Hof van Beroep: Arrest van 30 September 2009 (Gent). RG 2006-AR-2070

Hof van beroep

te Gent

12 Kamer

________

Terechtzitting

van

30 september 2009

EINDARREST

- In de zaak met het rolnummer 2006/AR/2070 van:

T........ D...... E......., chocolademaker,

geboren te .........., en

wonende te ....................,

appellant tegen het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Kortrijk, op tegenspraak gewezen door de tweede kamer dd. 16-5-2006, oorspronkelijk tweede verweerder op hoofdvordering en eiser in tegenvordering,

hebbende als raadsman mr. BEELEN Bert, advocaat te 3000 Leuven, J. Lipsiusstraat 24

tegen :

1. nv HANEKOP - MOLENS VANHOLLEBEKE,

(in de appelakte en in het bestreden vonnis: nv MOLENS VANHOLLEBEKE)

met zetel te 8800 Roeselare, Veldstraat 79,

met ondernemingsnr. 0405.568.579,

eerste geïntimeerde, oorspronkelijk eiseres in hoofdvordering en verweerster op tegenvordering,

hebbende als raadslieden mr. D'HOOGHE Paul en mr. D'HOOGHE Nathalie, beiden advocaat te 8800 Rumbeke, Hoogstraat 15

2. S....... N...... K......, zonder beroep,

geboren te ............., en

wonende te ...................,

tweede geïntimeerde, oorspronkelijk eerste verweerder op hoofdvordering,

hebbende als raadslieden mr. VAN BETSBRUGGE Willem en mr. VANDEBEMPT Els, beiden advocaat te 3300 Tienen, IVe Lansierslaan 70

velt het hof het volgend arrest.

Het hof heeft de partijen in openbare terechtzitting gehoord en kennis genomen van hun stukken en conclusies.

Het hoger beroep tegen het vonnis op tegenspraak van de rechtbank van eerste aanleg te Kortrijk, tweede kamer, van 16 mei 2006 (AR nr. 04/2264/A), werd ingesteld bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het hof op 7 augustus 2006. Het is regelmatig naar de vorm. Het is eveneens tijdig.

Antecedenten

1.

Het geschil tussen partijen betreft een leen- en aankoopovereenkomst van 31.5.2001 en een leen- en aankoopovereenkomst van 23.5.2002.

Op 21.5.2001 werd een overeenkomst gesloten tussen enerzijds de nv Hanekop - Molens Vanhollebeke (hierna in het kort "nv Hanekop" genoemd), en anderzijds de heer D..... T..... (hierna in het kort "T......" genoemd) en de heer N..... S...... (hierna in het kort "S......" genoemd), "samen optredend en zich solidair en ondeelbaar verbindend, zowel voor eigen rekening als voor rekening van een op te richten vennootschap (BVBA)", waarbij de nv Hanekop aan T........-S.............. een lening ten bedrage van 8.676,27 EUR toestond, afbetaalbaar op 5 jaar. De lening was bedoeld voor de overname van een bakkerij. De lening werd toegestaan onder de voorwaarde dat T.........-S............. zich exclusief bij de nv Hanekop zouden bevoorraden voor bloem en meel. De terugbetaling van het ontleende bedrag zou gebeuren via de verrekening van ristorno's op de officiële prijs van de bloem, die derhalve niet aan de afnemers zouden betaald worden. Er werd tevens bepaald dat de overeenkomst in bepaalde omstandigheden van rechtswege ontbonden zou zijn, waarbij door T...........-S................. intrest en schadevergoeding verschuldigd zouden zijn.

Op 5.6.2001 werd de bvba Nico Simons en Co (hierna in het kort aangeduid als de "bvba Simons") opgericht met T.......... en S............. als aandeelhouders en zaakvoerders.

Op 23.5.2002 werd een nieuwe overeenkomst gesloten tussen de nv Hanekop en de bvba Simons, waarbij de nv Hanekop een bijkomende lening ter beschikking stelde, zodat, rekening houdend met de reeds gedane afbetalingen ingevolge de vorige lening, het totaal bedrag van het nog ontleende en niet terugbetaalde bedrag werd bepaald op 21.531,25 EUR.

De partijen kwamen overeen dat de "bepalingen van de overeenkomst van 31/05/01 worden hierbij hernomen en herwerkt om samen met de bijkomende lening een geheel te vormen en voortaan de enige wettelijke kontraktuele afspraak te vormen onder de partijen van het totaal uitgeleend bedrag van 21531,25 EURO." De overeenkomst werd eveneens gesloten onder de voorwaarde van exclusieve bevoorrading bij de nv Hanekop. Er werd ook een regeling voorzien in verband met de terugbetaling van de lening via verrekening van de ristorno's en in verband met een van rechtswege ontbinding onder bepaalde voorwaarden. Deze overeenkomst werd door T............. en S.............. telkens tweemaal ondertekend, zowel in hun hoedanigheid van zaakvoerders als "ten persoonlijke titel voor ondeelbare en solidaire verbintenis".

Omdat de bvba Simons, T............ en S........... nalieten op regelmatige wijze te betalen, de bankdomiciliaties onbetaald terugkeerden, onvoldoende bloem werd afgenomen, de bakkerij volledig gesloten was en verschillende leveranciers niet betaald werden, deelde de raadsman van de nv Hanekop met aangetekende brief dd. 7.6.2004 mee dat de overeenkomst ontbonden was. Hij stelde de bvba Simons, T...... en S........ in gebreke tot betaling van 15.785,63 EUR, meer de rente aan 10 % per jaar en een schadevergoeding van 2.700,00 EUR.

2.

Omdat elke reactie uitbleef, ging de nv Hanekop op 9.9.2004 over tot dagvaarding van T........ en S............... voor de rechtbank van koophandel te Kortrijk, ertoe strekkende hen solidair te doen veroordelen tot betaling van 19.578,69 EUR, meer de conventionele rente op 16.601,25 EUR vanaf 7.8.2004 tot de datum van betaling, meer de gerechtelijke intresten aan de conventionele rentevoet op de hoofdsom vanaf de datum van betaling tot de dag van algehele betaling, en meer de gerechtskosten, dit alles bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, niettegenstaande elk verhaal en zonder borgstelling. Het gevorderde bedrag bestond uit het onbetaalde saldo van de lening ten bedrage van 16.601,25 EUR, 277,44 EUR intresten en 2.700,00 EUR schadevergoeding. De bvba Simons werd niet in de procedure betrokken omdat zij intussen op 2.6.2004 in faling was verklaard.

Bij vonnis van 18.11.2004 verklaarde de rechtbank van koophandel zich materieel onbevoegd en werd de zaak naar de rechtbank van eerste aanleg te Kortrijk verwezen.

Tielens betwistte de vordering omdat:

- hij geen partij was in de overeenkomst van 23.5.2002 zodat hij niet in eigen naam kon aangesproken worden;

- de nv Hanekop geen verklaring had neergelegd in toepassing van artikel 10, eerste lid, 1° van de wet van 20.7.2005 tot wijziging van de faillissementswet, zodat hij van rechtswege bevrijd was van zijn verbintenissen.

Ondergeschikt vroeg hij betalingsfaciliteiten aan 200,00 EUR per maand. Eveneens ondergeschikt meende hij dat intresten slechts konden verschuldigd zijn vanaf 7 juni 2004 en dat de gevorderde schadevergoeding wegens haar overdreven karakter diende herleid te worden tot 10 %.

Ten slotte vorderde hij de veroordeling van de nv Hanekop tot betaling van de kosten en erelonen, die hij aan zijn raadsman moest betalen, provisioneel begroot op 1.500,00 EUR.

Simons betwistte de vordering omdat uit de bewoordingen van artikel 2 van de overeenkomst van 23.5.2002 duidelijk kon worden opgemaakt dat de nv Hanekop wenste te verzaken aan haar rechten ten aanzien van hemzelf. Ondergeschikt vroeg hij eveneens betalingsfaciliteiten ten bedrage van 100,00 EUR per maand.

De nv Hanekop volhardde in haar vordering, omdat T.......... en S................ zich in de overeenkomst van 23.5.2002 persoonlijk en solidair en ondeelbaar hadden verbonden. Zij betwistte eveneens de toepassing van de wet van 20.7.2005 omdat er geen sprake was van een borgstelling, en, mocht er toch sprake zijn van een borgstelling, zij niet als kosteloos kon beschouwd worden. Zij verzette zich eveneens tegen betalingsfaciliteiten.

Met besluiten, neergelegd op 4.4.2005, breidde de nv Hanekop haar vordering uit met een provisie van 500,00 EUR, voor de schade, die voortvloeide uit de betaling van het honorarium van haar advocaat.

3.

Op 12.12.2005 legde T........... een verklaring neer ter griffie van de rechtbank van koophandel te Leuven, waarin hij vorderde bevrijd te worden van zijn verbintenissen als zekerheidsteller in het kader van het faillissement van de bvba Simons.

4.

Bij vonnis van 16.5.2006 veroordeelde de eerste rechter T....... en S............... solidair en ondeelbaar tot betaling van 19.301,25 EUR, meer de gerechtelijke rente op 16.601,25 EUR aan de rentevoet van 10 % per jaar vanaf 9.9.2004 tot de dag van integrale betaling. Hij verklaarde de tegeneis toelaatbaar doch ongegrond en veroordeelde T........... en S........... tot de gerechtskosten.

Hij overwoog dat:

- enkel rekening kon worden gehouden met de overeenkomst van 23.5.2002 en dat het geen twijfel leed dat T......... en S............. niet alleen als zaakvoerders de overeenkomst hadden ondertekend, maar ook een persoonlijke verbintenis hadden aangegaan, die bovendien solidair en ondeelbaar van aard was;

- Tielens tevergeefs verwees naar artikel 10 van de wet van 20.7.2005 omdat er geen sprake was van een persoonlijke zekerheidstelling, maar wel van een solidaire en ondeelbare hoofdverbintenis als medeschuldenaar; hij bestreed de interpretatie die door de Minister van Justitie aan het begrip "persoonlijke zekerstelling" was gegeven naar aanleiding van de bespreking van het wetsontwerp in de Kamer van Volksvertegenwoordigers;

- zelfs indien er sprake van een persoonlijke zekerstelling was, deze niet als kosteloos kon beschouwd worden, omdat het enkel de bedoeling van de wetgever was de personen te begunstigen die geen persoonlijk belang hadden bij de betaling van de schuld van de gefailleerde, wat hier overduidelijk wel het geval was;

- niet kon ingegaan worden op het verzoek tot betalingsfaciliteiten, rekening houdend met de reeds verstreken termijn sinds de dagvaarding, tijdens dewelke geen euro vrijwillig werd afbetaald;

- slechts nalatigheidsintrest aan 10 % per jaar vanaf de dagvaarding kon worden toegekend;

- de vordering van de nv Hanekop tot betaling van de kosten van juridische bijstand ongegrond is, omdat geen bewijs van een effectieve betaling aan haar raadsman werd voorgelegd;

- de tegeneis van T............. ongegrond is, vermits de hoofdeis grotendeels gegrond is.

5.

T.......... vraagt thans in hoger beroep in hoofdorde de vordering van de nv Hanekop, voor zover ontvankelijk, als ongegrond af te wijzen, ondergeschikt hem het voordeel van betalingstermijnen toe te kennen en hem toe te laten zijn schuld door middel van maandelijkse termijnen van 200,00 EUR af te betalen. Ten slotte vraagt hij de nv Hanekop te veroordelen tot de gerechtskosten.

In hoofdorde stelt hij dat hij geen enkele persoonlijke verbintenis op zich heeft genomen. Ondergeschikt meent hij, zich steunende op artikel 10 van de wet van 20.7.2005, dat hij van rechtswege bevrijd is, vermits de nv Hanekop nagelaten heeft tijdig ter griffie van de rechtbank van koophandel een verklaring in te dienen met de opgave van zijn identiteit als persoonlijke zekerheidsteller, welke verplichting ook geldt indien de persoonlijke zekerheidstelling niet kosteloos is. Meer ondergeschikt meent hij dat hij in aanmerking komt voor bevrijding, gezien het kosteloos karakter van de persoonlijke zekerheidstelling en het feit dat zijn verbintenis niet in verhouding staat tot diens inkomsten en patrimonium. Uiterst ondergeschikt vraagt hij de herleiding van de schadevergoeding tot 10 % van de hoofdsom, omdat de overeengekomen forfaitaire schadevergoeding overdreven zou zijn en herneemt hij zijn vraag tot het bekomen van betalingsfaciliteiten. Ten slotte vraagt hij dat, indien hij veroordeeld wordt tot de gerechtskosten, de rechtsplegingsvergoeding van de nv Hanekop zou herleid worden tot het minimum.

In conclusies, neergelegd op 30.1.2007, breidde T..........zijn hoger beroep uit tot zijn vordering tot betaling van zijn kosten van juridische bijstand: hij vorderde de veroordeling van de nv Hanekop tot betaling van zijn advocaatkosten, provisioneel begroot op 1.500,00 EUR. In zijn besluiten, neergelegd op 11.5.2009, heeft hij daarvan evenwel afstand gedaan.

6.

Met besluiten, neergelegd op 14.12.2006, stelde S.......... incidenteel beroep in tegen het vonnis van 16.5.2006. Hij vraagt het bestreden vonnis te hervormen en te zeggen voor recht dat hij bevrijd is van zijn persoonlijke zekerstelling, ondergeschikt hem het voordeel van afbetalingstermijnen toe te kennen. Ten slotte vraagt hij de veroordeling van de nv Hanekop tot de gerechtskosten.

In hoofdorde wijst hij op het schuldvernieuwend karakter van de overeenkomst van 23.5.2002, waardoor hij bevrijd werd en vervangen werd door de bvba Simons. Ondergeschikt is hij eveneens van oordeel dat hij bevrijd is omdat de nv Hanekop nagelaten heeft binnen de door de wet van 20.7.2005 bepaalde termijn een verklaring in te dienen met opgave van zijn persoonlijke zekerheidstelling, die bovendien van kosteloze aard was. Verder is ook hij ondergeschikt van mening dat de forfaitaire schadevergoeding dient beperkt te worden tot 10 % van de hoofdsom en vraagt hij betalingstermijnen ten belope van 200,00 EUR per maand.

7.

De nv Hanekop vraagt het hoofdberoep van T........ ongegrond te verklaren, het incidenteel beroep van S........ onontvankelijk, minstens ongegrond te verklaren en het bestreden vonnis te bevestigen, met veroordeling van T........ en S.......... "elk" tot "al de kosten van het geding."

Nadat zij in haar besluiten, neergelegd op 6.9.2006, incidenteel beroep instelde tegen de beslissing van de eerste rechter tot afwijzing van haar vordering tot vergoeding van haar kosten van juridische bijstand, heeft zij in besluiten, neergelegd op 24.2.2009, afstand gedaan van dit incidenteel beroep. T............. verzet zich niet tegen deze afstand, terwijl S............... weigert deze afstand te aanvaarden.

8.

Bij vonnis van 30.9.2008 oordeelde de rechtbank van koophandel te Leuven dat de vraag van T......................... tot bevrijding niet in staat van wijzen is en verwees hij de zaak naar de bijzondere rol in afwachting van een uitspraak van het hof van beroep te Gent.

Beoordeling

I. Ontvankelijkheid van de hoger beroepen

1.

Noch door de nv Hanekop, noch door S............worden redenen van onontvankelijkheid van het hoger beroep van T............ ingeroepen, terwijl het hof er evenmin vaststelt. Het hoger beroep van T................ is bijgevolg ontvankelijk.

2.

De nv Hanekop is van oordeel dat het hoger beroep van S........... laattijdig en bijgevolg onontvankelijk is. Zij wijst erop dat het hoger beroep van S............ slechts werd ingesteld bij conclusies van 11.12.2006, terwijl het bestreden vonnis aan hem betekend werd op 13.7.2006.

2.1.

Luidens artikel 1054 Ger. W. kan de gedaagde in hoger beroep te allen tijde incidenteel beroep instellen tegen alle partijen die in het geding zijn voor de rechter in hoger beroep, zelfs indien hij het vonnis zonder voorbehoud heeft betekend of er vóór de betekening in berust heeft. De termijn wordt verlengd tot de vijftiende dag van het nieuw gerechtelijk jaar, indien de beroepstermijn aanvangt en verstrijkt binnen de gerechtelijke vakantie (art. 50, tweede lid Ger. W.).

Incidenteel beroep kan dus worden ingesteld door elke gedaagde in hoger beroep, zonder dat hij gebonden is aan de termijn van één maand na de betekening van het bestreden vonnis, eventueel verlengd tot de vijftiende dag van het nieuw gerechtelijk jaar.

Een gedaagde in hoger beroep is een partij, tegen wie een principaal of een incidenteel beroep wordt geformuleerd.

Het hoofdberoep van T............. is niet gericht tegen S............ S......... werd door T......... enkel als aangezegde partij in hoger beroep opgeroepen.

Evenwel stelde de nv Hanekop met besluiten, neergelegd op 6.9.2006, incidenteel beroep in tegen het vonnis, in de mate dat haar vordering tot betaling van een provisionele som van 500,00 EUR voor de schade, die voortvloeide uit de betaling van het honorarium van de juridische raadsman, werd afgewezen. Dit incidenteel beroep was eveneens gericht tegen S............. Op het ogenblik dat Simons hoger beroep instelde in zijn besluiten, neergelegd op 14.12.2006, was hij bijgevolg gedaagde in hoger beroep, zodat hij op rechtsgeldige wijze incidenteel beroep kon instellen tegen de nv Hanekop.

2.2.

Het feit dat de nv Hanekop later, in besluiten, neergelegd op 24.2.2009, afstand gedaan heeft van haar incidenteel beroep, doet daaraan geen afbreuk, aangezien S........... uitdrukkelijk in zijn besluiten, neergelegd op 30.6.2009, verklaard heeft deze afstand niet te aanvaarden.

Overeenkomstig artikel 825 Ger. W. moet de afstand, om geldig te zijn, worden aangenomen door de partij aan wie hij is betekend, tenzij hij wordt gedaan alvorens de tegenpartij conclusie heeft genomen over het onderwerp van de vordering waarvan afstand gedaan wordt. In geval van betwisting wordt de afstand ingewilligd of in voorkomend geval geweigerd bij beslissing van de rechtbank (art. 825, tweede lid Ger. W.).

Een aangenomen afstand heeft tot gevolg dat de partijen ermee instemmen dat de zaak over en weer in dezelfde staat wordt teruggebracht alsof er geen geding geweest was (art. 826, eerste lid Ger. W.).

Uit het geheel van de bepalingen van de artikelen 1054, 825 en 826 Ger. W. volgt dat, wanneer door de eiser in hoger beroep afstand van geding gedaan is, het incidenteel beroep dat door de gedaagde in hoger beroep nadien wordt ingesteld, enkel dan niet ontvankelijk is, wanneer de gedaagde in hoger beroep de afstand van geding heeft aangenomen (vgl. CASS., 16.10.1992, Arr. Cass., 1991-92, p. 1201). Dit geldt des te meer wanneer het incidenteel beroep is ingesteld vooraleer afstand werd gedaan van het hoger beroep en deze afstand door de wederpartij niet werd aangenomen.

Aangezien de ontvankelijkheid van het incidenteel beroep van S............. in het gedrang komt wanneer de afstand van het incidenteel beroep van de nv Hanekop wordt ingewilligd, weigert S.......... terecht deze afstand te aanvaarden. Het hof weigert bijgevolg deze afstand, in zoverre zij gericht is tot S.............

2.3.

Het incidenteel beroep van S..... is bijgevolg ontvankelijk.

II. Ten gronde

1.

De nv Hanekop steunt haar vordering op de overeenkomst van 23.5.2002. In artikel 2 van deze overeenkomst is gestipuleerd dat "de bepalingen van de overeenkomst van 31/05/01 hierbij worden hernomen en herwerkt om samen met de bijkomende lening een geheel te vormen en voortaan de enige wettelijke kontraktuele afspraak te vormen onder de partijen van het totaal uitgeleend bedrag van 21531,25 EURO".

De overeenkomst van 31.5.2001 werd gesloten tussen enerzijds de nv Hanekop en anderzijds T......... en S.............., "samen optredend en zich solidair en ondeelbaar verbindend, zowel voor eigen rekening als voor rekening van een op te richten vennootschap (BVBA)". In de aanhef van de overeenkomst van 23.5.2002 werden de nv Hanekop en de bvba Simons Nico & Co als partijen vermeld, doch de overeenkomst werd namens de bvba Simons ondertekend door T........ en S........, terwijl zij elk een tweede maal de overeenkomst ondertekenden "ten persoonlijke titel voor ondeelbare en solidaire verbintenis."

Door het feit dat zij de overeenkomst enerzijds ondertekenden als zaakvoerders en anderzijds nogmaals ondertekenden "ten persoonlijke titel voor ondeelbare en solidaire verbintenis" hebben zij zich eveneens in eigen naam verbonden tot de verbintenissen van de bvba Simons. Aan de tweede ondertekening kan geen andere betekenis gehecht worden. Het feit dat in de aanhef van de overeenkomst enkel de nv Hanekop en de bvba Simons zijn vermeld en niet T........ en S.......... in eigen naam, doet aan de voorgaande duidelijke betekenis geen afbreuk. De verbintenis, die T...... en S........... "ten persoonlijke titel voor ondeelbare en solidaire verbintenis" hebben aangegaan is duidelijk en voor geen enkele dubbelzinnige of twijfelachtige interpretatie vatbaar.

Dit heeft voor gevolg dat de argumentatie van S........... omtrent de schuldvernieuwing niet dienend is, vermits de vordering van de nv Hanekop volledig steun vindt in de overeenkomst van 23.5.2002, waarin T......... en S........... zich in eigen naam verbonden hebben tot nakoming van de verbintenissen van de bvba Simons. Er hoeft dan ook niet verder ingegaan te worden op de argumentatie van Simons omtrent de schuldvernieuwing. Zelfs indien er sprake is van schuldvernieuwing, dan nog vloeit zijn schuld volledig voort uit de overeenkomst van 23.5.2002.

2.

De bvba Nico Simons werd op 2.6.2004 in faling verklaard.

T........ en S........... steunen zich op artikel 10 van de wet van 20 juli 2005 tot wijziging van de faillissementswet van 8 augustus 1997, om te stellen dat zij van rechtswege bevrijd zijn van hun schulden op basis van de overeenkomst. Dit artikel bepaalt onder andere dat, voor de lopende faillissementen, die nog niet afgesloten zijn op het moment dat deze wet in werking trad, de schuldeiser, die geniet van een persoonlijke zekerstelling, binnen de drie maanden na de inwerkingtreding van de wet bij de griffie van de rechtbank van koophandel een bijkomende verklaring moet indienen met vermelding van de naam, voornaam en het adres van de persoonlijke zekersteller, bij gebreke waarvan de zekersteller bevrijd is.

Aangezien de wet in werking trad op 7.8.2005 en de nv Hanekop had nagelaten voormelde verklaring te doen binnen de drie maanden na de inwerkingtreding, menen zij definitief bevrijd te zijn. Zij zijn van oordeel dat deze verplichting gold ten aanzien van elke persoonlijke zekerheidstelling, ook wanneer deze niet kosteloos was.

2.1.

Opdat het ontbreken van de verklaring zou leiden tot de bevrijding van de persoonlijke zekerheidsteller is vereist dat het gaat om een kosteloze persoonlijke zekerheidstelling. T.......... en S............. kunnen dus niet in hun standpunt bijgetreden worden, waar zij stellen dat deze bevrijding ook geldt ten aanzien van de niet-kosteloze persoonlijke zekerheidsteller.

De letterlijke tekst van artikel 10, eerste lid, 1° van de wet van 20.7.2005 beperkt de verplichting om een bijkomende verklaring in te dienen niet tot de schuldeisers die genieten van een kosteloze persoonlijke zekerheidstelling door een natuurlijke persoon. Daaruit kan evenwel niet besloten worden dat elke persoonlijke zekerheidsteller, ook wanneer het een rechtspersoon betreft of wanneer de zekerheidstelling niet kosteloos werd verleend, bevrijd is wanneer de schuldeiser nalaat de verklaring in te dienen.

Voor de nieuwe faillissementen geldt de bevrijding, ingeval van nalatigheid van de schuldeiser om in de aangifte van schuldvordering of in een verklaring binnen de zes maanden vanaf het vonnis van faillietverklaring melding te maken van de persoonlijke zekerstellers, enkel in het voordeel van de natuurlijke persoon, die zich kosteloos zeker heeft gesteld voor de gefailleerde (art. 63, tweede lid, Faillissementswet). De overgangsregeling strekt er enkel toe de termijnen vast te leggen waarin, voor de toepassing van de wet, de daarin vermelde formaliteiten dienen nageleefd te worden voor de faillissementen, die reeds opengevallen waren bij de inwerkingtreding van de wet.

Uit de redactie van artikel 10, eerste lid, 1° van de wet van 20.7.2005 kan niet afgeleid worden dat de wetgever daarmee beoogde de bevrijding voor de lopende faillissementen uit te breiden tot andere zekerstellers dan de natuurlijke personen die zich kosteloos zeker hebben gesteld. Voor een dergelijke uitbreiding bestond trouwens geen verantwoording, temeer omdat ook in artikel 82, eerste lid, van de faillissementswet, zoals het gold vóór de wijziging door de wet van 20.7.2005, enkel de natuurlijke persoon, die zich kosteloos borg had gesteld, kon bevrijd worden. Dit wordt ook bevestigd door artikel 10, eerste lid, 3° van de wet van 20.7.2005, waarin een termijn van vijf maanden wordt bepaald, waarbinnen de "natuurlijke persoon, die zich kosteloos persoonlijk zeker stelde voor de gefailleerde" een verklaring ter griffie moet indienen bij de griffie van de rechtbank van koophandel, wil hij voor bevrijding in aanmerking komen.

In een arrest van 17.1.2008 (B.S. 3.3.2008) heeft het Grondwettelijk Hof beslist dat artikel 10, eerste lid, 1° het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie schendt in de interpretatie volgens dewelke met de woorden "de persoonlijke zekersteller" zowel de niet-kosteloze als de kosteloze persoonlijke zekerheidstelling wordt bedoeld. Het Hof overwoog dat dit artikel echter ook op een andere wijze kan geïnterpreteerd worden, in die zin dat met "persoonlijke zekersteller" in werkelijkheid enkel "de natuurlijke persoon, die zich kosteloos persoonlijk zeker heeft gesteld" wordt bedoeld. Deze interpretatie wordt niet tegengesproken door de parlementaire voorbereiding van de wet van 20.7.2005, waaruit geenszins kan worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever geweest is een verschil in behandeling in te voeren. Het Hof besloot dat het verschil in redactie tussen de artikelen 4 en 10, eerste lid, 1° van de wet van 20.7.2005, het gevolg blijkt te zijn van een onnauwkeurigheid tijdens de parlementaire behandeling. Het Hof besliste dat dezelfde bepaling de artikelen 10 en 11 van de Grondwet niet schendt, in de interpretatie dat met de woorden "de persoonlijke zekersteller" enkel de natuurlijke persoon die zich kosteloos persoonlijk zeker heeft gesteld, wordt bedoeld.

Het Grondwettelijk Hof kwam tot hetzelfde besluit in een arrest van 17.4.2008 (B.S. 25.6.2008).

De bevrijding blijft aldus, ook in het kader van de overgangsregeling, beperkt tot de kosteloze persoonlijke zekerheidsteller. T........ en S..........waren dus niet bevrijd door het enkele feit dat de nv Hanekop nagelaten heeft de bijkomende verklaring, waarvan sprake in artikel 10, eerste lid, 1° van de wet van 20.7.2005, in te dienen.

2.2.

Tielens en Simons zouden, onder de voorwaarden in artikel 10 van de wet van 20.7.2005 bepaald, slechts van hun verbintenis ten aanzien van de nv Hanekop bevrijd zijn geweest, indien zij kosteloze persoonlijke zekerheidstellers waren.

2.2.1.

De partijen discussiëren vooreerst over de vraag of T......... en S.......... in het kader van hun verplichtingen ingevolge de overeenkomst van 23.5.2002 te beschouwen zijn als persoonlijke zekerheidstellers. De nv Hanekop, daarin bijgetreden door de eerste rechter, betwist dit, omdat T........ en S............zich ten persoonlijke titel hebben verbonden, zodat zij opgetreden zijn als volwaardige solidaire medeschuldenaars.

Het hof kan dit standpunt niet bijtreden.

De vaststelling dat T........ en S........... opgetreden zijn als volwaardige solidaire medeschuldenaars sluit niet uit dat hun tussenkomst te beschouwen is als een persoonlijke zekerheidstelling. Een persoonlijke zekerheid heeft tot doel en/of tot gevolg aan de schuldeiser een bijkomende schuldenaar te bezorgen, op wiens vermogen hij zijn schuldvordering kan verhalen. Deze tweede schuldenaar verbindt er zich toe de schuld van de schuldenaar te betalen, of hij verbindt er zich toe een eigen schuld na te komen, waarvan de betaling de schuld van de schuldenaar geheel of gedeeltelijk zal uitdoven, zonder dat hij evenwel uiteindelijk zelf in de gewaarborgde schuld zal bijdragen. Dit laatste betreft de verhouding tussen de schuldenaars onderling (vgl. VAN QUICKENBORNE, M., "Borgtocht", 1999, p. 6-7, nr. 14; NOTARNICOLA, S., "La notion de sûreté personelle du failli", J.L.M.B., 2009/16, p. 758 e.v.).

In de aanhef van de overeenkomst is uitsluitend de bvba Simons als medecontractant-ontlener aangeduid. Het ontleende bedrag werd betaald aan de bvba Simons en was bedoeld enerzijds voor de overname van een bakkerij, anderzijds voor de financiering van de aankoop van een koel- en diepvriescel, aangekocht bij de firma All Cooling. De lening werd slechts toegestaan onder de essentiële voorwaarde dat de vennootschap zich exclusief bevoorraadde bij de nv Hanekop voor bloem en meel. Het was de bedoeling dat de lening zou terugbetaald worden via een verrekening met de normaal te verkrijgen ristorno op de officiële prijs van de bloem ingevolge de verkoop van de bloem aan de vennootschap. De wijze waarop de overeenkomst is opgesteld, namelijk tussen de nv Hanekop en de bvba Simons, waarbij T....... en S......... zich in fine van de overeenkomst eveneens "ten persoonlijke titel voor ondeelbare en solidaire verbintenis" hebben verbonden, toont aan dat de lening uitsluitend was bedoeld voor de werking van de vennootschap en zij zich enkel solidair verbonden om de nakoming van de verbintenissen van de bvba Simons te verzekeren en aan de nv Hanekop een bijkomende schuldenaar te bezorgen, op wie zij haar schuldvordering ten aanzien van de vennootschap eveneens kon verhalen, wanneer de vennootschap naliet haar verbintenissen na te komen. In de verhouding tussen de vennootschap enerzijds en T.......... en S..........s anderzijds was het niet de bedoeling dat T....... en S....... zelf zouden bijdragen in de gewaarborgde schuld.

T........ en S........ zijn dus wel degelijk te beschouwen als persoonlijke zekerheidstellers.

2.2.2.

De eerste rechter kan daarentegen wel gevolgd worden in zijn standpunt, waar hij oordeelt dat, in de mate het gaat om een persoonlijke zekerheidstelling, deze niet als kosteloos kan beschouwd worden.

De wet definieert het begrip "kosteloosheid" niet. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt de bedoeling van de wetgever om enkel de natuurlijke personen te bevrijden die door hun bereidwilligheid verplicht zijn om de schulden van de gefailleerde te delgen, terwijl zij geen persoonlijk belang hebben bij de betaling van die schulden. De kosteloze aard van de persoonlijke zekerheidstelling is het ontbreken van enig economisch voordeel, zowel rechtstreeks als onrechtstreeks, dat de persoonlijke zekerheidsteller kan genieten ten gevolge van de zekerheidstelling (CASS., 26.6.2008, inzake C.07.0596.N,T.B.H., 2008, 728 en inzake C.07.0546.N, Rev. Prat. Soc., 2008, 84). Het volstaat dus dat de persoonlijke zekerheidsteller een economisch voordeel kan genieten om de kosteloosheid uit te sluiten, zelfs wanneer hij in werkelijkheid geen voordeel heeft genoten.

Het blijkt niet dat T....... en S......... een concrete tegenprestatie hebben bedongen voor het aangaan van de zekerheidstelling. Deze omstandigheid is evenwel niet bepalend voor de oplossing van de vraag of de zekerheidstelling kosteloos is in de zin van de wet (CASS., 26.6.2008, inzake C.07.0596.N).

Voor de beoordeling van de kosteloosheid van de zekerheidstelling moet de rechter zich plaatsen op het ogenblik waarop de zekerheidstelling werd verleend (CASS., 26.6.2008, inzake C.07.0546N, en CASS., 14.11.2008, inzake C.07.0417.N, www.cass.be).

De zekerheidstelling werd verleend tot zekerheid van de verbintenissen in hoofde van de bvba Simons ingevolge de leen- en aankoopovereenkomst van 23.5.2002, meer bepaald om de vennootschap toe te laten haar handelsactiviteiten uit te oefenen. T........en S.........spreken niet tegen dat zij als zaakvoerders een inkomen haalden, minstens konden halen uit de werking van de vennootschap. Dit heeft voor gevolg dat zij beoogden een rechtstreeks of onrechtstreeks economisch voordeel te halen uit de activiteiten van de vennootschap en derhalve ook uit de persoonlijke zekerheidstelling, zodat deze niet kosteloos was. Dat T........ slechts een "verwaarloosbaar" inkomen haalde uit de vennootschap doet daaraan geen afbreuk, vermits kosteloosheid bestaat in het ontbreken van enig economisch voordeel dat de persoonlijke zekerheidsteller kan genieten ten gevolge van de zekerheidstelling. De grootte van dit economisch voordeel is daarbij niet relevant. Overigens kan T.......... bezwaarlijk ernstig voorhouden dat een netto-inkomen van 13.906,66 EUR in 2002 en 15.654,97 EUR in 2003 als verwaarloosbaar moet beschouwd worden. Dat hij in 2004 geen inkomen heeft gehaald uit de vennootschap kan evenmin soelaas brengen, aangezien voor de beoordeling van de kosteloosheid van de zekerheidstelling de rechter zich moet plaatsen op het ogenblik waarop de zekerheidstelling werd verleend, ten deze op 23.5.2002.

Hieruit volgt dat T........ en S........... zich niet kunnen beroepen op het ontbreken van een verklaring vanwege de nv Hanekop in verband met de persoonlijke zekerheidstelling, dit binnen de drie maanden na de inwerkingtreding van de wet van 20.7.2005. Zij kunnen zich evenmin in ondergeschikte orde beroepen op de wanverhouding tussen hun verbintenis en hun inkomsten en patrimonium, vermits deze wanverhouding enkel aanleiding kan geven tot een bevrijding, wanneer de persoonlijke zekerheidstelling kosteloos is (cfr. art. 80, derde alinea, Faillissementswet), wat ten deze niet het geval was.

3.

In toepassing van artikel 8 van de overeenkomst vordert de nv Hanekop een schadevergoeding van 2.700,00 EUR, zijnde 75,00 EUR per maand vanaf juni 2004 tot en met mei 2007 (36 maanden x 75,00 EUR). In geval van volledige en correcte uitvoering, was de beëindiging van de overeenkomst voorzien op 31.5.2007, doch met brief van 7.6.2004, gericht aan de bvba Simons, T...... en S.............., deelde de raadsman van de nv Hanekop mee dat de overeenkomst ontbonden was ingevolge meerdere wanprestaties, zoals de onvoldoende afname van bloem.

T....... en S............ betwisten niet dat de nv Hanekop de overeenkomst terecht als ontbonden kon beschouwen. Artikel 7 van de overeenkomst van 23.5.2002 bepaalt immers dat de overeenkomst van rechtswege ontbonden is wanneer de bvba Simons naliet gedurende 1 maand bloem af te nemen of indien de hoeveelheid afgenomen bloem op jaarbasis afnam met meer dan 10 % onder het voorziene minimum.

Artikel 8 stipuleert verder dat een bedrag van 75,00 EUR per maand verschuldigd is vanaf de ontbinding van de overeenkomst tot de voorziene afloopdatum van het contract, dit wegens de verstoring van de financiële planning. Vandaar dat de nv Hanekop een schadevergoeding vordert van 75,00 EUR per maand vanaf juni 2004 tot en met mei 2007.

T....... en S......... betwisten niet dat de nv Hanekop aanspraak kan maken op een schadevergoeding, doch zij achten deze overdreven en vragen op basis van artikel 1231 B.W. de schadevergoeding te herleiden tot 10 % van de hoofdsom.

Krachtens artikel 1231 B.W. kan de rechter de straf, die bestaat in het betalen van een bepaalde geldsom, verminderen, wanneer die som kennelijk het bedrag te boven gaat dat de partijen konden vaststellen om de schade wegens de niet-uitvoering van de overeenkomst te vergoeden.

Het toetsingscriterium is niet de werkelijke schade, maar wel de potentiële schade die de partijen konden voorzien op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst, indien de schuldenaar zijn verbintenissen niet zou nakomen. Bovendien kan de overeengekomen schadevergoeding slechts verminderd worden indien deze kennelijk overdreven is, met andere woorden indien voor elk redelijk persoon duidelijk en onbetwistbaar vaststaat dat dit bedrag de potentiële schade overschrijdt. Het is aan de verweerder te bewijzen dat het schadebeding overdreven is.

De overeenkomst van 23.5.2002 is niet enkel een leningsovereenkomst maar ook een aankoopovereenkomst, waarbij door de nv Hanekop een lening werd toegestaan onder de essentiële voorwaarde dat de bvba Simons een bepaalde hoeveelheid bloem zou afnemen. De potentiële schade ingevolge de voortijdige beëindiging van de overeenkomst door ontbinding, bestaat niet enkel uit de buitengerechtelijke kosten, die de nv Hanekop dient te maken om terugbetaling te bekomen, en de verstoring van het financieel en commercieel beheer van de onderneming, maar ook uit de winstderving ingevolge de niet verdere afname van bloem en meel. Dit verklaart ook dat de schadevergoeding bepaald is in functie van het aantal maanden tussen de ontbinding van de overeenkomst en de voorziene afloopdatum van de overeenkomst. Hiermee rekening houdend, kan het schadebeding niet als kennelijk overdreven worden beschouwd, zodat de beslissing van de eerste rechter ook op dit vlak dient bevestigd te worden.

4.

Het verweer van Simons dat elk van de partijen slechts kan worden veroordeeld tot de helft van de gevorderde bedragen, omdat geen solidariteit werd bedongen, druist in tegen de duidelijke inhoud van de overeenkomst van 23.5.2002, waarin T..... en S.......... zich uitdrukkelijk hebben verbonden, "ten persoonlijke titel voor ondeelbare en solidaire verbintenis" (onderlijning door het hof).

De eerste rechter heeft bijgevolg T....... en S........... terecht solidair veroordeeld.

5.

Op het verzoek van T.......... en S............ betalingstermijnen te bekomen, kan niet worden ingegaan. De rechter kan slechts een gematigd uitstel verlenen, met grote omzichtigheid en daarbij rekening houdend met de termijnen die de schuldenaar reeds heeft genoten (art. 1244 B.W.). Een betalingsfaciliteit, waarbij maandelijks 200,00 EUR zou betaald worden, stemt niet overeen met een gematigd uitstel, vermits hiermee nauwelijks de hoofdsom zou afbetaald worden, rekening houdend met het feit dat de intresten reeds 1.660,13 EUR per jaar bedragen. Bovendien geven zij te kennen dat zij niet in staat zijn maandelijks een substantieel hoger bedrag te betalen, wat het zinloos maakt hen toe te laten de schuld af te betalen in hogere maandbedragen, die zouden toelaten de schuld binnen redelijke termijn af te lossen, vermits zij dit toch niet zouden kunnen nakomen. Ten slotte hebben zij de facto reeds betalingsuitstel gekregen sinds juni 2004, zodat ook om die reden niet kan ingegaan worden op hun verzoek tot het bekomen van betalingstermijnen. Dat zij tot nog toe niets betaald hebben omdat zij van mening zijn niets verschuldigd te zijn, doet daaraan geen afbreuk.

6.

In haar besluiten, neergelegd op 6.9.2006, stelde de nv Hanekop incidenteel beroep in tegen het vonnis, in de mate dat haar vordering tot vergoeding van het ereloon en de kosten van haar advocaat als ongegrond werd afgewezen. In haar besluiten, neergelegd op 24.2.2009 heeft zij afstand gedaan van dit incidenteel beroep. Weliswaar is deze afstand niet aangenomen door S.........., doch ter zitting van 2 september 2009 verduidelijkte de raadsman van de nv Hanekop dat zijn cliënte daarop niet verder aandringt, wat inhoudt dat zij thans geen afzonderlijke vergoeding voor de advocaatkosten meer vordert: in zoverre dit incidenteel beroep niet aanvaard wordt door S........., heeft dit bijgevolg geen voorwerp.

In haar beroepsconclusie, neergelegd op 30.1.2007, breidde T........ zijn hoofdberoep tegen het bestreden vonnis uit, in de mate zijn tegeneis ongegrond werd verklaard. Op zijn beurt heeft T.........afstand gedaan van deze uitbreiding middels zijn besluiten, neergelegd op 11.5.2009. Deze afstand maakt niet het voorwerp van enige betwisting uit.

7.

7.1.

De eerste rechter heeft correct geoordeeld over de gedingkosten.

7.2.

Gelet op de ongegrondheid van het principaal hoger beroep van T...... en van het incidenteel beroep van S.........., dienen de gerechtskosten volledig ten laste van T......... en S......... gelegd te worden. Het incidenteel beroep van de nv Hanekop, dat louter beperkt was tot de kosten van juridische bijstand, en waarvan zij later afstand heeft gedaan, verantwoordt geen veroordeling van de nv Hanekop tot een deel van de gerechtskosten.

De nv Hanekop vordert T........en S....... elk te veroordelen tot al de kosten van het geding, wat inhoudt dat zij de solidaire veroordeling van T...... en S....... tot de gerechtskosten vordert. Aangezien zij solidair gehouden zijn tot terugbetaling van het nog openstaande bedrag van de lening, de intresten en de schadevergoeding, zijn zij eveneens solidair gehouden tot de gerechtskosten.

De nv Hanekop begroot haar rechtsplegingsvergoeding op het basisbedrag van 2.000,00 EUR.

Overeenkomstig artikel 1022, derde lid Ger. W. kan de rechter, op verzoek van een van de partijen, de rechtsplegingsvergoeding verminderen, rekening houdend met de financiële draagkracht van de verliezende partij. Het Hof gaat in op het verzoek van T......... om de rechtsplegingsvergoeding, waartoe hij veroordeeld wordt, te herleiden tot het wettelijk minimum, zijnde 1.000,00 EUR, gelet op zijn zeer beperkte financiële draagkracht, die overigens door de nv Hanekop niet in vraag wordt gesteld.

Dit houdt in dat de solidaire veroordeling van T....... en S.......... tot de gerechtskosten in hoger beroep beperkt is tot de rechtsplegingsvergoeding van de nv Hanekop tot beloop van 1.000,00 EUR, terwijl S........, die niet om een herleiding van de rechtsplegingsvergoeding heeft gevraagd, daarnaast eveneens nog veroordeeld wordt tot het saldo van 1.000,00 EUR.

OP DEZE GRONDEN,

HET HOF,

Rechtdoende op tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken;

.... en het incidenteel beroep van N...S..... ontvankelijk, doch beide ongegrond,

Weigert de door de nv Hanekop - Molens Vanhollebeke gedane afstand van incidenteel beroep, in zoverre deze gericht is tot N......S......, doch stelt vast dat dit incidenteel beroep geen voorwerp meer heeft;

Bevestigt het bestreden vonnis in zijn beschikkingen;

Verwijst D.....T...... en N.....S.......tot hun eigen gerechtskosten in hoger beroep, die daarom niet dienen begroot te worden,

Veroordeelt D..... T..... en N......S...... solidair tot de rechtsplegingsvergoeding in hoger beroep van de nv Hanekop - Molens Vanhollebeke tot beloop van 1.000,00 EUR, en S.....daarbovenop nog tot het saldo van de rechtsplegingsvergoeding in hoger beroep van de nv Hanekop - Molens Vanhollebeke tot beloop van 1.000,00 EUR;

Onverminderd de toepassing van artikel 1024 Ger. W.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van Beroep te Gent, TWAALFDE KAMER, zetelend in burgerlijke zaken, op heden 30-9-2009.

Aanwezig:

- A. Van de Putte, raadsheer, wn. voorzitter;

- E. Dursin, raadsheer;

- G. Danneels, raadsheer;

- B. De Wilde, griffier.