de termijn zal het advies aan de betrokken instellingen ter kennis worden gebracht.
AGS heeft tegen dit advies geen bezwaar of opmer-kingen aangetekend. De directie collectieve arbeidsbetrekkingen heeft dan ook de betrokken diensten op de hoogte gebracht waaronder de RSZ.
De RSZ heeft bij beslissing van 5 maart 2003 laten weten dat AGS vanaf 1 januari 2003 de speciale bij-drage verschuldigd was ten behoeve van het sociaal fonds voor de kleding- en de confectienijverheid voor haar arbeiders.
Het schrijven luidt als volgt :
" ingevolge een advies van de administratie van collectieve arbeidsbetrekkingen d.d. 14 januari 2003, delen wij u mede dat de werkgever vanaf 1 januari 2003 de speciale bijdrage ten behoeve van het sociaal fonds voor de kledij- en confectie- nijverheid verschuldigd is voor het geheel van de handarbeiders. Dientengevolge zal de inschrijving van de werkgever zich voortaan voordoen als volgt :
- categorie 038 voor de handarbeiders (paritair comité 109 voor de handarbeiders)
- categorie 100 voor de hoofdarbeiders (paritair comité 201 voor de hoofdarbeiders)
- Aan onze controlediensten werd gevraagd wijzigen- de berichten, die eventueel noodzakelijk mochten blijken, op te stellen".
Bij schrijven van 17 juli 2003 heeft de raadsman van AGS medegedeeld dat het advies van 14 januari 2003 niet beantwoordde aan de wet van 29 juli 1991 met betrekking tot de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen.
De directie collectieve arbeidsbetrekkingen heeft dan bij schrijven van 10 september 2003 aan de raadsman van AGS een kopie gestuurd van het verslag van 15 februari 2002 evenals van het advies zelf.
De RSZ antwoordt bij schrijven van 25 augustus 2003 dat hij zijn beslissing handhaaft.
Bij schrijven van 10 september 2003 verduidelijkt de algemene dienst van collectieve arbeidsbetrekkingen haar standpunt. Zij wijst er op dat de sociale inspectie na zijn controlebezoek slechts een voorstel tot advies uitbrengt doch dat het de dienst zelf is welke het advies uitbrengt inzake bevoegd paritair comité.
Op 18 november 2003 ontving AGS een Pro Justitia met vaststelling van een aantal inbreuken op grond van CAO's van toepassing binnen het paritair comité nummer 109 met name het niet betalen van minimum-uurlonen;
niet naleven van arbeidsvoorwaarden; niet nakomen van het betalen van een aanvullende vergoe-ding op het dubbel vakantiegeld enzovoort.
Het strafdossier werd op 9 december 2003 geseponeerd. AGS betaalde onder voorbehoud de volgens de Pro Justitia en de brief van de RSZ van 5 maart 2003 (bijdrage sociaal fonds) verschuldigde sommen.
AGS dagvaardt hierop op 15 juni 2004 de directie collectieve arbeidsbetrekkingen van de FOD Waso alsook de RSZ omdat hij zich niet akkoord kon verklaren met de indeling van haar bedrijf in het paritair comité's nummer 109 en 201.
FOD werkgelegenheid, arbeid en sociaal overleg, aanvaardt evenwel rechtsgeldig in het geding te zijn.
AGS vordert de nietigverklaring van het advies van 14 januari 2003 van de algemene directie collectieve arbeid de betrekkingen; de Pro Justitia van 18 november 2003 van de inspectie sociale wetten; en de beslissing van 5 maart 2003 van de RSZ wegens schending van de formele motiveringsplicht, de regels van behoorlijk bestuur en miskenning van juridische definitie van kleinhandel; voor recht te zeggen dat AGS ressorteert onder het paritair comité nummer 100 wat de arbeiders betreft en paritair comité 218 wat de bedienden betreft; voorbehoud te verlenen voor de administratieve geldboetes waartoe AGS in de loop van het geding zou worden veroordeeld en betaling van 1 Euro provisioneel door de RSZ, meer de wettelijke intresten vanaf de datum van betaling.
Een tegenvordering werd ingesteld bij besluiten van 18 april 2005 en de RSZ verzoekt ingeval haar beslissing van 5 maart 2003 nietig zou zijn, akte te willen nemen van de tegeneis en te horen zeggen voor recht dat AGS vanaf 1 januari 2003 ressorteert onder het paritair comité nummer 109 voor de arbeiders en het paritair comité nummer 201 voor de bedienden.
AGS heeft de toestand geregulariseerd doch vordert van de RSZ provisioneel 1 Euro terug.
Met het bestreden vonnis verklaart de Arbeidsrecht-bank zich bevoegd over de betwisting van het bevoegd paritair comité en de beslissing van de RSZ en onbevoegd kennis te nemen van betwistingen inzake PV's van de sociale inspectie, zolang hiervoor geen vordering tot betaling van administratieve geldboete is ingesteld. De hoofdvordering wordt niet ontvanke-lijk verklaard ten aanzien van de Pro Justitia van de sociale inspectie van 18 november 2003; de vordering wordt ontvankelijk verklaard ten aanzien van het advies van 14 januari 2003 van de algemene directie van collectieve arbeidsbetrekkingen en met betrekking tot de beslissing van de RSZ van 5 maart 2003; de vordering wordt ongegrond verklaard en er wordt voor recht gezegd dat AGS ressorteert onder het paritair comité 109 voor de arbeiders en 201 voor de bedienden.
De tegenvordering wordt zonder voorwerp verklaard.
De Arbeidsrechtbank neemt aan dat de activiteiten van AGS valt onder de term "handel in textiel-kleding" van het paritair comité 109 en onder het begrip "kleinhandel" van het paritair comité 201.
-x-
Beroepsgrieven
Op grond van artikel 1 van de van de wet van de 29 juli 1991 vallen zowel de Pro Justitia als de beslissing van de RSZ, als het advies van de dienst Collectieve arbeidsbetrekkingen, onder het toepas-singsgebied van deze wet en zijn deze nietig wegens gebrek aan motivering. Deze beslissingen creëren rechtsgevolgen voor appellante.
De beslissing van de RSZ is een eenzijdige bestuurs-handeling, en zij beoogt rechtsgevolgen te hebben voor een bestuur.
Ook de Pro Justitia is een eenzijdige bestuurs-handeling en zij beoogt eveneens rechtsgevolgen te hebben voor een ander bestuur. Beiden zijn als administratieve rechtshandeling eenzijdig verbindend en uitvoerbaar en genieten van het privilège du préalable.
De eerste rechter heeft een verkeerde interpretatie gegeven aan het begrip "uitvoerbare beslissing" want een uitvoerbare beslissing is een handeling waarbij wordt beoogd rechtsgevolgen in het leven te roepen of te beletten dat zij tot stand komen. De eerste rechter heeft le privilège du préalable verward met le privilège de l'exécution d'office.
De beslissingen zijn niet met redenen omkleed aangezien het de bestuurde niet in staat stelt de motieven van de administratie te onderzoeken en gebeurlijk te betwisten. De bestuurde moet op basis van de beslissing zelf, dit wil zeggen zonder dat hij verdere opzoekingen moet doen, in de mogelijk-heid zijn de motieven van de wijziging te kennen en te beantwoorden.
Zowel de Pro Justitia als de beslissing van de RSZ steunen zich op het advies van de dienst Collectieve arbeidsbetrekkingen van 14 januari 2003 zonder verdere uiteenzetting zodat deze nietig zijn. Daarbij komt nog dat het advies in strijd is met het eerder voorgestelde advies van 15 februari 2002 en niet alleen is de motivering hiervoor onvoldoende doch tevens zijn de beginselen van openbaar bestuur geschonden zijnde het recht om gehoord te worden of het recht om zijn standpunt naar voor te brengen. Daarenboven is de termijn voor opmerkingen te kort teneinde op nuttige wijze zijn bezwaar te formuleren temeer daar er in deze zaak op 1 jaar tijd 2 tegen-strijdige adviezen werden geformuleerd. Ook de vermelding dat het advies na een termijn van 14 dagen als definitief wordt beschouwd is geen behoorlijk bestuur aangezien hierdoor appellante niet kan weten dat zij ook nog na die termijn kan reageren.
Bij beroepsbesluiten neergelegd ter griffie op 3 januari 2006 stelt de Belgische Staat, incidenteel hoger beroep in omdat de eerste rechter ten onrechte de vordering gericht tegen de Belgische Staat m.b.t. de nietigheid van het advies van 14 januari 2003 ontvankelijk verklaart. AGS heeft immers geen belang ten aanzien van de Belgische Staat, Dienst collectieve betrekkingen en de vordering dient niet ontvankelijk te worden verklaard.
-x-
Beoordeling
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Er wordt geen betekening van het bestreden vonnis overgelegd .
Het verzoekschrift is regelmatig naar vorm en werd ingesteld binnen de daartoe wettelijk bepaalde termijn, wat overigens niet wordt betwist. Het is derhalve ontvankelijk. Dit geldt tevens voor het incidenteel beroep ingesteld door de Belgische Staat.
-x-
Ten gronde
De adviezen van de dienst Collectieve arbeids-betrekkingen van het MTA
Het behoort de werkgever zelf toe, op grond van art. 21 ,§ 1 eerste lid van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, dat iedere verzekeringsplichtige werk-gever zich bij de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid laat inschrijven en aan deze laatste een aangifte met verantwoording van het bedrag van de verschul-digde bijdrage laat geworden (zie eveneens Buyssens verhouding ressort paritair comité en toepassings-gebied collectieve arbeidsovereenkomsten gesloten in het paritair comité in CA recht deel III paritair comité is CED Samson).
Overeenkomstig art. 22 van deze wet bepaalt de Rijksdienst voor Maatschappelijke Zekerheid ambts-halve het bedrag van de verschillende bijdragen aan de hand van alle reeds voorhanden zijnde gegevens; overeenkomstig art. 33 ,§ 1 van het KB van 28 november 1969 kent de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid aan iedere bijdrageplichtige werkgever een inschrijvingsnummer toe dat hem wordt medegedeeld binnen de acht dagen volgend op de verzending van de ter post aangetekende aanvraag; hierbij wordt aan elke werkgever een getal toegekend, waarbij de werkgever wordt ingedeeld in een bepaalde categorie, waaruit kan worden afgeleid onder welk paritair comité de werkgever ressorteert; de dienst collectieve Arbeidsbetrekkingen van het Ministerie van Tewerkstelling en Arbeid kan wanneer er twijfel bestaat over de vraag onder welke paritair comité een onderneming ressorteert, advies verlenen, die als dan de arbeidsinspectie met een onderzoek gelast.
" Het bepalen door de Minister van Tewerkstelling en Arbeid, na onderzoek van de dienst voor collectieve arbeidsbetrekkingen, van het paritaire comité dat bevoegd is voor een bepaald persoon of voor een bepaald bedrijf, is niet meer dan een advies dat, al heeft het dan in de praktijk een groot gezag, niettemin rechtens geen bindende kracht heeft en geen enkel rechtsgevolg sorteert.
Aangezien in geval van een betwisting in verband met de bevoegdheid van een paritair comité, naar aanleiding van een geschil tussen werkgevers en werknemers, de bevoegde arbeidsrechtbank volledig autonoom een uitspraak doet op grond van art. 578, 3é Ger. Wb., is het advies van de minister geen bestuurshandeling in de zin van art. 14 R.v.St.-Wet" (Arrest Raad van State 24 november 1988).
Zo kan de Arbeidsrechtbank eveneens op grond van art. 580 1° Ger. Wb. bevoegd zijn in verband met de bepaling van een bevoegd paritair comité.
Het advies van de dienst Collectieve arbeids-betrekkingen is geen rechtshandeling en kan op zich geen rechtsgevolgen voortbrengen. Zij binden de rechter niet.
In feite geeft appellante dit ook toe in haar beroepsverzoekschrift, waar zij stelt op blz. 9 "verzoekster is er zich terdege van bewust dat een advies geen administratieve akte is en derhalve niet onderworpen aan de formele motiveringsplicht" .
Nu het advies geen rechtshandeling is, geldt de wet van 29.06.1991 terzake het advies niet.
-x-
De beslissing van de RSZ van 5 maart 2003 en de Pro Justitia van 18.11.2003
Vraag is of het schrijven van 5 maart 2003 van de RSZ, een eenzijdige rechtshandeling is die valt onder het toepassingsgebied van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen.
Artikel 1 van de wet van 29 juli 1991 bepaalt dat de bestuurshandeling "de eenzijdige rechtshandeling met individuele strekking is die uitgaat van een bestuur en die beoogt rechtsgevolgen te hebben voor één of meer bestuurden of voor een ander bestuur".
Blijkens de parlementaire voorbereiding van de wet van 29 juli 1991 zijn er vier criteria aan de hand waarvan kan worden bepaald wat als een bestuurs-handeling moet worden beschouwd : a) het moet een rechtshandeling zijn; b) de rechtshandeling moet uitgaan van een bestuur; c) de rechtshandeling moet eenzijdig zijn; d) de rechtshandeling moet uitvoer-baar zijn; (cfr. het verslag namens de Commissie voor Binnenlandse Zaken uitgebracht door de h. Flagothier, in Pasin., 1991, p. 3560 e.vlg., inzonderheid p. 3561, 1e kolom).
Het Hof van Cassatie heeft op 18 december 2000 duidelijk gesteld dat het wijzigingsbericht van de RSZ geen uitvoerbare rechtshandeling is, daar het geen onmiddellijke rechtsgevolgen heeft, bij ontstentenis van een uitdrukkelijke toestemming vanwege de werkgever, op grond van artikel 22 van de wet van 27 juni 1969.
Dezelfde redenering geldt volledig naar analogie voor het schrijven van 5 maart 2003 van de RSZ. Het schrijven van 5 maart brengt een kengetal met het toepasselijke Paritair Comité ter kennis van de werkgever, in uitvoering van artikel 33 ,§ 1 van het KB van 28.11.1969 en dit is geen uitvoerbare handeling, bij ontstentenis van akkoord van de werkgever. Het vaststellen dat er bijdragen van het Sociaal Fonds verschuldigd zijn en dat een ander kengetal wordt toegekend, heeft geen onmiddellijke uitvoerbare uitwerking en latere beslissingen inzake heffing en invordering van bijdragen zullen nog moeten volgen, waaronder het bericht van wijziging. Het schrijven van 5.3.2003 met kennisgeving van kengetal en Sociaal Fonds is een voorbereidende handeling. Bindende kracht kracht of het hebben van rechtsgevolgen mag.
Het schrijven van 5 maart 2003 valt bijgevolg niet onder de wet motivering bestuurshandelingen.
Volledig ondergeschikt voegt het Hof hier nog aan toe hetgeen volgt :
Krachtens artikel 3 van de wet van 29 juli 1991 houdt de formele motiveringsplicht in dat in de bestuurshandeling waarin de beslissing is opgenomen, de juridische en feitelijke overwegingen moeten vermeld worden die aan de beslissing ten grondslag liggen en dat die motivering afdoende moet zijn; de verplichting tot formele motivering strekt ertoe de bestuurde een zodanig inzicht te verschaffen in de motieven van de beslissing dat hij in staat is om te oordelen of, ten aanzien van de motieven, het zin heeft zich tegen die beslissing te verweren met de middelen die het recht hem verschaft.
Opdat die verplichting haar doel zou bereiken, dient de motivering die in de beslissing is opgenomen duidelijk te zijn, dat wil zeggen duidelijk en concreet de redenen aan te geven die de beslissing kunnen verantwoorden.
De formele motieven moeten de betrokkene in staat stellen te achterhalen welke concrete redenen de beslissing schragen.
In het licht van de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 kan de verwijzing naar adviezen en voorstellen slechts een afdoende motief voor een beslissing vormen wanneer die adviezen en voorstel-len zelf ter kennis van de betrokkene zijn gebracht of wanneer aangetoond wordt dat de betrokkene de inhoud ervan kende (Raad Van State nr. 141.828 van 10 maart 2005 in de zaak A. 100.691/XII-2968).
In deze zaak heeft appellante nooit ontkend het advies van 14.01.2003 te hebben ontvangen.
Evenmin heeft zij een bezwaar ingediend tegen het voormeld advies daar waar deze mogelijkheid uit-drukkelijk aan appellante door MTA werd medegedeeld.
Het feit dat één jaar voordien een voorstel tot advies door de sociale inspectie werd gegeven dat andersluidend was geeft de administratie niet de verplichting, naar evenredigheid, de motivering te verzwaren, temeer daar het eerste een voorstel tot advies was, en het tweede (14.01.2003) een advies was, dat, bij gebreke aan bezwaar binnen de veertien dagen, definitief een advies werd. De motivering, bij gebreke aan bezwaar binnen de 14 dagen door appellante, is dan ook afdoend.
Appellante verwijt MTA ten onrechte dat deze niet vermeldt dat een uitstel of verlenging van de termijn van 14 dagen mogelijk is. Het behoort appellante, wanneer zij zich betrokken voelt en haar standpunten terzake te laten kennen, dit te melden aan MTA en, zo nodig, een uitstel van termijn te verzoeken. Zo is ook de termijn van 14 dagen om bezwaar in te dienen een uitvloeisel van het recht om gehoord te worden en zijn standpunt te laten kennen. Deze termijn is voldoende en er is niet vereist dat alle argumenten van het bezwaar reeds op straffe van nietigheid binnen deze termijn worden medegedeeld.
RSZ mocht bijgevolg verwijzen in haar beslissing van 5 maart 2003 naar het advies van MTA van 14 januari 2003, waartegen appellante overigens geen enkel bezwaar heeft ingediend en waarvan niet betwist wordt dat zij dit advies ontvangen had.
De Pro Justitia van 18 november 2003 is een vaststelling van feitelijke gegevens en van een inbreuk waardoor deze valt in de vervolgings- en afhandelingsregelgeving, waarbij tevens nog een moreel element moet aanwezig zijn. De arbeids-rechtbanken zijn op zich niet bevoegd om kennis te nemen van betwistingen inzake vaststellingen gedaan door de sociale inspectiediensten die hieruit zijn ontstaan, zolang hiervoor geen vordering tot betaling van een administratieve geldboete werd ingesteld (zie advies Advocaat-generaal in deze zaak).
Ten overvloede dient vastgesteld dat de Pro Justitia van 18 november 2003 werd verricht, nadat appellante kennis had niet alleen van het advies van het MTA van 14 januari 2003, doch tevens ook van de infor-matie verstrekt door deze laatste bij schrijven van 10 september 2003.
De eerste rechter heeft terecht de vordering tot nietigverklaring van de Pro Justitia van 18.11.2003 onontvankelijk verklaard.
Het bevoegde Paritair Comité
Voor de vaststelling van het bevoegde paritair comité is de werkelijke ondernemingsactiviteit
determinerend (G.De Broeck op cit p 11).
De activiteit van appellante wordt door geen der partijen betwist en bestaat uit een postorderbedrijf voor de verkoop van dameskleding voor de rijpe leeftijd zoals in de feiten beschreven. Er zijn 9 bedienden klantendienst hetgeen inhoudt dat zij de bestellingen verder uitvoeren, de klanten soms aan de telefoon helpen; de bestellingen gebeuren meestal schriftelijk. Er is 1 bestelwagen.
Het Koninklijk Besluit van 5 december 1973 tot op-richting en tot vaststelling van de benaming en van de bevoegdheid van het paritair comité voor het kledings- en confectiebedrijf omschrijft in het artikel 1 het bevoegdheidsgebied: Het paritair comité is bevoegd voor de werknemers die hoofdzake-lijk handarbeid verrichten en hun werkgevers waarvan de ondernemingsactiviteiten zijn:
13°: de handel in en/of de verhuring van kledij.
Het drijven van handel vereist geen infrastructuur; kooplieden zijn zij die daden van koophandel stellen en hiervan hun beroep maken, hoofdzakelijk of aanvullend (art.1 wetboek van koophandel). Daden van koophandel is het aankopen met het oog op verkoop.
De hoofdactiviteit van appellante dewelke bestaat in de verkoop van dameskledij via postorder en waarbij slechts sporadisch telefonisch contact is tussen het bedrijf van de koper voldoet bijgevolg volledig aan de omschrijving "handel in kledij".
De eerste rechter stelde terecht dat uit de afreke-ningen van het moederbedrijf in Duitsland blijkt dat het moederbedrijf de geleverde kleding factureert aan AGS. AGS verkoopt deze kleding vervolgens door aan haar Belgische klanten. Er is dus wel degelijk sprake van verkoop zodat de activiteit van AGS als een handel moet worden aanzien in de zin van de voormelde definitie zoals weergegeven in het groot woordenboek Van Daele : met name kopen en verkopen. Bijgevolg is het paritair comité 109 van toepassing voor de arbeiders van appellante.
Voor wat de bedienden aangaat, bepaalt het KB van 22 maart 1973 de oprichting en de bevoegdheid van het paritair comité voor zelfstandige kleinhandel. Artikel 1 bepaalt :
"Er wordt een paritair comité opgericht, genaamd paritair comité voor de zelfstandige kleinhandel, dat bevoegd is voor de werknemers die hoofdzakelijk intellectuele arbeid verrichten en hun werkgevers te weten, de kleinhandelszaken die niet te sorteren onder de paritaire comité's voor de grote kleinhandelszaken, voor de warenhuizen en voor de levensmiddelenbedrijven met talrijke bijhuizen".
Vraag is wat dient te worden verstaan onder het begrip kleinhandel.
Het verslag opgesteld door de inspectie van de sociale wetten vermeldt dat de activiteit van appellante uitsluitend de verkoop is van dameskledij voor de rijpe leeftijd; de verkoop gebeurt op basis van een catalogus (met stalen) die vanuit Mollem verstuurd wordt naar de klanten; de klant doet schriftelijk of via de post zijn bestelling op het daartoe voorziene formulier dat in Mollem wordt behandeld en nagekeken.
De bestelling van de klant wordt doorgegeven naar de moederfirma in Duitsland waar ze individueel verpakt wordt volgens het order van de klant, geadresseerd op naam van de klant en leveringsnota, daarna komt de kleding via een transportfirma uit Duitsland naar Mollem, waar de individuele verpakkingen gescand worden en door een chauffeur met een bestelwagen naar Brussel X gedaan voor versturen naar de klanten;
de bedienden zijn voornamelijk bestemd voor de klantendienst, (behoudens 3 administratieve, namelijk voor het verwerken van de bestellingen, bijkomend geven zij telefonisch uitleg op vragen van klanten; er kan bij deze gelegenheid ook telefonisch besteld worden, doch dit gebeurt zelden); er is verder geen rechtstreeks contact met het publiek of koper er is geen verkoopspunt te Mollem of elders in België.
Appellante meent ten onrechte dat kleinhandel een activiteit is waarbij de prestaties in het klein verstrekt worden aan het publiek en het cliënteel in hoofdzaak tot stand komt door contact met het publiek. De afwezigheid van fysisch contact zou het bestaan van een kleinhandel uitsluiten. In Van Dale wordt het begrip kleinhandel omschreven als "handel die rechtstreeks aan de verbruikers levert".
De heer Advocaat-generaal vermeldt zeer terecht in zijn schriftelijk advies omtrent de definitie klein-handel :
"voor een definitie van een begrip kleinhandel is het dan ook veel relevanter te verwijzen naar de wet van 13 augustus 2004 betreffende de vergunning van handelsvestigingen. In deze wet wordt een klein-handelsbedrijf omschreven als volgt: de distributie-eenheid waarvan de activiteit bestaat uit het wederverkopen op gewone wijze, in eigen naam en voor eigen rekening, van goederen aan consumenten, zonder deze goederen andere behandelingen te doen ondergaan dan die welke in de handel gebruikelijk zijn. Deze wet heft in haar artikel 19 ,§ 3 de wet van 29 juni 1975 op de handelsvestigingen op, waarin een gelijk-aardige definitie voorkwam van het begrip kleinhan-delsbedrijf, via verwijzing naar artikel drie van het KB van 31 augustus 1964".
Het verkopen via postorder aan klanten van dameskledij voor de rijpe leeftijd op basis van een catalogus stemt overeen met de wederverkoop op de gewone wijze. Verkoop aan de hand van een catalogus is een sinds jaren ingeburgerde methode en bijgevolg een verkoop op gewone wijze. Het is appellante die de catalogus rechtstreeks naar de doelgroep zendt. De door de klanten ondertekende bestelformu-lieren worden rechtstreeks naar appellante terug-gezonden. Het is appellante die de individuele verpakte bestellingen aan de klant zendt. Het is appellante die de klachten behandelt. Bij dit alles realiseert zij een omzet. Er is geen sprake van commissie. Er bestaat wel degelijk rechtsreeks contact tussen de verkoper en de kopers, zij het dat er geen rechtstreeks fysisch contact is. De rechtstreekse bestelling en levering tussen koper en verkoper is wel degelijk en rechtstreeks contact en een verkoop op de gewone wijze.
Er kan geen rekening worden gehouden met de termino-logie van kleinhandel zoals gebruikt in de handels-huurwet aangezien deze handelshuurwet een zeer specifiek doel heeft met name de bescherming van het handelsfonds van de handelaar tegen de eigenaar van het pand of de hoofdhuurder. Het cliënteel verbonden aan de vestiging van een handelszaak is een activa element in het handelsfonds van de handelaar en geniet door de handelshuurwetten een bijzondere bescherming.
De heer Advocaat-generaal in zijn schriftelijk advies stelt dan ook zeer terecht dat dit specifiek element van de handelshuurwet geen enkele rol speelt in de vaststelling van sociale rechten van de werknemers die werkzaam zijn in een bepaalde bedrijfstak. Bijgevolg kan in het kader van deze betwisting geen beroep gedaan worden op het begrip kleinhandel zoals dat gedefinieerd wordt in de handelshuurwet.
De eerste rechter stelde dan ook zeer terecht dat de activiteit van appellante kan worden ondergebracht onder het begrip kleinhandelsbedrijf en bijgevolg is het paritair comité 201 van toepassing op de ondernemingsactiviteit van appellante.
Het hoger beroep is ongegrond.
-x-
Het incidenteel beroep
Aansluitend op de motieven inzake het advies van het MTA dewelke hier als hernomen worden beschouwd, kan nog hetgeen volgt worden aangehaald.
Wanneer een zaak voor de Arbeidsrechtbank wordt gebracht dan is de administratie zijnde het Ministerie van Tewerkstelling en Arbeid dewelke het advies verleent, geen partij bij het geding, maar wel de individuele werkgever en werknemer of eventuele het Fonds van bestaanszekerheid (zie G. De Broeck in arbeidsrecht CAD paritaire comités CAD III blz 63). De nationale Arbeidsraad onderzocht reeds in haar advies nummer 592 van 18 mei 1978 dat het niet opportuun was een procedure van beroep tegen het advies zelf van de administratie te organiseren gezien dit een te lange tijd zou vereisen (G.De Broeck op cit blz 64).
Tegen de adviezen staat bijgevolg geen rechts-vordering open (zie Bocksteins en Buyssens in Rigaux actuele problemen van het arbeidsrecht Kluwer 1990).
Wanneer een werkgever van oordeel is dat zijn belang inzake sociale-zekerheidsbijdragen kan worden geschaad door het advies van de dienst collectieve Arbeidsbetrekkingen moet hij niet een geding aanspannen tegen de Belgische Staat maar tegen de RSZ (zie Arbeidshof Luik arrest 1 maart 1980, JTT 90,430).
Bijgevolg heeft appellante geen belang tot het instellen van een vordering tot nietigverklaring van het advies van 14 januari 2003 lastens de Belgische Staat en is deze vordering niet ontvankelijk bij gebrek aan belang op grond van art.19 Ger. Wb. .
Het incidenteel beroep komt voor als gegrond.
&§61683;
&§61683;
OM DEZE REDENEN :
En al deze hierin impliciet vervat,
Het Arbeidshof,
Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24;
Gehoord de heer D. SOETEMANS, Advocaat-Generaal in zijn eensluidend schriftelijk advies;
Recht sprekend op tegenspraak;
Verklaart het hoger hoofdberoep ontvankelijk doch niet gegrond;
Verklaart het incidenteel beroep ontvankelijk en gegrond;
Bevestigt bijgevolg het bestreden vonnis behoudens waar het de vordering van appellante lastens eerste geïntimeerde tot nietigverklaring van het advies van 14 januari 2004 ontvankelijk verklaart en ongegrond en opnieuw recht doende op dit punt :
Verklaart de oorspronkelijke vordering van BVBA Atelier Goldner Schnitt tot nietigverklaring van het advies van 14 januari 2004 lastens de Belgische Staat, niet ontvankelijk;
Veroordeelt appellante tot de kosten van het hoger beroep;
Deze kosten werden tot op heden als volgt begroot :
voor appellante partij :
EUR 285,57 rechtsplegingsvergoeding hoger beroep,
voor 1ste geïntimeerde partij :
EUR 291,52 rechtsplegingsvergoeding hoger beroep;
voor 2de geïntimeerde partij :
EUR 285,57 rechtsplegingsvergoeding hoger beroep;
Aldus gewezen en uitgesproken op de buitengewone openbare teêrechtzitting van de 7de kamer van het Arbeidshof te Brussel op 29 januari 2007, waar aanwezig waren :
Mevr. B. CEULEMANS : Raadsheer.
De Heren :
I. VAN DAMME : Raadsheer in Sociale Zaken als werkgever.
P. MANS : Raadsheer in Sociale Zaken als werknemer-arbeider.
D. DE RAEDT : Grifêfier.