Cour du Travail: Arrêt du 24 juin 2008 (Liège (Namur)). RG 8474/07

Droit du travail - Contrat de travail - Rupture - Motif grave - Délai - Manquement continu - Prise de cours du délai - Motif - Insubordination - Mise en demeure de s'acquitter de dettes invoquées par l'employeur - Non-respect d'une convention de leasing pour le véhicule de société et non remboursement de frais versés à tort - Contestation - Absence d'insubordination - Indemnité compensatoire - Rémunération en cours - Voiture de société - Loi du 3/7/1978, art.35 et 39

Indemnité d'éviction - Apport de clientèle - Absence de préjudice - Récupération de la clientèle à titre privé - Loi du 3/7/1978, art.101

Abus de droit de licenciement - Licenciement pour motif grave - Motif grave non retenu - Abus non automatique - Code civil, art. 1134

Retenues sur rémunération - Conditions - Mise en cause contestée de la responsabilité du travailleur - Illégalité des retenues - Loi du 12/4/1965, art. 23 et loi du 3/7/1978, art. 18

Congés - Jours non pris avant la fin de l'année - Absence de droit à une indemnisation financière compensatoire - A.R. du 30/3/1967, art.64, 1°

Responsabilité du travailleur - Accident de roulage - Faute lourde ou légère habituelle - Preuve à charge de l'employeur - Loi du 3/7/1978, art. 18

Commissions - Clause de ducroire - Validité - Conditions de récupération des commissions versées - Loi du 3/7/1978, art. 107

Droit judiciaire - Dépens - Indemnité de procédure - Majoration ou diminution - Complexité - Indemnités contractuelles - Code jud., art.1022

COUR DU TRAVAIL DE LIEGE

Section de NAMUR

Audience publique du 24 juin 2008

Prononcé anticipativement

R.G. n° 8.474/2007 13ème Chambre

EN CAUSE DE :

La S.A. Z. B. dont le siège social est sis à

appelante, intimée sur incident, comparaissant par Me Nathalie Lambrecht, avocat.

CONTRE :

Monsieur J. L. domicilié à

intimé, appelant sur incident, comparaissant par Me Luc Oger, avocat.

MOTIVATION

L'arrêt est fondé sur les motifs suivants :

1. Quant à la recevabilité des appels.

Il ne résulte d'aucune pièce ni élément du dossier que le jugement dont appel aurait été signifié.

L'appel, régulier en la forme, est recevable.

L'appel incident introduit par conclusions est également recevable.

2. Les faits.

- Le 1er avril 2000, M. L., ci-après l'intimé, est engagé par la S.A. Z. B., ci-après l'appelante, en qualité de représentant de commerce.

- Le contrat signé le 20 mars 2000 prévoit :

o Art.2.2 : l'attribution d'un secteur non exclusif portant sur la partie francophone du pays ;

o Art. 2.3 : le droit en faveur du représentant d'une exclusivité du client pour lequel un ordre a été passé et ce pendant les douze mois suivants ;

o Art.3.1.1 : l'engagement du représentant de visiter régulièrement la clientèle existante et de prospecter dans le secteur ainsi que l'engagement de voyager tous les jours ouvrables ;

o Art. 3.2 : l'obligation de rentrer des rapports hebdomadaires ;

o Art. 3.5 et 4.3 : une intervention de l'appelante dans les frais de voiture à concurrence de 19.000 F.B. par mois ;

o Art. 4.1 : l'octroi d'un fixe et de commissions.

- Le 1er janvier 2003, un addendum est signé : il prévoit notamment un remboursement des frais professionnels à raison de 75 euros par mois « lorsque le target mensuel est atteint ». Il s'agit de compenser les frais de téléphone, de timbres et de repas. Cette condition d'octroi est également reprise le 26 avril 2005 lors de l'envoi du nouvel addendum.

- Le 23 mai 2003, l'intimé demande en vain à l'appelante des explications sur deux retenues effectuées en janvier et avril 2003 à raison de 95,80 euro et 70,46 euro .

- Le 6 juin 2003, la société met à la disposition de l'intimé un véhicule de société et conclut une « car policy » qui prévoit :

o L'octroi d'une carte carburant ;

o Un contrat de 48 mois à raison de 40.000 km par an ou 140.000 km ;

o Un coût de 0,033 euro /km en cas de dépassement ;

o « Le contrat de location est conclu pour une durée déterminée et un nombre de kilomètres maximum. En cas de différences importantes au niveau des kilomètres (en moins ou en plus), la société de leasing se réserve le droit de proposer spontanément une adaptation de la durée du contrat ».

- Le 18 juillet 2003, l'appelante confirme par écrit un accord verbal relatif au niveau des commissions et à la suppression de la participation aux frais de téléphone en compensation de l'octroi du véhicule de fonction.

- Le 15 décembre 2004, l'appelante envoie à l'intimé un rappel de facture (363,58 euro ) relatif au coût de remise en état du véhicule à la suite d'un accident de circulation. L'intimé nie toute responsabilité dans cet accident et invoque pour le surplus l'article 18 de la loi du 3 juillet 1978.

- Le 26 avril 2005, le nouvel addendum confirme les conditions de rémunération dont le forfait de 75 euro dans les mêmes conditions qu'auparavant.

- Le 3 juin 2005, la société de leasing informe l'appelante du dépassement du nombre de kilomètres qui va entraîner la fin du contrat dès octobre 2005 en lieu et place de décembre 2006.

- Le 16 juin 2005, l'appelante en informe l'intimé en lui rappelant qu'il parcourt trop de kilomètres et qu'il faudra début juillet se concerter pour remédier à cette situation.

- Le 22 juin 2005, l'appelante envoie à l'intimé une feuille de salaire portant sur des frais remboursés forfaitairement à hauteur de 300 euros et dont il est dit qu'ils portent sur l'année 2004. Le 29 juin, l'intimé demande des explications (nature des frais et mode de paiement).

- Le 20 septembre 2005, l'appelante adresse à l'intimé une copie de la facture de la société de leasing portant sur le surcoût dû au dépassement du kilométrage : 2.126,75 euro . Elle annonce que ce montant sera déduit du futur commissionnement et invite l'intimé à se présenter le 27 septembre 2005 pour trouver une solution à cette situation.

- Le 26 septembre 2005, l'intimé marque son désaccord tant sur la déduction annoncée que sur le kilométrage. Il rappelle ses courriers des 23 mai 2003 (et non 2005), 15 décembre 2004 et 29 juin 2005 restés sans réponse.

- Le vendredi 2 décembre 2005, l'intimé est convoqué pour participer à une réunion mensuelle obligatoire qui va se tenir le lundi 5 décembre à 8h30. Il répond ne pouvoir s'y rendre parce que prévenu tardivement et ayant des rendez-vous fixés.

- Le 12 décembre 2005, l'appelante constate que « la communication n'est pas optimale », se réfère au courrier du 20 septembre resté sans suite, fait état d'un client qui ne souhaite plus travailler avec lui (et fait état d'un coup de téléphone impoli) et regrette le manque de « flexibilité » pour assister aux réunions régionales. L'intimé est convoqué à un entretien le 20 décembre.

- Le 14 décembre 2005, le conseil de l'intimé intervient auprès de l'appelante pour :

o s'opposer aux retenues effectuées en janvier et avril 2005 au sujet de frais de réparation du véhicule : il demande le remboursement de la somme retenue de 166,26 euro ;

o s'opposer à la facture portant sur la franchise de 363,58 euro réclamée par facture du 1er octobre 2004 faisant suite à un accident du 4 août 2004 ;

o contester la facture de 2.126,75 euro qui ne le concerne pas et de ce fait conteste la retenue sur commissions opérée en septembre 2005 (40,67 euro ) ;

o réclamer le paiement des frais forfaitaires de 75 euro par mois versés irrégulièrement : il reste dû 4.350 euro (neuf mois en 2000, les années 2001 et 2002 ; 6 mois en 2003, 8 mois en 2004 et 11 mois en 2005) ;

o réclamer les commissions sur les ordres passés mais pour lesquels les clients n'ont pas honoré les factures : la réclamation porte sur 223,91 euro entre septembre 2004 et décembre 2005 à majorer d'une évaluation de 671,73 euro pour la période antérieure ;

o réclamer des commissions indirectes sur les affaires conclues avec ses clients par d'autres représentants alors qu'il avait conclu des affaires dans l'année. Il réclame 174,04 euro pour six commandes nommément citées et majore de 300 euro « pour des clients non connus ». La société est invitée à régler les sommes dues dans les deux jours ;

o contester l'absence de réponse au courrier du 20 septembre, au vu de l'envoi du 26 septembre, ainsi que le caractère impoli du coup de téléphone donné ;

o solliciter le courrier du client dont il est dit qu'il ne voulait plus travailler avec lui car le client le conteste ;

o expliquer la raison de sa non-présence à la réunion ;

o et demander des précisions sur l'heure du rendez-vous fixé le 20 décembre.

- Le 20 décembre 2005, l'appelante répond au conseil de l'intimé qu'elle s'en tient aux conditions de la « car policy », rappelle le lien entre le remboursement forfaitaire des frais et la réalisation du « sales target » mais aussi que cet avantage n'est plus d'actualité depuis la mise à disposition d'une voiture. Le paiement erroné de neuf fois 95 euro (lire 75 ?) doit faire l'objet d'un remboursement par l'intimé. Enfin, l'intimé n'a pas pu se présenter à l'entretien du 20 décembre à la suite d'une incapacité de travail et l'entretien a été reporté au 10 janvier 2006 à 16h.00 (cf. fax du 5 janvier).

- Le 9 janvier 2006, le conseil de l'intimé note qu'il faut en effet trouver une solution dès lors que le kilométrage de 140.000 km sur 42 mois est insuffisant. Il formule par ailleurs des remarques sur :

o Le fait que la police ne contient pas de dispositions opposables à l'intimé et autorisant des retenues sur sa rémunération : l'appelante est invitée à régulariser la situation ;

o Le fait que le kilométrage excédentaire ne peut être imputé à l'intimé alors qu'il exerce son activité professionnelle ;

o Les frais forfaitaires sont dus sans condition de réalisation des objectifs, celle-ci étant contraire à la loi. Il n'y a pas eu d'accord de supprimer le remboursement en compensation de l'octroi d'une voiture de société. Enfin, les versements effectués ne l'ont pas été à tort et il n'y a pas lieu à remboursement de l'indu invoqué ;

o Les commissions réclamées ne font pas l'objet de contestation.

- Le 10 janvier 2006, l'intimé rencontre son employeur mais se voit proposer de rembourser le coût des kilomètres excessifs, ce à quoi il s'est opposé.

- Le 16 janvier 2006, l'appelante adresse un courrier recommandé à l'intimé. Elle rappelle les sujets qui les opposent : suppression du forfait de 75 euro en juin 2003 (avec un indu de 675 euro ), dépassement du kilométrage (avec comme conséquence facturation de 2.126,75 euro à majorer du surcoût en frais d'essence soit 3.000 euro ), non-présentation de l'intimé aux rendez-vous fixés et enfin dommages causés à trois reprises avec le véhicule (empêchant de se retrancher derrière l'article 18 de la loi). Elle termine le courrier comme suit :

« Eu égard à ce qui précède et compte tenu de votre comportement, nous vous mettons en demeure :

- de restituer sous huitaine le véhicule Rover mis à votre disposition. En compensation, il vous sera payé comme précédemment une indemnité forfaitaire de déplacement mensuelle correspondant au montant résultant de l'avantage de la mise à disposition de votre véhicule de société et de l'utilisation d'une carte d'essence pour le nombre de kilomètres contractuellement autorisé soit 471 euro par mois ;

- de verser sous huitaine [...] le montant de 5.126,75 euro lié à l'adaptation du contrat de leasing résultant de l'usage excessif de votre véhicule de société ainsi que le montant correspondant à l'usage de votre carte essence pour le nombre de kilomètres excédentaires aux 40.000 km convenu ou le cas échéant de proposer un plan d'apurement volontaire ;

- de verser sous huitaine [...] le montant de 675 euro correspondant aux remboursements de frais de téléphone (soit 75 euro x 9) payés indûment après le 1er juillet 2003.

A défaut de réception du véhicule ainsi que du paiement des montants réclamés sous huitaine ou de toute autre proposition acceptable contenant des termes et délais, votre attitude sera considérée comme une insubordination manifeste justifiant votre licenciement pour motif grave ». Il est également fait état de propos grossiers tenus vis-à-vis de la direction, propos qui ne seront plus tolérés.

- Le 20 janvier 2006, une copie en néerlandais lui est adressée. Une réaction est attendue pour le 24 janvier.

- Le 26 janvier 2006, l'appelante licencie l'intimé pour motif grave.

- Le 27 janvier 2006, elle en précise les motifs. Elle rappelle la mise en demeure du 16 janvier ainsi que le rappel du 20 janvier et constate l'absence de réaction considérant cette attitude de refus délibéré de se conformer aux ordres et instructions donnés par l'employeur comme une manifeste insubordination. « Ce refus délibéré et persistant de répondre à nos invitations et de respecter nos instructions rompt de manière définitive la confiance que nous aurions dû pouvoir maintenir en vous pour poursuivre la relation de travail. Vous ne nous avez pas laissé d'autre alternative que de rompre votre contrat pour motif grave. Ce comportement doit être apprécié à la lumière de votre comportement de ces dernières semaines et au fait que nous vous avons expressément et clairement mis en garde par rapport aux conséquences que pourrait avoir ce comportement dans notre courrier du 16 janvier dernier. Ces manquements et votre totale désinvolture par rapport à notre mise en garde constituent autant de circonstances aggravantes. Ainsi récemment, vous avez tenu des propos grossiers vis-à-vis de la direction consistant à affirmer que vous vous fichiez (« je m'en fous ») de la situation concernant les problèmes liés à l'utilisation de votre véhicule de société. De même, vous avez également été impoli au cours d'un entretien téléphonique avec notre client « Les Ateliers D. » lequel nous a confirmé qu'il ne souhaitait plus travailler avec vous. Ce manque de respect vis-à-vis de la direction et de notre clientèle est intolérable et constitue également un acte d'insubordination ».

3. La demande.

Par citation du 5 avril 2006, l'intimé entend obtenir la condamnation de l'appelante à payer :

- une indemnité compensatoire de préavis non évaluée ;

- une indemnité d'éviction non évaluée ;

- des arriérés de rémunération ;

- des arriérés de remboursement de frais forfaitaires ;

- les pécules de vacances de départ ;

- toute autre indemnité quelconque due en vertu du contrat !

- une indemnité de 3.500 euros pour abus de droit de licenciement ;

- une somme de 2.500 euros (provisionnel) pour répétibilité ;

- la somme de 95,80 euro (rémunération retenue illégalement) avec les intérêts depuis la mise en demeure du 14 décembre 2005 ;

- la somme de 70,46 euro (rémunération retenue illégalement) avec les intérêts depuis la mise en demeure du 14 décembre 2005 ;

- la somme de 40,67 euro (rémunération retenue illégalement) avec les intérêts depuis la mise en demeure du 14 décembre 2005 ;

- la somme de 4.350 euro (frais non payés) avec les intérêts depuis la mise en demeure du 14 décembre 2005 ;

- la somme de 895,64 euro (rémunération retenue illégalement) avec les intérêts depuis la mise en demeure du 14 décembre 2005 ;

- une somme de 300 euro pour perte de rémunération pour clients « dévoyés ».

Par conclusions déposées le 17 octobre 2006, la société actuellement appelante introduit une action reconventionnelle en vue d'obtenir la condamnation de l'intimé à lui verser :

- la facture du 1er octobre 2004 : 363,58 euro ;

- la facture du 1er février 2006 : 149,98 euro ;

- la facture du 8 février 2006 : 6.878,37 euro (adaptation du contrat de leasing : 2.126,75 euro + surcoût de la carte essence : 3.000 euro + intervention indue pour le G.S.M. : 675 euro )

- sous déduction des pécules de vacances (net de 2.343,46 euro ) laissant un solde de 5.048,47 euro .

Par conclusions du 17 novembre 2006, l'intimé chiffre ses demandes comme suit :

- Indemnité compensatoire de préavis : 16.016,46 euro (6 mois).

- Indemnité d'éviction : 9.771,61 euro (4 mois) porté ensuite à 10.677,64 euro ;

- Pécules de vacances retenus illégalement : 2.343,46 euro ;

- Arriérés de rémunération, de frais, pécules et « autre indemnité généralement quelconque » : 1 euro provisionnel ;

- Indemnité pour abus de droit : 3.500 euro ;

- Répétibilité : 2.500 euro provisionnels ;

- Arriérés de 95,80 euro , 70,46 euro , 40,67 euro , 4.350 euro , 895,64 euro , 300 euro et 89,42 euro , augmentés ensuite de 562,50 euro (période du 20 au 27 mars 2000 par conclusions déposées le 19 décembre 2006) ;

- La délivrance des fiches fiscales.

4. Le jugement.

Le tribunal retient le manquement répété pour conclure que le délai de trois jours a été respecté.

L'absence d'accord entre parties pour la prise en charge de la facture de la société de leasing et pour trouver une solution pour l'avenir n'est pas constitutive de motif grave. Il n'y a pas eu utilisation abusive du véhicule à des fins privées, ni manquement à l'obligation de visite des clients. « L'attitude sans doute désinvolte de [l'intimé] ne pouvait cependant pas en l'espèce être considérée comme une attitude d'insubordination caractérisée dès lors qu'il n'est pas démontré qu'il se serait soustrait de façon délibérée et persistante aux convocations répétées de son employeur ».

Dès lors, le tribunal accorde une indemnité compensatoire de préavis de 6 mois, soit 14.657,41 euro à titre provisionnel incluant la rémunération de base et l'usage à titre privé du véhicule mais sous réserve des commissions dont le montant est contesté.

Une indemnité d'éviction de 4 mois est accordée (9.771,61 euro à titre provisionnel).

Le licenciement n'est pas reconnu comme ayant été abusif au vu de l'attitude désinvolte de l'intimé.

Les sommes de 95,80 euro et 70,46 euro retenues sur la rémunération en janvier et avril 2005 doivent être versées, la retenue étant contraire à l'article 18 de la loi du 3 juillet 1978, la responsabilité de l'intimé n'étant pas établie et au surplus la retenue d'office étant illégale.

La somme de 40,67 euro retenue sur la rémunération de septembre 2005 n'est pas justifiée. Elle est due.

Le non-paiement de commissions lié à une clause de ducroire n'est pas justifié si l'employeur n'établit pas qu'il a effectué les démarches pour que les créances soient payées. La clause fixant la date à partir de laquelle la créance est considérée comme irrécouvrable est nulle. La somme de 895,64 euro est due.

Les frais de G.S.M. ne sont pas dus : avant le 1er juillet 2003 parce que l'intimé n'a pas atteint les objectifs et après parce que la société ne les doit plus.

La journée du 21 décembre 2005 est due (89,42 euro ) au titre de jour de vacances que l'intimé n'a pas pu prendre parce qu'en incapacité de travail.

La demande relative à la rémunération pour la période allant du 20 au 27 mars 2000 fait l'objet d'une réouverture des débats pour que l'appelante donne sa version.

Les dommages et intérêts réclamés pour « clientèle dévoyée » ne sont pas fondés en l'absence de preuve.

Les pécules retenus indûment sont dus.

Les dommages et intérêts réclamés au titre de la répétibilité ne sont pas dus.

En vertu de la « car policy », l'intimé n'est redevable à l'appelante que de la somme de 199,09 euro (surcoût par kilomètre prévu au contrat) et non de la facture de la société de leasing.

Les sommes réclamées pour le surcoût du carburant, la franchise due à l'accident de roulage et la clé non remise lors de la reprise du véhicule ne sont pas justifiées.

Par contre, l'intimé doit rembourser la somme de 675 euro correspondant aux remboursements de frais versés erronément.

5. Les appels.

L'appelante relève appel au motif que la faute justifie le congé pour motif grave, que l'indemnité d'éviction n'est pas due (d'autant que l'intimé continue de visiter les clients) de même que les sommes de 95,80 euro , 70,46 euro , 40,67 euro , 895,64 euro et 89,42 euro et que les pécules doivent être compensés. Par contre, la demande reconventionnelle devait être intégralement accueillie.

L'intimé forme appel incident en vue de voir fixer l'indemnité compensatoire de préavis à 16.016,46 euro , l'indemnité d'éviction à 10.677,64 euro , obtenir une indemnité pour abus de droit de licenciement de 3.500 euro ainsi que le remboursement des frais forfaitaires (4.350 euro ), les dommages et intérêts réclamés pour clients « dévoyés » (300 euro ) et la rémunération du 20 au 27 mars (562,50 euro ).

6. Fondement.

6.1. L'indemnité compensatoire de préavis.

Le texte

Selon l'article 35, alinéa 2, de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail :

« Chacune des parties peut résilier le contrat sans préavis ou avant l'expiration du terme pour un motif grave laissé à l'appréciation du juge et sans préjudice de tous dommages-intérêts s'il y a lieu.

Est considérée comme constituant un motif grave, toute faute grave qui rend immédiatement et définitivement impossible toute collaboration professionnelle entre l'employeur et le travailleur.

Le congé pour motif grave ne peut plus être donné sans préavis ou avant l'expiration du terme, lorsque le fait qui l'aurait justifié est connu de la partie qui donne conge, depuis trois jours ouvrables au moins.

Peut seul être invoqué pour justifier le congé sans préavis ou avant l'expiration du terme, le motif grave notifié dans les trois jours ouvrables qui suivent le congé.

A peine de nullité, la notification du motif grave se fait soit par lettre recommandée à la poste, soit par exploit d'huissier de justice.

Cette notification peut également être faite par la remise d'un écrit à l'autre partie.

La signature apposée par cette partie sur le double de cet écrit ne vaut que comme accusé de réception de la notification.

La partie qui invoque le motif grave doit prouver la réalité de ce dernier; elle doit également fournir la preuve qu'elle a respecté les délais prévus aux alinéas 3 et 4 ».

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L'intimé soutient que le congé n'a pas été donné dans le délai de trois jours à dater de la connaissance des faits. Il conteste également la réalité et la gravité des faits.

6.1.1. Le délai de trois jours.

En droit.

La charge de la preuve tant de la réalité des faits que du respect du délai de trois jours prévu à l'article 35, al. 3 et 4, de la loi incombe à la partie qui invoque l'existence d'un motif grave, le juge appréciant souverainement tant la gravité de la(des) faute(s) en fonction des circonstances de la cause que le respect du délai de trois jours .

Les 3e et 4e alinéas de l'article 35 de la loi du 3 juillet 1978 susvisée organisent le droit à la rupture du contrat sans préavis pour motif grave sur la base d'un double délai de trois jours.

Le congé doit être donné dans les trois jours de la connaissance du fait qui le justifie. Une fois le congé donné, la notification du motif grave doit se faire dans les trois jours ouvrables suivant le congé bien que généralement, le congé et la notification du motif invoqué se fassent par un seul et même acte.

Ce délai de trois jours ne prend cours qu'au moment où la personne compétente pour prendre la décision de rompre le contrat est informée du fait imputé à faute au travailleur .

La prise de cours du délai coïncide avec le moment où le fait est connu de la personne donnant congé et où il lui est possible de prendre une décision en toute connaissance de cause tant quant à l'existence même des faits que quant aux circonstances de nature à lui attribuer le caractère de motif grave, connaissance apportant à l'auteur du congé, et pour reprendre la formulation habituelle de la Cour suprême, « une certitude suffisant à sa propre conviction et aussi à l'égard de l'autre partie et de la justice » .

Il faut avec Cl. WANTIEZ en déduire que « ce n'est donc pas le fait à lui seul dont la connaissance par l'auteur du congé fait courir le délai légal mais le fait accompagné des circonstances de nature à lui donner le caractère d'un motif grave ».

Avant de prendre la décision de rompre le contrat pour motif grave, l'employeur peut estimer souhaitable d'indaguer (par ex. en recourant à des auditions de témoins ou de plaignants, en procédant à l'audition du travailleur lui-même, en vérifiant certains faits par un contrôle interne, etc.) en vue de lui permettre d'asseoir sa conviction mais aussi d'éviter de prendre une mesure aussi grave et lourde de conséquences pour le travailleur concerné sans s'assurer préalablement de son bien-fondé.

Si une telle décision ne peut être différée indéfiniment par l'exécution de vérifications superflues, elle ne peut non plus se prendre dans la précipitation .

Cependant, ces mesures d'instruction ne peuvent évidemment s'éterniser puisque les faits reprochés et dont l'employeur a eu vent sont des faits qui, par essence, empêchent toute poursuite, même temporaire, des relations de travail pour répondre adéquatement à la définition du motif grave .

Lorsque le fait reproché à faute constitue non pas un fait isolé mais un manquement continu, il est de jurisprudence constante que « la détermination du moment à partir duquel ce manquement en cours rend immédiatement et définitivement impossible toute collaboration professionnelle est laissée à l'appréciation de la partie désirant exercer le droit qui lui est conféré par la loi de mettre fin au contrat pour motif grave », le juge appréciant le délai dans lequel le motif grave est invoqué en vérifiant si le fait reproché persistait encore trois jours ouvrables avant le licenciement .

Pour justifier le congé pour motif grave, il faut qu'intervienne dans le délai de trois jours un fait nouveau qui s'ajoutant éventuellement à d'autres reproches, rend l'exécution du contrat immédiatement et définitivement impossible.

Cependant, « dès lors qu'il refuse le caractère de faute aux faits qui précèdent de trois jours ouvrables ou moins le congé pour motif grave, l'arrêt n'a pas à examiner les faits qui se situent plus de trois jours ouvrables avant ledit congé: ceux-ci ne sont pas susceptibles d'avoir une incidence sur la gravité d'un comportement dont le caractère fautif est dénié » .

La preuve du respect du délai de trois jours repose sur celui qui invoque le congé .

Si l'auteur du congé apporte des éléments de preuve suffisamment probants de prise de connaissance des faits dans le délai de trois jours, il appartient alors au destinataire du congé d'apporter la preuve contraire de la connaissance suffisante antérieure .

Il revient donc au juge auquel l'auteur du congé apporte un début de preuve, notamment par un écrit émanant d'un tiers, de permettre alors au destinataire d'apporter la preuve contraire d'une prise de connaissance antérieure à celle qui apparaît des éléments produits au dossier.

En l'espèce.

L'appelante fait reproche à l'intimé de ne pas avoir obtempéré à ses injonctions contenues dans le courrier du 16 janvier à savoir une mise en demeure de :

- restituer sous huitaine le véhicule ;

- verser sous huitaine le montant de 5.126,75 euro lié à l'adaptation du contrat de leasing ou le cas échéant de proposer un plan d'apurement volontaire ;

- verser sous huitaine le montant de 675 euro correspondant aux remboursements de frais de téléphone.

Force est de constater qu'à la date du congé, l'intimé n'avait pas donné suite à ces injonctions.

Il conviendra d'examiner la pertinence des motifs invoqués. Cependant, c'est à tort que l'intimé soutient que le manquement continu ne peut être invoqué. Ce n'est pas parce que depuis plus de trois jours, l'appelante devait savoir que l'intimé n'avait pas l'intention d'obtempérer que le manquement continu n'existe pas.

A supposer même, ce qui n'est pas établi, que lors de l'entrevue du 10 janvier 2006, l'appelante ait laissé verbalement à l'intimé un ultime délai d'un jour pour s'exécuter faute de quoi, il serait licencié, il n'en demeure pas moins vrai que l'intimé ne s'est pas exécuté et que le manquement reproché existait encore au jour du congé.

Le délai de trois jours a été respecté, le jugement devant être confirmé sur ce point.

6.1.2. La réalité et la gravité du motif invoqué.

En droit.

Très brièvement, il y a lieu de rappeler les grands principes dégagés par la jurisprudence en la matière.

Il faut tenir compte des faits invoqués : « Le fait qui justifie le congé sans préavis ni indemnité est le fait accompagné de toutes les circonstances de la cause invoquées par la lettre notifiant ce motif et de nature à lui conférer le caractère d'un motif grave » .

Des faits non invoqués peuvent compléter les faits invoqués : « Pour apprécier la gravité du motif invoqué pour justifier le congé sans préavis ni indemnité, le juge peut prendre en considération des faits qui sont étrangers à ce motif et ne sont pas mentionnés dans la lettre de congé lorsqu'ils sont de nature à l'éclairer sur la gravité du motif allégué » .

Le juge est tenu d'examiner tous les faits invoqués lorsque la rupture pour motif grave repose sur une pluralité de faits .

Plus spécifiquement, la jurisprudence sur les faits d'insubordination enseigne que de simples négligences, voire une certaine incompétence ne peuvent justifier un licenciement pour motif grave tandis qu'au contraire, constituent un motif grave des manquements qui traduisent une désinvolture délibérée ou un manque de conscience professionnelle flagrant attendu d'une personne exerçant des fonctions à responsabilité , qui révèlent des précédents manquements dissimulés ou encore qui sont le reflet d'une insubordination manifeste pour autant que l'ordre donné soit légitime et émane d'une personne habilitée à le donner .

En l'espèce.

La Cour doit examiner si un des manquements invoqués survenu dans le délai de trois jours, en l'espèce le manquement continu dont question ci-dessus et « le refus délibéré et persistant de répondre aux invitations et de respecter les instructions données », constitue une faute dans le chef de l'intimé.

Relevons dès l'abord que le refus de répondre aux invitations n'est pas survenu dans le délai de trois jours. Il est admis que les parties se sont rencontrées le 10 janvier et qu'aucun accord n'a pu se dégager et qu'ensuite, l'appelante n'a plus adressé de convocation à l'intimé.

Dès lors, il faut uniquement apprécier si l'intimé a fait preuve d'insubordination en ne respectant pas les consignes données de restituer le véhicule, de payer le complément de facture du leasing et le coût de l'essence complémentaire et enfin de rembourser un indu.

Les « instructions données » portent sur deux faits distincts : l'utilisation de la voiture de société, d'une part, et le remboursement forfaitaire de frais, de l'autre.

1° La « car policy ».

L'intimé s'est vu donné l'ordre de restituer le véhicule et en compensation, il se voyait octroyer une indemnité de 471 euro par mois. En outre, il lui est imposé de prendre en charge la surfacturation liée à la reprise prématurée du véhicule et au surcoût estimé du carburant.

La question qui se pose est celle de savoir si ces injonctions sont ou non légitimes, et à titre subsidiaire, si elles peuvent justifier le congé pour motif grave.

Le contrat, « car policy », a été conclu entre l'appelante et l'intimé et fait donc la loi des parties. Il prévoit que l'employeur peut retirer la voiture sur simple demande, clause qui figure dans l'article intitulé « usage et prêt du véhicule » et qui a donc pour but de sanctionner l'utilisateur fautif. Il est prévu dans le même article 6 que « En cas d'utilisation abusive, l'usager prendra à sa charge tous les coûts pour lesquels sa responsabilité a été reconnue ».

L'article 13 est relatif à la durée et à la fin du contrat de location. Il est prévu un contrat de location de 48 mois à raison de 40.000 km par an, soit de 140.000 km. En fin de contrat et en cas de kilométrage excédentaire, il est dû 0,033 euro par km (sous-entendu, car le texte n'est pas clair, par l'utilisateur). Il est aussi prévu la prise en charge de la franchise en cas de « dégât propre + vol : 363,69 euro ». Le contrat prend fin lorsque le nombre total de km est atteint.

En exigeant de l'intimé qu'il lui rembourse la facture liée à l'échéance rapprochée du contrat et celui du supplément d'essence alors qu'il n'est nullement reproché à l'intimé d'avoir abusé du véhicule à des fins privées, l'appelante donne à l'intimé un ordre illégitime car elle n'a pas à exiger ces prises en charge.

La contestation - au demeurant légitime - de l'intimé ne pouvait en aucun cas lui être reprochée au titre de motif grave, ni même de faute.

Tout au plus, mais l'appelante ne l'a pas évoqué, l'intimé aurait-il pu se voir demander la prise en charge prévue au contrat, soit 0,033 euro par km excédentaire à l'issue du contrat si à ce moment le kilométrage dépasse 140.000 km.

Le retrait « sanction » du véhicule et l'injonction de payer les factures qui incombent à l'appelante et à elle seule ne sont pas des ordres légitimes et le refus de s'y plier ne constitue dès lors pas une faute.

La Cour relève que la politique surprenante de l'appelante quant à la répartition des représentants de commerce favorise la multiplication des kilomètres parcourus. En donnant à plusieurs représentants le même secteur géographique et en leur donnant le droit à la clientèle pendant un an seulement à partir d'une commande, l'appelante incite les représentants à visiter les mêmes zones géographiques et donc la même clientèle potentielle. Il est étonnant de lire alors dans les conclusions que la pratique démontre que le représentant prospecte dans un rayon de 40 km de son domicile car telle n'est pas la convention des parties qui impose par ailleurs à l'intimé d'être quotidiennement sur les routes.

2° Le remboursement de frais.

Le contrat prévoit un remboursement forfaitaire de frais à raison de 75 euro par mois, outre un forfait pour l'utilisation de la voiture personnelle de l'intimé.

L'appelante fait état de ce qu'à la suite de l'octroi d'une voiture de société, les deux forfaits ont été supprimés de commun accord.

Elle relève que le courrier du 18 juillet 2003, qui confirme cet accord verbal, n'a pas été contesté par l'intimé.

Cependant, l'intimé a encore reçu cette indemnité jusqu'en avril 2004 puis, sans s'en plaindre, a vu ce remboursement supprimé.

La Cour observe que le 26 avril 2005, le nouvel addendum confirme cependant les conditions de rémunération dont le forfait de 75 euro dans les mêmes conditions qu'auparavant (réalisation des objectifs).

Exiger de l'intimé le remboursement des sommes versées au motif que le droit a été supprimé en juillet 2003 est contraire à cet avenant au contrat.

Par ailleurs, ne commet pas une faute l'employé qui n'est pas d'accord avec son employeur sur le remboursement demandé de frais qui lui ont été payés. L'employeur dispose du droit de faire reconnaître sa créance par voie judiciaire mais ne peut invoquer le non-paiement de cette créance au titre de motif grave.

En l'absence de faute commise dans le délai de trois jours, il n'y a pas lieu à examiner les autres motifs invoqués (le refus de répondre aux invitations, impolitesse vis-à-vis de la direction ou d'un client, etc.).

6.1.3. L'indemnité compensatoire de préavis.

Le texte.

L'employé dont la rémunération est supérieure au montant visé à l'article 82, §3 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail voit la durée du préavis établie, en l'absence d'accord des parties, par le juge.

Les délais doivent être calculés en fonction de l'ancienneté acquise au moment où le congé prend cours (Loi, art. 82, §4).

En l'espèce.

L'intimé a exercé la fonction de représentant de commerce, était âgé de 45 ans et 4 mois au jour du congé, avait une ancienneté de 5 ans et 7 mois et bénéficiait d'une rémunération de 28.114,83 euro par an (voir ci-après).

Il ne demande que le minimum légal de six mois qui doit bien évidemment lui être accordé.

La rémunération de l'intimé se détaille selon lui comme suit :

1. le fixe de 1.967,27 euro majoré des prime de fin d'années et double pécule de vacances ;

2. les commissions ;

3. l'avantage tiré de l'utilisation à des fins privées de la voiture de société.

Les parties sont en opposition sur les commissions et l'évaluation de l'avantage.

a) Les commissions.

L'intimé évalue les commissions à la somme annuelle de 2.718,11 euro .

Il n'existe au dossier aucune preuve quelconque de l'exactitude de ce montant. Dès lors, il faut rejeter les commissions en question de la rémunération de l'année de référence. L'intimé a disposé d'assez de temps pour mettre son dossier en état.

b) L'évaluation de l'avantage tiré de l'utilisation à des fins privées de la voiture de société.

En droit.

Aux termes de l'article 39, alinéa 2 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, l'indemnité de congé comprend non seulement la rémunération en cours mais aussi les avantages acquis en vertu du contrat.

Lorsque le travailleur est licencié moyennant le paiement d'une indemnité de congé (ou s'il y a droit), celle-ci doit être calculée en tenant compte de la rémunération à laquelle le travailleur a droit au moment de la notification du congé . Il en va de même lorsque le contrat est rompu moyennant un préavis à prester mais qu'au cours de celui-ci, l'employé licencié est dispensé de prester ; le solde du préavis doit être payé sous forme d'indemnité évaluée sur la base de la rémunération en cours au moment où l'exécution du contrat prend fin.

Le travailleur doit avoir droit, au moment du licenciement, à l'avantage dont il revendique la prise en considération au titre d'avantage acquis en vertu du contrat de travail pour déterminer l'indemnité de congé .

La rémunération et les avantages que comprend l'indemnité de congé sont ceux dont les dispositions légales et les stipulations conventionnelles permettent de fixer avec certitude le montant ou à tout le moins le montant minimum au moment du licenciement .

Il faut tout d'abord, pour qu'il soit tenu compte de tels avantages, que l'employé établisse que l'employeur a autorisé l'utilisation des avantages à des fins privées .

En effet, un avantage n'est acquis que s'il est autorisé et non si le travailleur détourne de son objet un outil mis à sa disposition à des fins professionnelles.

Si la convention des parties est muette et si l'employé ne fait pas l'objet de retenues sur sa rémunération en contrepartie de l'utilisation à des fins privées d'un avantage, c'est à lui qu'incombe la charge de la preuve .

L'utilisation d'un véhicule de société à des fins privées est un avantage acquis qui doit être évalué à concurrence de la valeur réelle de l'avantage et non de la valeur convenue ou déclarée fiscalement .

Du fait qu'il faut tenir compte de la valeur réelle de l'avantage, l'utilisation peut constituer un avantage acquis même si le travailleur intervient financièrement dans le coût de cet avantage et ce lorsque l'intervention demandée au travailleur est inférieure à l'avantage dont il bénéficie réellement .

L'évaluation de l'avantage se fait par référence à la valeur de jouissance du véhicule laquelle est fonction non pas du coût qu'il représente pour l'employeur mais de l'avantage matériel qu'en retire le travailleur .

Cette évaluation ne peut être réalisée avec précision, raison pour laquelle la jurisprudence procède selon la méthode de l'évaluation forfaitaire .

L'avantage porte sur l'utilisation faite du véhicule tant en dehors des heures de travail (pour les déplacements strictement privés) que pour les trajets entre le domicile et le lieu de travail , sauf pour les représentants de commerce pour lesquels le trajet fait partie du temps de travail s'ils se rendent directement de leur domicile chez les clients .

Il doit être tenu compte du fait que l'employeur prend ou non en charge les frais annexes (essence, réparations, assurances, taxes) mais aussi de l'usage plus ou moins fréquent que l'employé peut faire du véhicule mis à sa disposition : ainsi, lorsque l'employé se rend fréquemment à l'étranger pour des voyages d'affaires, il ne peut utiliser le véhicule à des fins privées, ce qui doit avoir une incidence sur l'évaluation de l'avantage .

Pour un représentant de commerce ayant effectué des « déplacements privés relativement importants [...] et [...] autorisé à utiliser [le véhicule] pour partir en vacances en Italie », il a été jugé récemment que l'avantage devait être évalué à 7.500 FB (185,92 euro ) par mois dont il faut soustraire la somme déduite mensuellement au titre de participation du travailleur à l'utilisation privée du véhicule de marque Peugeot 405 (essence) tandis qu'un représentant qui a bénéficié d'un même véhicule a vu la hauteur de l'avantage fixé à 7.000 FB (173,53 euro ) au motif qu'il n'est pas établi qu'il a utilisé le véhicule à des fins privées de manière intensive .

L'avantage a été évalué à 220 euro par mois pour une Renault Espace 2.2. TD dont à déduire les retenues effectuées mensuellement sur la rémunération de l'employé, ce qui laisse un solde de 101,01 euro au titre d'avantages en nature complémentaire, la participation de l'employé devant évidemment venir en déduction puisque l'avantage réel n'est représenté que par la différence entre la valeur globale et la quote-part qui lui a été demandée .

L'avantage a été évalué à 371,84 euro pour une Peugeot 805 monovolume dont à déduire la quote-part personnelle de 112,5 euro , à 200 euro pour une VW Passat Tdi pour un employé qui loge sur les lieux de son travail et ne se sert de la voiture à des fins privées que pour ses seuls loisirs , à 450 euro pour une Audi A6 break, 2,5 Tdi et à 500 euro pour une Mercedes 220 Cdi utilisée par un cadre .

En l'espèce.

Le contrat « car policy » prévoit en l'espèce que l'employeur mettra à la disposition du représentant une voiture automobile ainsi qu'une carte gasoil et l'utilisation à des fins privées est admise. L'intimé fait du reste l'objet de retenues mensuelles à cet effet à hauteur de 139,13 euro .

Compte tenu du type de véhicule et des circonstances de l'espèce, la Cour évalue l'avantage retiré pour l'utilisation à des fins strictement privées de la Citroën Xsara puis de la Rover à la somme de 200 euro , carburant et prise en charge des frais inclus.

L'appelant n'effectuait aucun déplacement privé en voiture vers son lieu de travail puisqu'il était représentant de commerce en telle sorte que l'utilisation de la voiture à des fins privées était limitée aux seuls loisirs.

L'avantage s'élève donc à 200 - 139,13 = 60,87 euro par mois ou 730,44 euro l'an.

La rémunération s'élève donc à la somme de :

- rémunération de base : 1.967,27 euro x 13,92 = 27.384,39 euro

- avantage acquis : 730,44 euro

- total : 28.114,83 euro l'an ou 2.342,90 euro par mois.

L'indemnité qui lui revient doit être fixée à la somme de 2.342,90 euro x 6 = 14.057,40 euro à titre définitif. Cette somme est majorée des intérêts sur le montant brut (cf. loi portant des dispositions diverses I du 8 juin 2008, M.B. du 16 juin 2008) à dater du 26 janvier 2006.

L'appel est très partiellement fondé.

6.2. L'indemnité d'éviction.

Le texte.

Selon l'article 101 de la loi du 3 juillet 1978,

« Lorsqu'il est mis fin au contrat, soit par le fait de l'employeur sans motif grave, soit par le représentant de commerce pour motif grave, une indemnité d'éviction est due au représentant de commerce qui a apporté une clientèle, à moins que l'employeur n'établisse qu'il ne résulte de la rupture du contrat aucun préjudice pour le représentant de commerce.

Cette indemnité n'est due qu'après une occupation d'un an.

Elle est égale à la rémunération de trois mois pour le représentant de commerce occupé chez le même employeur pendant une période de un à cinq ans. Elle est augmentée de la rémunération de un mois dès le début de chaque période supplémentaire de cinq ans de service chez le même employeur.

Lorsque la rémunération du représentant de commerce consiste en tout ou en partie en commissions, celles-ci sont calculées sur la base de la moyenne mensuelle des commissions proméritées pendant les douze mois qui précèdent la date de la cessation du contrat.

L'indemnité d'éviction comprend non seulement la rémunération en cours, mais aussi les avantages acquis en vertu du contrat ».

Son interprétation.

Le représentant doit établir un apport de clientèle, hormis si le contrat contient une clause de non-concurrence qui crée une présomption d'apport de clientèle en vertu de l'article 105 de la loi.

Si le représentant établit l'apport, l'employeur peut de son côté prouver que la rupture n'a causé au représentant aucun préjudice.

1. L'apport de clientèle.

Pour établir l'apport - ou l'absence d'apport - de clientèle, il faut opérer par comparaison entre la consistance de la clientèle à la date de prise de fonction et celle à la fin du contrat sans qu'il faille tenir compte de premiers contacts n'ayant pas encore abouti au moment où le contrat prend fin.

Seuls les clients ayant passé commande - et non ceux avec lesquels le représentant avait des contacts même fort avancés - rentrent dans la notion de clientèle. La raison pour laquelle les contacts n'ont pas abouti avant la rupture du contrat importe peu.

Doit être prise en considération « la durée totale de l'occupation du représentant de commerce » .

Rentrent dans la notion de clients tant ceux découverts par le travail de démarchage effectué par le représentant que ceux fournis par l'entreprise suite à des opérations de publicité, des foires ou autres activités promotionnelles. Il n'est donc pas requis que les clients aient été apportés par le seul fait de l'activité du représentant. Il suffit que le représentant ait conclu l'affaire avec un nouveau client, même si l'adresse lui a été communiquée par l'entreprise .

Il faut que la clientèle puisse être fidélisée : « il ne peut être question d'une clientèle que lorsque celle-ci constitue un avantage pour l'entreprise, à savoir la possibilité d'obtenir des commandes futures » . Il suffit cependant que cette possibilité existe et que l'absence de nouvelles commandes ne soit pas due au fait du représentant qui négligerait de visiter la clientèle existante .

Un apport de clientèle n'est pas établi lorsque la clientèle apportée est « insignifiante » sans cependant qu'il soit requis qu'elle soit « importante » .

Il convient cependant d'exclure de la clientèle les clients apportés à un client de l'employeur . En effet, la mission d'un représentant de commerce au sens de l'article 3 de la loi du 3 juillet 1978 susvisée est de négocier des affaires pour le compte de son commettant et non pour un client de celui-ci. L'employé chargé d'une telle mission n'est pas un représentant de commerce.

Divers éléments entrent en ligne de compte pour l'appréciation de l'apport : la durée de l'occupation du représentant, la nature des produits vendus, le nombre potentiel d'acheteurs, la longueur du processus de vente, les comparaisons avec les chiffres d'affaires réalisés par les autres représentants en tenant compte de l'importance relative des secteurs et du degré d'implantation de l'entreprise sur le marché .

Cependant, il faut d'abord que soit établie la réalité d'un apport (ou de l'absence d'apport) par comparaison entre le nombre de clients remis lors de l'entrée en fonction du représentant et celui existant au moment de son départ . Ce n'est donc que pour apprécier l'importance relative de l'apport (ou de l'absence d'apport) que les éléments énumérés ci-dessus interviennent.

Un nouveau client peut être un client qui avait déjà passé commande auparavant mais qui était passé à la concurrence avant d'être récupéré .

Lorsque la charge de la preuve repose sur l'employeur en présence d'une clause de non-concurrence, ce dernier doit pour apporter la preuve requise :

- déposer la liste des clients ayant passé commande avant l'entrée en service du représentant ainsi que celle des clients ayant passé des commandes au cours de l'occupation du représentant ;

- justifier le chiffre d'affaires réalisé dans le secteur du représentant avant et pendant son occupation à l'aide de relevés de clients et des facturations les concernant ;

- inclure les chiffres d'affaires et les clients hors secteur si le représentant a effectué une démarche en dehors de son secteur avec l'accord au moins implicite de son employeur.

2. L'absence de préjudice.

Pour établir l'absence de préjudice, l'employeur doit prouver que la clientèle apportée a suivi le représentant passé au service de la concurrence , que le représentant n'a pas pu ou pas eu l'intention de reprendre une activité comme représentant de commerce ou encore que le représentant continue à visiter la clientèle dans le même secteur pour leur proposer un même produit .

L'absence de préjudice doit en principe être appréciée au moment où le contrat prend fin mais lorsqu'il y a poursuite d'activités dans le chef du représentant, elle peut être déduite de faits postérieurs . Elle peut aussi résulter de la faillite de l'employeur qui entraîne le licenciement du représentant ou de la cession de la clientèle par l'employeur au moment où le contrat du représentant a pris fin .

Par contre, l'absence de préjudice n'est pas établie si le représentant passe à la concurrence mais n'est occupé que durant une courte durée empêchant par là le passage de la clientèle à son nouvel employeur .

Son application en l'espèce.

1. L'apport de clientèle.

L'intimé dépose un dossier contenant une liste de plus de 500 clients (repris sur des listings établis par l'appelante entre octobre 2004 et janvier 2006) qu'il affirme avoir apportés. Les clients, au nombre de 65, qui lui ont été remis par son prédécesseur ont été retirés de cette liste.

Ce faisant, il apporte la preuve requise et l'appelante reste en défaut d'apporter la preuve contraire, pourtant aisée à apporter, qu'il n'aurait pas apporté les clients ainsi mentionnés.

2. L'absence de préjudice.

L'appelante invoque que l'intimé a rapidement après son licenciement, exercé une activité similaire au profit de la société CHEMSEARCH et, pour la première fois en degré d'appel, qu'il a aussi vendu pour son compte des produits qu'il achetait à l'appelante elle-même sous la dénomination SALES LJ, depuis semble-t-il août 2006.

Elle soutient que 135 clients ont cessé de se fournir chez elle après le départ de l'intimé et qu'elle apporte ainsi la preuve qu'ils ont suivi l'intimé.

Si l'appelante n'établit pas que lors de son bref passage au service de la société CHEMSEARCH, l'intimé a pu conserver l'importante clientèle apportée, il apparaît actuellement du dossier que l'intimé a repris en nom propre une activité similaire en se fournissant auprès de son propre ancien employeur auquel il réclame par ailleurs une indemnité d'éviction.

De ce fait, la Cour admet que l'appelante apporte la preuve de l'absence de préjudice puisque l'intimé a pu continuer à se présenter dans son ancienne clientèle pour y proposer les mêmes produits. Il n'établit pas qu'il a limité sa prospection à une petite partie de son ancienne clientèle ou à un secteur déterminé.

L'appel est fondé en ce qui concerne ce chef de demande.

6.3. L'abus de droit de licenciement.

En droit.

Si l'ouvrier peut en cas de licenciement se prévaloir d'une présomption du caractère abusif de celui-ci et voit en outre la hauteur de son dommage être fixée forfaitairement, l'employé, par contre, doit non seulement établir l'existence d'une faute dans le chef de son employeur mais également un dommage spécifique et un lien de causalité entre la faute et le dommage.

« L'employé licencié qui se prétend victime d'un licenciement abusif ne saurait se contenter d'invoquer que celui-ci s'appuie sur des motifs non avérés, voire des motifs inexistants, mais doit apporter la preuve certaine que l'acte juridique qu'est la rupture est concrètement constitutif d'abus de droit, soit qu'il est totalement disproportionné par rapport à l'intérêt servi, soit qu'il est révélateur d'une intention de nuire, soit qu'il détourne le droit de sa fonction sociale, soit encore qu'il révèle un comportement anormal, et qu'il est par ailleurs générateur dans son chef d'un préjudice distinct de celui que répare forfaitairement l'indemnité compensatoire » .

« Le caractère abusif du licenciement d'un employé ne se déduit ni de l'absence de motivation de celui-ci, ni, le cas échéant, de l'inexactitude du motif invoqué » mais « des circonstances dans lesquelles il intervient » .

Les critères permettant de considérer comme abusif le licenciement pour motif grave d'un employé ont été sériés comme suit : l'intention de nuire, l'absence de motif légitime (un licenciement pour un motif futile), un détournement de la finalité économique et sociale du droit (mesures de représailles à l'égard d'une revendication légitime), les circonstances qui entourent le licenciement (doute sur l'honnêteté et la moralité du travailleur) , l'exercice déraisonnable du droit , le critère de proportionnalité et enfin le non-respect d'une procédure de licenciement .

Il est de jurisprudence constante que l'employeur est seul juge des nécessités de l'entreprise, les tribunaux n'ayant pas à s'immiscer dans la gestion de celle-ci .

Ce n'est pas parce que le motif grave n'est pas retenu qu'automatiquement, le licenciement revêt un caractère abusif . Ce n'est que si le motif invoqué n'est étayé par aucun élément de preuve ou s'il est complètement dépourvu de pertinence que le licenciement peut dans les circonstances du cas d'espèce être considéré comme étant abusif.

En l'espèce.

L'intimé fonde sa demande sur le fait que postérieurement à son licenciement, l'appelante a contacté la clientèle pour l'informer de ce que l'intimé ne faisait plus partie de la société et qu'un nouveau représentant allait assurer le suivi et améliorer le service. Il en déduit que l'appelante a dénigré son travail.

Par ailleurs, il estime que la société appelante a excédé les limites de son droit en invoquant un prétexte pour se débarrasser de lui à bon compte.

Ces deux fondements ne peuvent fonder la demande.

Le premier est une interprétation toute personnelle d'un écrit, du reste postérieur au licenciement, par lequel l'employeur ne fait que donner une information sans dénigrer aucunement l'intimé.

Quant au second, il n'est pas établi que l'appelante ait entendu profiter d'un incident ou en ait inventé un en vue de licencier l'intimé.

Le dossier de l'appelante comporte de multiples avertissements, qui témoignent de tensions très nettes entre la direction de l'appelante et l'intimé à propos du coût excessif de la voiture mise à disposition de l'intimé.

Si l'appelante s'est trompée en voulant répercuter tout le surcoût à charge de l'intimé, celui-ci a, à tort, refusé de tenter de trouver une solution pratique en vue de diminuer le nombre de kilomètres, par exemple en rationalisant les déplacements, et s'est opposé à toute discussion avec son employeur en vue de lui démontrer qu'il agissait au mieux des intérêts de celui-ci et que le coût était justifié. Chaque partie est restée figée sur ses positions.

Dans ces conditions, le licenciement ne revêt pas un caractère abusif, même si l'appelante n'aurait pas dû licencier pour motif grave.

L'appel incident n'est pas fondé.

6.4. Les retenues sur la rémunération.

En droit.

En vertu de l'article 23 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs, l'employeur ne peut en principe effectuer des retenues sur la rémunération. Il existe des exceptions limitativement énumérées et qui concernent les retenues sociales et fiscales, les amendes infligées en vertu du règlement de travail, les indemnités et dédommagement dus en exécution de l'article 18 de la loi (responsabilité du travailleur), les avances faites par l'employeur et le cautionnement.

Le paiement d'une franchise faisant suite à un accident de roulage ne peut être exigé du travailleur qu'en cas de faute lourde ou de fautes légères habituelles .

Encore faut-il que les parties se mettent, après les faits litigieux , d'accord sur le montant ou que le juge les départage. Ce n'est qu'à cette condition que l'employeur peut procéder à une retenue sur la rémunération .

Par avance faite en argent, il ne faut comprendre que les avances consenties sur la rémunération et non une somme indûment versée que l'employeur n'a pas octroyée au travailleur en vue de lui faire une avance . Un versement effectué par erreur n'est pas récupérable par voie de retenue sauf avec l'accord du travailleur.

L'employeur ne peut procéder à une retenue sur rémunération à concurrence d'une créance qu'il a ou aurait à charge de son travailleur. En ne versant pas la rémunération, il commet un délit .

En l'espèce.

Il n'est pas contesté par l'appelante qu'elle a procédé à la retenue de diverses sommes sur la rémunération ou sur les pécules de sortie.

C'est ainsi qu'elle a retenu 95,80 euro en janvier 2005, 70,46 euro en avril 2005, 40,67 euro (septembre 2005) ainsi qu'une somme de 895,64 euro dont le montant n'est pas établi et la date précisée, outre l'intégralité des pécules de sortie.

Ces retenues ont été faites pour couvrir les frais de réparation du véhicule accidenté (janvier et avril 2005), sans explication avancée (la société appelante reproche à l'intimé de ne donner aucune explication mais c'est à elle de justifier la retenue opérée), et pour compenser les factures émises (pécules) en vertu d'une clause de ducroire (commissions versées indûment).

L'intimé n'a pas marqué son accord sur la retenue fondée sur sa responsabilité, ni préalablement marqué son accord sur le montant.

Hormis le versement de commissions sous réserve de l'application de la clause de ducroire (dont le fondement sera examiné ci-après sous n°6.8.4 de même que l'examen du montant des sommes invoquées comme ayant été récupérées à tort), ces retenues sont illégales.

Elles doivent donc être remboursées avec les intérêts à dater de la retenue irrégulière.

6.5. Les arriérés de frais forfaitaires.

Le contrat prévoit le paiement d'une indemnité forfaitaire mensuelle destinée à couvrir divers frais.

L'appelante soutient que cette clause a été abrogée de commun accord et en veut pour preuve que le courrier du 18 juillet 2003 qui le mentionne n'a pas été contesté par l'appelant.

Force est de constater que, d'une part, l'appelante a continué à verser cette indemnité pendant plusieurs mois (pour en réclamer actuellement le remboursement : cf. action reconventionnelle) et que, d'autre part, le nouvel addendum du 26 avril 2005 confirme expressément l'octroi dudit forfait de 75 euro dans les conditions de rémunération applicables à l'intimé.

La preuve de la renonciation à l'octroi de ce forfait n'est pas apportée.

Cependant, l'intimé commet deux erreurs : d'une part, il ne peut tout au plus réclamer que 27 mensualités (6 en 2003, 8 en 2004, 12 en 2005 et une en 2006) dès lors que l'indemnité forfaitaire n'a été convenue qu'en janvier 2003 et, d'autre part, il doit justifier pouvoir y prétendre dès lors qu'une condition a été mise à l'octroi : celle de la réalisation des objectifs de vente. Or, l'intimé n'apporte pas cette preuve.

Le jugement doit être confirmé mais par d'autres motifs.

6.6. La rémunération équivalente à un jour de congé non pris.

En droit.

Les journées de vacances doivent être prises par l'employé avant l'échéance de l'année. Si l'employé ne les a pas prises, elles sont perdues et ne peuvent être reportées que de l'accord de l'employeur.

La Cour de Justice a considéré que « L'article 7 de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, telle que modifiée par la directive 2000/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 2000, doit être interprétée en ce sens qu'il s'oppose à ce qu'une disposition nationale permette, pendant la durée du contrat de travail, que les jours d'un congé annuel au sens du paragraphe 1 de cet article 7 qui ne sont pas pris au cours d'une année donnée soient remplacés par une indemnité financière au cours d'une année ultérieure » .

Par contre, l'employeur qui ne permet pas à son employé de prendre l'intégralité de ses congés endéans l'année d'exercice de vacances annuelles commet une faute en telle sorte que dans ce cas, l'employeur pourrait être redevable de dommages et intérêts équivalents à la perte subie .

En l'espèce.

L'intimé disposait apparemment du droit à prendre des congés à Noël du 21 au 30 décembre inclus.

Comme il était en incapacité de travail du 16 au 21 décembre, il n'a pas pu prendre le 21 décembre comme jour de congé.

De ce fait, il perd le droit au congé.

L'appelante n'a par ailleurs pas commis de faute en empêchant l'intimé de prendre ses congés puisque ceux-ci avaient été programmés.

La demande n'est donc pas fondée. Le jugement doit être réformé.

6.7. La rémunération.

6.7.1. La rémunération portant sur la période allant du 20 au 27 mars 2000.

La demande.

C'est par conclusions déposées le 19 décembre 2006, soit plus de cinq ans après les faits reprochés, que l'intimé a étendu sa demande.

Il considère qu'il a entamé ses prestations avant le 1er avril et dès la signature du contrat.

La prescription.

L'appelante invoque la prescription de l'action.

Selon l'article 15 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, « Les actions naissant du contrat sont prescrites un an après la cessation de celui-ci ou cinq ans après le fait qui a donné naissance à l'action, sans que ce dernier délai puisse excéder un an après la cessation du contrat ».

L'article 26 du titre préliminaire du Code de procédure pénale énonce quant à lui que : « L'action civile résultant d'une infraction se prescrit selon les règles du Code civil ou des lois particulières qui sont applicables à l'action en dommages et intérêts. Toutefois, celle-ci ne peut se prescrire avant l'action publique ».

Le délai de prescription d'une action en réparation d'un dommage fondé sur une responsabilité extra-contractuelle est de cinq ans (Code civil, art. 2262bis, §1er, al.2).

Dès lors, la prescription est bien acquise.

6.7.2. La rémunération relative aux commissions indirectes.

L'intimé réclame des dommages et intérêts pour clientèle « dévoyée ». Il reproche en réalité à l'appelante de ne pas lui avoir versé des commissions pour des affaires conclues avec ses clients alors qu'il avait conclu avec eux des affaires dans l'année en telle sorte que le contrat prévoit l'exclusivité et donc le droit aux commissions.

Il réclame pour les clients qu'il cite et sur la base d'un relevé qu'il produit des arriérés de commissions de 174,04 euro à majorer de 300 euro « pour les clients non connus ou cachés ».

La demande n'est fondée qu'à concurrence de 174,04 euro et non fondée pour le surplus, faute de preuve.

Les pécules sont dus sur cette somme soit 15,18% ou 26,42 euro .

6.8. L'action reconventionnelle

L'appelante entend réclamer à l'intimé trois factures qu'elle a établies : l'une de 363,58 euro représentant la franchise relative à des réparations faisant suite à l'accident de roulage du 4 août 2004, l'autre de 149,98 euro relative à des dégâts causés au véhicule (en réalité une clé n'aurait pas été remise à l'occasion de la reprise) et la dernière de 6.878,37 euro correspondant à l'adaptation du contrat de leasing par la société de location (2.126,75 euro ) majorée du surcoût de l'essence (3.000 euro ) et en outre des frais forfaitaires indûment versés.

En sus, elle entend valider les retenues opérées en exécution de la clause de ducroire.

Il convient d'opérer une distinction entre la mise en cause de la responsabilité du travailleur (6.8.1) et la demande portant sur une obligation contractuelle ou le remboursement d'un indu. Le bien-fondé de la troisième facture sera donc examiné ultérieurement en scindant ces deux demandes distinctes (6.8.2 et 6.8.3) tandis que la validité de la clause de ducroire ainsi que son impact sur le droit aux commissions seront ensuite abordés (6.8.4).

6.8.1. La responsabilité du travailleur.

En droit.

Aux termes de l'article 18 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, la responsabilité du travailleur à l'égard de son employeur n'est engagée qu'en cas de faute lourde, de dol ou encore en cas de faute légère présentant un caractère habituel plutôt qu'accidentel.

Cette limitation de responsabilité ne concerne cependant que les seuls dommages causés à l'employeur pendant l'exécution du contrat .

Il faut donc exclure les faits de vie privée : un accident causé aux biens (et notamment à une voiture de société ) en dehors d'une utilisation à des fins professionnelles doit être indemnisé selon les règles du droit commun de la responsabilité ; il en va de même d'un accident survenu sur le chemin du travail dès lors que le travailleur n'est à ce moment pas sous l'autorité de son employeur et a fortiori, lorsque les dommages sont causés à un véhicule de société lorsque le travailleur l'utilise à des fins strictement privées .

Il a aussi été admis que dans les circonstances particulières de l'espèce, le travailleur qui travaille en dehors de l'entreprise et qui rentre à son domicile, après une réunion qui s'est terminée tardivement et qui fut suivie d'un passage dans un débit de boissons comme c'est l'habitude après ce type de réunion pour poursuivre les relations d'affaires, est toujours au service de l'employeur lorsque sur le chemin du retour, il ramène chez lui la voiture de son employeur mais parce que jusqu'au retour au domicile, il est sous l'autorité de l'employeur .

Lorsque le dommage survient pendant l'exécution du contrat, il incombe alors à l'employeur qui entend mettre en cause la responsabilité de son travailleur de démontrer l'existence de faits précis révélant que le dommage est imputable au dol, à la faute lourde ou à la faute légère habituelle de ce travailleur.

Contrairement au dol, la faute lourde est une faute non-intentionnelle mais d'une telle gravité et extrémité qu'elle n'est pas excusable tandis que la faute légère habituelle suppose une répétition consciente d'actes ou de manquements de même nature en telle sorte qu'une faute unique ne peut engager la responsabilité du travailleur .

Un accident commis par un employé en état d'ivresse au moyen d'un véhicule de société constitue une faute lourde .

Le non-respect de directives précises relatives à la manipulation de sommes d'argent peut être constitutif de faute lourde lorsque le travailleur a précédemment été mis en demeure . Par contre, est excusable la faute commise par un employé qui a pris certaines précautions mais sans prêter une attention suffisante aux zones d'ombre en confiant un véhicule de location à un client sans veiller à sa solvabilité dans le respect de la procédure mise en place .

De même, peut constituer in abstracto une faute lourde le fait de laisser les clefs de contact d'un véhicule automobile sur la portière de celui-ci garé le long de la voie publique, ce qui constitue une véritable incitation au vol .

Cependant, le fait reproché constitutif d'une faute lourde ou d'une faute légère habituelle ne doit pas être examiné in abstracto mais à la lumière des circonstances de fait (même arrêt).

En l'espèce.

L'appelante ne produit aucune indication sur les circonstances de l'accident et sur la responsabilité éventuelle de l'intimé. Dès lors, elle ne peut invoquer ni la faute lourde, ni une faute légère habituelle en l'absence d'autres sinistres.

Par ailleurs, en acceptant la reprise du véhicule sans observations en date du 31 janvier 2006 (cf. pièce 20 du dossier de l'intimé), l'appelante a admis que le véhicule avait été remis en bon état. Elle ne peut ensuite invoquer qu'il manque une clé.

Cette demande n'est pas fondée.

6.8.2. La « car policy » et les obligations contractuelles mises à charge de l'intimé.

La demande de l'appelante porte sur une somme de 5.126,75 euro correspondant à l'adaptation du contrat de leasing par la société de location (2.126,75 euro ) majorée du surcoût de l'essence (3.000 euro ).

La convention comporte des obligations à charge de l'intimé.

Le contrat.

Le contrat est conclu entre l'appelante et l'intimé (et non la société de leasing) pour une durée de 48 mois à raison de 40.000 km par an ou 140.000 km. En cas de dépassement, il est prévu un coût de 0,033 euro /km.

Il est stipulé que « Le contrat de location est conclu pour une durée déterminée et un nombre de kilomètres maximum. En cas de différences importantes au niveau des kilomètres (en moins ou en plus), la société de leasing se réserve le droit de proposer spontanément une adaptation de la durée du contrat ».

Les obligations à charge de l'intimé.

Le contrat porte sur un véhicule déterminé avec lequel l'intimé peut effectuer un kilométrage déterminé pendant un temps fixé.

La sanction du dépassement consiste à verser un forfait kilométrique de 0,033 euro et non de supporter les conséquences d'une échéance plus rapide du contrat.

Dès lors, s'il est mis fin au contrat conclu entre la société de leasing et l'appelante parce que le kilométrage est dépassé, l'intimé ne doit supporter d'autres conséquences que la prise en charge de la différence selon le forfait convenu, soit à concurrence de 199,09 euro .

L'intimé ne doit régler ni la facture de la société de leasing, ni intervenir pour le surcoût de l'essence consommée, dès lors qu'à aucun moment, il ne lui a été reproché d'effectuer de manière abusive des déplacements privés excessifs.

La confirmation du jugement s'impose.

6.8.3. Le remboursement de l'indu relatif aux frais forfaitaires.

Cette demande reconventionnelle n'est pas fondée dès lors que l'appelante n'établit pas que les sommes versées n'étaient pas dues au motif que l'intimé n'aurait pas atteint les objectifs (cf. 6.5). Si elle a versé les forfaits pendant plusieurs mois, c'est vraisemblablement parce que les conditions étaient réunies. Le jugement doit être réformé et les retenues effectuées restituées.

6.8.4. La clause de ducroire.

Les textes.

En vertu de l'article 90 de la loi du 3 juillet 1978,

« La commission est due sur tout ordre accepté par l'employeur, même s'il n'est pas suivi d'exécution, sauf en cas d'inexécution par la faute du représentant de commerce.

Tout ordre est présumé accepté, sauf refus ou réserves formulées par écrit par l'employeur à son représentant de commerce dans un délai fixé par le contrat. A défaut de fixation, ce délai est d'un mois à partir de la transmission de l'ordre ».

Selon l'article 98 de la loi,

« En l'absence de dispositions contractuelles, la commission est exigible quinze jours après la remise du relevé et, éventuellement, des documents visés à l'article 97 ».

Enfin, l'article 107 de la loi énonce que :

« Sauf en cas de faute lourde ou de dol, toute clause mettant à charge du représentant de commerce une responsabilité du chef de l'insolvabilité du client, ne peut avoir d'effet qu'à concurrence d'une somme égale à la commission afférente aux créances irrécouvrables à la charge du client ».

Leur interprétation.

Le principe est le droit à la commission sur les ordres acceptés ou présumés tels.

L'employeur peut cependant récupérer une commission versée si le client est insolvable pour autant qu'il y ait une clause de ducroire.

Celle-ci doit être écrite. Elle peut être prévue dans le contrat ou convenue ultérieurement auquel cas elle ne peut rétroagir .

L'employeur doit prouver l'insolvabilité. « Il ne suffit d'établir qu'il n'a pas été payé, mais il convient d'établir qu'il a entrepris les démarches nécessaires afin de contraindre le client à lui payer sa facture . L'employeur devra donc établir qu'il a au besoin lancé citation et qu'il n'a pu récupérer sa créance. L'insolvabilité du client peut être établie par une attestation d'irrécouvrabilité établie par le curateur de la faillite du client, le simple fait de la faillite de celui-ci n'établissant pas en soi que la créance est irrécouvrable . C'est par contre à tort selon nous qu'il a été décidé que la clause de ducroire, qui prévoyait notamment qu'un montant est irrécupérable lorsque le client n'a pas payé dans un délai d'un mois à partir de l'expédition d'une lettre recommandée le mettant en demeure de payer la dette en question, pouvait sortir ses effets dès lors qu'une lettre de mise en demeure recommandée avait été envoyée au client et que celui-ci avait été déclaré en faillite deux mois après l'envoi de la lettre recommandée . Selon nous, une clause qui fixe le moment à partir duquel une créance doit être déclarée irrécouvrable est nulle, et le simple fait de la faillite est en soi insuffisant pour prouver l'irrécouvrabilité » .

La faillite ne suffit en effet pas en soi pour établir le caractère irrécouvrable de la créance. L'employeur doit établir en sus que l'actif de la faillite ne peut servir à le désintéresser. Il faut donc soit entamer la procédure en recouvrement et aboutir à une carence, soit en cas de faillite établir que la créance ne sera pas honorée.

Dès lors, il a été jugé que « La clause sort ses effets lorsque le client est insolvable et qu'une procédure judiciaire a été poursuivie aboutissant à la récupération du matériel vendu et à l'établissement d'une note de crédit à concurrence du montant du rachat » .

Leur application en l'espèce.

L'article 3.7 du contrat contient une clause de ducroire. Elle fait obligation au représentant de s'assurer de la solvabilité des clients et précise qu'en cas d'insolvabilité, l'employeur aura droit à une indemnité égale à la commission relative au montant qui reste impayé. Il est précisé que le montant est impayé lorsque le client n'a pas payé dans le délai de six mois à dater de l'acceptation de l'ordre par l'employeur.

La clause n'est pas nulle parce qu'elle prévoit que l'insolvabilité est établie par le non-paiement dans les six mois de l'acceptation de l'ordre. Par contre, la définition ainsi donnée de l'insolvabilité doit être tenue pour inexistante dès lors qu'elle est contraire à la loi en donnant à celle-ci une interprétation non conforme à la notion d'insolvabilité.

Il faut donc en l'espèce retenir la clause mais à charge pour l'appelante d'établir l'insolvabilité.

L'intimé n'établit nullement avoir fait l'objet de retenues à concurrence de 895,64 euro . Pour s'en convaincre, il faut se référer au courrier de son conseil du 14 décembre 2005 dans lequel il se plaint de retenues pour factures impayées qui porteraient sur un montant de 223,91 euro de septembre 2004 à décembre 2005, montant majoré à due proportion pour la période antérieure et aboutir ainsi à la somme hypothétique réclamée et allouée par le premier juge.

Or, l'appelante conteste avoir opéré de telles retenues qu'elle évalue à 221,36 euro conformément au décompte figurant à son dossier.

Elle produit le détail des factures impayées par divers clients : MINET (octobre 2004 : commissions retenues : 6,97 euro ), WINAND (mars 2005 : commissions retenues : 2,10 euro ), DEGRAEVE (mars 2005 : commissions retenues : 4,58 euro ), MARCHAL (avril 2005 : commissions retenues : 9,24 euro ), FERAILLE (juin 2005 : commissions retenues : 11,01 euro ), BEAUFAYS (juillet 2005 : commissions retenues : 4,64 euro ), MASSET (août 2005 : commissions retenues : 1,74 euro ), KEPENNE (septembre 2005 : commissions retenues : 3,90 euro ), BUGIEL (septembre 2005 : commissions retenues : 3,42 euro ), RENSON (octobre 2005 : commissions retenues : 2,10 euro ), MARCHAL (octobre 2005 : commissions retenues : 12,12 euro ), FERAILLE (novembre 2005 : commissions retenues : 10,56 euro ) : ce qui donne 68,48 euro et non 221,36 euro .

L'irrécouvrabilité d'une créance de 99,10 euro en principal (soit une commission de 2,97 euro !) à charge de la société Euroconstruct est établie mais elle n'a pas fait l'objet de récupération de commissions.

Dans ces conditions, la demande n'est fondée qu'à concurrence de 221,36 euro , somme admise par l'appelante. L'appel est en grande partie fondé.

6.9. Les pécules de vacances.

L'appelante ne conteste pas devoir les pécules de vacances mais ne les a pas versés au motif que l'intimé était redevable à son égard de sommes plus importantes et qu'il s'indiquait de compenser.

La compensation ne peut avoir lieu qu'entre sommes liquides et exigibles, ce qui n'était pas le cas.

Les pécules sont dus à hauteur de 2.343,46 euro , montant net. La confirmation du jugement s'impose.

6.10. Les dépens.

Etant donné que l'appelante succombe largement, il y a lieu de lui délaisser les trois quarts des dépens d'appel de l'intimé, outre l'intégralité des dépens d'instance.

Ceux-ci s'élèvent à l'indemnité de procédure avant l'entrée en vigueur de la loi du 21 avril 2007, soit 223,10 euro , et les frais de citation de 383,55 euro .

Le montant de base de l'indemnité de procédure d'appel est de 2.000 euro et l'appelante demande de le réduire à 1.000 euro (si elle est mise à sa charge tandis qu'il se justifie de la maintenir au montant de base dans le cas contraire !) tandis que l'intimé entend la voir porter à 4.000 euro .

L'intimé invoque la complexité du dossier et l'appelante le fait que l'intimé lui est redevable d'indemnités contractuelles.

Pour majorer ou minorer l'indemnité de procédure, seuls peuvent être invoqués quatre critères repris à l'article 1022 nouveau du Code judiciaire parmi lesquels la complexité de l'affaire et les indemnités contractuelles convenues pour la partie qui obtient gain de cause.

Il n'y a pas lieu de tenir compte de l'argument invoqué par l'appelante dès lors qu'elle succombe mais aussi qu'elle ne bénéfice pas d'indemnités contractuelles, lesquelles doivent consister en clauses pénales mises à charge du débiteur, ce qui justifierait ainsi la diminution de l'indemnité de procédure, et non pas comme elle le soutient encore une condamnation à une somme sur la base d'une convention en vue d'obtenir une

indemnité supérieure au montant de base.

En ce qui concerne la complexité de l'affaire, force est de constater que de nombreuses questions ont été posées, certaines simples et d'autres non, mais aussi que les réclamations formulées par l'intimé n'étaient pas toujours précises ou étayées.

Dans ces conditions, la Cour estime que l'indemnité de procédure doit être supérieure à l'indemnité de base sans atteindre l'indemnité maximale. Le juge peut en effet majorer l'indemnité de base sans dépasser le maximum mais sans nécessairement accorder ledit maximum .

En l'espèce, l'indemnité doit être portée à 3.500 euro .

Les intérêts sont dus sur les dépens comme demandés à dater du prononcé de l'arrêt.

INDICATIONS DE PROCÉDURE

Vu les pièces du dossier de la procédure et notamment le jugement contradictoirement rendu le 21 avril 2007 par la 2ème chambre du tribunal du travail de Namur (R.G. n°129.225),

Vu l'appel formé par requête déposée au greffe de la Cour du travail le 11 octobre 2007 et régulièrement notifiée à la partie adverse le lendemain,

Vu l'ordonnance rendue le 20 novembre 2007 sur la base de l'article 747 du Code judiciaire aménageant les délais pour conclure et fixant la date de plaidoiries au 10 juin 2008,

Vu les conclusions principales et de synthèse déposées par l'appelante au greffe respectivement les 29 février et 30 avril 2008,

Vu les conclusions principales, additionnelles et de synthèse de l'intimé reçues au greffe respectivement les 31 décembre 2007, 31 mars 2008 et 15 mai 2008,

Vu les dossiers déposés par l'appelante le 8 mai 2008 et par l'intimé à l'audience du 10 juin 2008 à laquelle les parties ont été entendues en l'exposé de leurs moyens.

DISPOSITIF

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

après en avoir délibéré,

statuant publiquement et contradictoirement,

vu les dispositions de la loi du 15 juin 1935 sur l'emploi des langues en matière judiciaire et notamment son article 24 dont le respect a été assuré,

reçoit les appels principal et incident,

les déclare partiellement fondés,

confirme le jugement dont appel en ce qu'il condamne :

1. l'appelante à payer à l'intimé les sommes de :

a. 95,80 euro (janvier 2005), 70,46 euro (avril 2005) et 40,67 euro (septembre 2005) du chef de retenues illégales, sommes à rembourser majorées des intérêts légaux à dater des retenues indues ;

b. 2.343,46 euro nets pour les pécules de vacances indûment retenus, somme à majorer des intérêts depuis le 26 janvier 2006,

2. l'intimé à payer à l'appelante la somme de 199,04 euro majorée des intérêts depuis le 26 janvier 2006,

le réforme en ce que :

1. l'appelante doit être condamnée à :

a. une indemnité compensatoire de préavis brute de 14.057,40 euro au lieu de 14.657,41 euro ;

b. payer les commissions indirectes à concurrence de 174,04 euro , montant majoré des pécules de 26,42 euro , le tout étant porteur d'intérêts depuis la mise en demeure du 14 décembre 2005 ;

c. rembourser les commissions retenues sur la base de la clause de ducroire à concurrence de 221,36 euro (et non de 895,64 euro ), somme majorée des intérêts légaux à dater du 26 janvier 2006,

2. l'intimé a été condamné à rembourser la somme de 675 euro (frais forfaitaires),

dit que les intérêts sont dus sur le montant brut,

dit non fondées les demandes portant sur :

1. l'indemnité d'éviction ;

2. l'indemnité pour abus de droit de licenciement ;

3. l'indemnité de 4.350 euro portant sur les frais forfaitaires non payés ;

4. l'indemnisation réclamée pour un jour de congé non pris ;

5. l'action reconventionnelle, hormis celle visée ci-dessus et limitée à 199,04 euro ,

dit prescrite la demande portant sur les arriérés de rémunération de mars 2000,

liquide les dépens d'instance et d'appel de l'intimé à respectivement 606,65 euro et 3.500 euro ,

condamne l'appelante aux dépens d'instance liquidés par l'intimé à 606,65 euro et aux trois quarts des dépens d'appel liquidés jusqu'ores à 3.500 euro en ce qui concerne l'intimé, sommes majorées des intérêts à dater du 24 juin 2008.

Ainsi arrêté par

M. Michel DUMONT, Président,

M. Jean-Luc DETHY, Conseiller social au titre d'employeur,

M. Michel VERWEE, Conseiller social au titre d'employé,

qui ont assisté aux débats de la cause,

assistés lors de la signature de M. Frédéric ALEXIS, Greffier-adjoint principal, qui signent ci-dessous

et prononcé anticipativement en langue française, à l'audience publique de la TREIZIEME CHAMBRE de la COUR DU TRAVAIL DE LIEGE, section de Namur, au palais de justice de NAMUR, Place du Palais de Justice, 5, le VINGT-QUATRE JUIN DEUX MILLE HUIT par le Président et le Greffier.

Le Greffier-adjoint principal Le Président

M. Frédéric ALEXIS M. M. DUMONT