- Arrêt du 6 mai 2011

06/05/2011 - 2010/AB/00459

Jurisprudence

Résumé

Samenvatting 1

Zolang werkgever en werknemer door een arbeidsovereenkomst verbonden zijn, is het hen verboden elkaar oneerlijke, zowel als eerlijke concurrentie aan te doen. De uitoefening van een concurrerende activiteit door de werknemr, terwijl hij nog met zijn werkgever gebonden was door een arbeidsovereenkomst, maakt een dringende reden uit die een onmiddellijk ontslag rechtvaardigt.


Arrêt - Texte intégral

rep.nr.

ARBEIDSHOF TE BRUSSEL

ARREST

OPENBARE TERECHTZITTING VAN 6 MEI 2011

3 e KAMER

ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende

tegensprekelijk

heropening der debatten

In de zaak:

L.D'H. , wonende te [xxx],

appellant,

vertegenwoordigd door mr. ARTS Tom, advocaat te 3600 GENK, Stoffelsbergstraat 4.

Tegen:

ARISTO MUSIC NV, met vennootschapszetel te

3560 LUMMEN, Zwaluwstraat 14,

geïntimeerde,

vertegenwoordigd door mr. DEWAERSEGGER Marian loco mr. VAN OLMEN Chris, advocaat te 1050 BRUSSEL, Louizalaan 221.

***

*

Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit:

Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid:

- het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 5 november 2009 door de arbeidsrechtbank te Antwerpen, 2e kamer (A.R. 08/7236/A).

- het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 4 maart 2010 door de arbeidsrechtbank te Leuven, 1e B kamer (A.R. 1955/09).

- het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 11 mei 2010;

- de conclusie en syntheseconclusie voor de appellant neergelegd ter griffie, respectievelijk op 11 oktober 2010 en 14 januari 2011,

- de conclusie, aanvullende en synthesconclusies voor de geïntimeerde neergelegd ter griffie, respectievelijk op 30 juli 2010, 10 december 2010 en 28 februari 2011;

- de voorgelegde stukken;

De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 8 april 2011, waarna de debatten werden gesloten, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden.

***

*

I. FEITEN EN RECHTSPLEGING

1. De heer L.D'H. kwam in dienst van de N.V. Aristo Music op 1 november 2006 in de functie van Sales Director (verkoopsdirecteur) door middel van een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd die opgemaakt werd op 9 november 2006.

2. Op 2 en 3 oktober 2008 ondervond Aristo Music ernstige technische problemen met de e-mail server, waardoor de e-mails tijdelijk werden afgeleid naar een andere server en daar binnenkwamen op een nood-account van de CEO B. S. die ze dan zou doorgeven aan de bestemmelingen.

De werknemers werden hiervan op de hoogte gebracht, maar de heer L.D'H. was op dat ogenblik niet in de onderneming en daardoor niet bereikbaar.

3. Aristo Music houdt voor dat ze op die wijze inzage kreeg van een e-mail van 2 oktober 2008 van de heer J. L. aan de heer L.D'H., waarbij hem de statuten werden overgemaakt van een MIIA holding, waarin de heer L.D'H. in de functie van Director als lid van de raad van bestuur zou opgenomen worden; tevens zou een arbeidsovereenkomst worden overgemaakt.

Nadien gebeurde een synchronisatie, waardoor Aristo Music kennis kon nemen van de e-mailbox van de heer L.D'H.. Hierbij stelde Aristo Music naar eigen zeggen vast dat de heer L.D'H. tijdens zijn tewerkstelling concurrerende activiteiten uitvoerde en bedrijfsinformatie doorgaf.

4. Na een onderhoud werd de heer L.D'H. om dringende reden ontslagen bij aangetekend schrijven van 3 oktober 2008.

Nog dezelfde avond verzond de heer L.D'H. een e-mail aan Aristo Music in verband met zijn GSM, de wagen, de tankkaart en de PC, waarbij hij zegde:

- in mijn kantoor bij Aristo Music staan nog 2 dozen met eigen documenten (de voorbije dagen uit mijn wagen genomen om reden van plaatsgebrek), deze dienen volledig en in goede staat terugbezorgd.

Bij aangetekende brief van 7 oktober 2008 werden de dringende reden gepreciseerd en deze hebben o.m. betrekking op:

- concurrentie tijdens de arbeidsovereenkomst

- het niet naleven van het exclusiviteitbeding

- het meedelen van vertrouwelijke informatie aan derden

In deze aangetekende brief werd onder meer verwezen naar de contacten buiten Aristo Music om met de MIIA holding van J. L., alsook met andere bedrijven uit de sector, wat door de panne met de server vastgesteld werd via de kennisname van de e-mails.

Hierna vermeldt de brief:

Verder werd in een Aristo-kaft in de kast met marketingspullen, documentatie gevonden waaronder een aantal e-mails.

Op basis van de mail van 25/09/2008 dienden wij vast te stellen dat u offertes de deur uitstuurt naar een contact met o.a. AZ & Sint Lucas. U maakt hier offertes in opdracht van Maestromatic - onze verdeler - voor multimedia oplossingen, maar dit heeft niets met muziek te maken. Artson zit ook in de aanbieding. U als sales manager van Aristo Music, hebt een offerte uitgestuurd met betrekking tot een product dat geen uitstaans heeft met Aristo Music.

Op basis van de mail van 28/07/2008 dienden wij vast te stellen dat u in opdracht van Maestromatic (en Artson), voor modular - een prospect van ons waar Aristo nu proef draait - een offerte doorstuurt. Hier wordt een muziekoplossing van een ander bedrijf gebruikt! Opnieuw stuurt u een offerte uit en ditmaal met een muziekoplossing van de concurrent. U als sales manager helpt mee de producten van de concurrent verkocht te krijgen.

5. Bij brief van 20 oktober 2008 van de raadslieden van de heer L.D'H. werden deze dringende redenen betwist, zowel wat betreft de vormvereisten als wat betreft de inhoud.

6. Op 22 oktober 2008 dagvaardde de heer L.D'H. Aristo Music voor de arbeidsrechtbank te Antwerpen in betaling van:

- een opzeggingsvergoeding van 8 maanden of euro 112.488,51, nadien aangepast tot euro 113.288,51

- een uitwinningsvergoeding van 3 maanden of euro 42.183,19, nadien aangepast tot euro 42.483,19

- commissies van euro 7.692 en euro 4.242,42

- vakantiegeld op commissies of euro 650,79

- feestdagenloon of euro 359,58

- een niet concurrentievergoeding of euro 84.366,38, nadien aangepast tot euro 84.966,38

- 56.925 warranten uitoefenbaar te maken en ondergeschikt een schadevergoeding van euro 25.000 bruto provisioneel

- en eindejaarspremie van euro 5.393,74 en het vakantiegeld hierop of euro 827,39

- een schadevergoeding wegens misbruik van ontslagrecht of euro 10.000

meer de wettelijke, minstens de verwijlintresten en de gerechtelijke intresten plus de kosten.

Tevens vroeg hij afgifte van de eindafrekening over de commissielonen en afgifte van de aangepaste sociale en fiscale documenten onder verbeurte van een dwangsom.

Bij besluiten van 15 januari 2009 stelde Aristo Music een tegenvordering in betaling van een schadevergoeding wegens het niet respecteren van het concurrentiebeding van euro 50.053,89 en een schadevergoeding wegens schending van het niet concurrentiebeding en het exclusiviteitbeding en wegens schending van de artikelen 16 en 17 van de arbeidsovereenkomstenwet of

euro 50.053,89, meer de wettelijke en vergoedende intresten sinds de datum van het ontslag en met de gerechtelijke intresten.

6. Op 4 mei 2009 stelde Aristo Music zich burgerlijke partij bij de onderzoeksrechter te Dendermonde omwille van valsheid in geschrifte en gebruik van valse stukken in verband met een aantal stukken die door de heer L.D'H. na dagvaarding werden meegedeeld. Bij beschikking van de raadkamer te Dendermonde van 4 maart 2011 werd de heer L.D'H. naar de correctionele rechtbank verwezen.

7. Bij vonnis van de arbeidsrechtbank te Antwerpen van 5 november 2009 verklaarde deze rechtbank zich territoriaal onbevoegd en verzond ze de zaak bij toepassing van artikel 660 Ger. W. naar de arbeidsrechtbank te Leuven.

8. Bij vonnis van de arbeidsrechtbank te Leuven van 4 maart 2010 werden de hoofd- en de tegenvordering ontvankelijk doch niet gegrond verklaard en de gerechtskosten werden gecompenseerd.

9. Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 11 mei 2010, tekende de heer L.D'H. hoger beroep aan tegen de vonnissen van de arbeidsrechtbank te Antwerpen van 5 november 2009 en van de arbeidsrechtbank te Leuven van 4 maart 2010.

Hij riep in dat de arbeidsrechtbank te Antwerpen zich ten onrechte territoriaal onbevoegd heeft verklaard. Hij betwistte het vonnis van de arbeidsrechtbank te Leuven en hernam zijn oorspronkelijke hoofdvordering.

Aristo Music tekende incidenteel beroep aan in verband met het afwijzen van haar oorspronkelijke tegenvordering, die zij hernam.

Tevens vroeg zij de schorsing van de procedure bij toepassing van artikel 4 V.T. W. Sv. (le criminel tient le civil en état).

II. BEOORDELING.

1. Nu geen betekeningakte van het bestreden vonnis wordt voorgelegd, kan worden aangenomen dat het hogere beroep tijdig werd ingesteld. Het is regelmatig naar vorm en ook aan de andere ontvankelijkheidvereisten is voldaan. Het is daardoor ontvankelijk. Hetzelfde geldt voor het incidenteel beroep.

2. Ter zitting van 8 april 2011 doet de heer L.D'H. afstand van zijn beroep tegen het vonnis van de arbeidsrechtbank te Antwerpen en betwist hij niet langer de territoriale bevoegdheid van de arbeidsrechtbank te Leuven en van het arbeidshof te Brussel.

Van haar zijde vraagt Aristo Music niet langer de schorsing van de procedure bij toepassing van artikel 4 V.T. W. Sv. (le criminel tient le civil en état).

Le criminel tient le civil en état

3. Als gevolg van artikel 4 V.T. W. Sv. wordt de uitoefening van de burgerlijke rechtsvordering, die afzonderlijk wordt ingesteld, geschorst zolang er geen definitieve uitspraak is over de strafvordering die ingesteld werd vóór of tijdens het uitoefenen van de burgerlijke vordering.

Deze regel raakt de openbare orde (Cass. 23 maart 1992, Arr. Cass. 1991-92, nr. 389; R. Declercq, Beginselen van strafrechtspleging, 2008, 1220, nr. 2828).

De schorsing van de (burgerlijke) sociaalrechtelijke uitspraak moet ambtshalve door de arbeidsrechter opgeworpen worden op voorwaarde dat hij regelmatig kennis had van het bestaan van een werkelijk ingestelde strafvordering. (R. Nelissen, Sociaalrechtelijke aspecten omtrent de adagia ‘le criminel tient le civil en état' en ‘le criminel emporte le civil', RW 2004-05, 1321-1348, T. Strafr. 2004, 246-280, meer bepaald p. 252, nr 14; Arbh. Brussel 19 november 2008, JTT 2009, 54).

4. Gelet op de overlegging van de beschikking van de raadkamer te Dendermonde van 4 maart 2011 en gelet op de verwijzing naar de correctionele rechtbank in verband met mogelijke valsheid in geschrifte in de e-mail van 30 april 2008 van de CEO van Aristo Music aan mevrouw Torcque van Maestromatic, de schermafdruk van Netlog en de e-mail van Jo Lernout van 2 oktober 2008, kan de beoordeling ten gronde van de dringende reden thans niet plaatsvinden voor zover zij op deze stukken gebaseerd is.

Dit neemt niet weg dat de rechter kan nagaan of een ontslag om dringende reden tijdig werd doorgevoerd (Cass. 19 maart 2001, AJT 2001-02, 616, noot P. Roosens). Evenzeer kan de dringende reden worden beoordeeld, voor zover zonder rekening te houden met deze stukken, reeds zou komen vast te staan dat de heer L.D'H. zich schuldig gemaakt heeft aan een ernstige tekortkoming, die de professionele samenwerking onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt.

In al deze omstandigheden kan de strafrechtelijke uitspraak immers geen invloed hebben op de oplossing van het burgerlijk geschil in verband met de beoordeling van de dringende reden en kan er evenmin een tegenstrijdigheid mogelijk zijn tussen deze uitspraken (Cass. 15 december 1966, Pas 1967, I, 483).

De dringende reden.

De tijdigheid en de drie werkdagentermijn.

5. Op grond van artikel 35, 3° lid van de arbeidsovereenkomstenwet mag een ontslag om dringende reden niet meer worden gegeven, wanneer het feit ter rechtvaardiging ervan sinds ten minste drie werkdagen bekend is aan de partij die zich hierop beroept.

Artikel 35, laatste lid, voegt hieraan toe dat de partij die een dringende reden inroept, het bewijs moet leveren dat zij deze termijn geëerbiedigd heeft.

Het is daarbij niet nodig dat het tijdstip van kennisname uitdrukkelijk in de ontslagbrief wordt aangeduid.

De termijn van 3 werkdagen begint te lopen vanaf het ogenblik waarop de partij die ontslag betekent, voldoende kennis heeft van de feiten (Cassatie, 23 mei 1973, JTT 1973, 212).

Deze voldoende zekerheid is aanwezig wanneer de ontslaggevende partij een zekerheid heeft die volstaat voor haar eigen overtuiging alsook ten aanzien van de andere partij en het gerecht, teneinde een beslissing te nemen met kennis van zaken wat betreft het bestaan van het feit en de omstandigheden van aard om dat feit tot dringende reden te maken (Cassatie, 11 januari 1993, JTT 1993, 58).

De rechtspraak heeft hieruit afgeleid dat de "voldoende zekerheid" duidelijk moet onderscheiden worden van het "effectieve bewijs". (Cass. 24 september 1979, JTT 1980, 98; Cass. 13 oktober 1986, JTT 1986, 462; Arbh. Brussel 21 mei 1997, Bull. VBO 1998, 82; Arbh. Luik 24 april 1997, Soc. Kron. 1998,79; Arbh. Bergen 4 april 2006, JTT 2006, 325).

De aanvang van de termijn kan dus niet zo maar worden afgeleid uit de datum waarop effectief bewijs is bekomen van de aangehaalde feiten (Cass. 28 februari 1983, Arr. Cass. 1982-83, 815; Cass. 22 januari 1990, TSR 1990, 139).

Alleen de dringende reden waarvan kennis is gegeven binnen de drie werkdagen na het ontslag kan worden aangevoerd ter rechtvaardiging van het ontslag zonder opzegging of vóór het verstrijken van de termijn (art. 35, 4de lid arbeidsovereen-komstenwet).

Wanneer het arbeidsgerecht de tijdigheid van het ontslag om dringende redenen moet beoordelen, dient het alleen te onderzoeken of de aangevoerde kennis van het feit niet meer dan drie werkdagen bestond en doet het daarbij nog geen uitspraak over het bestaan van de feiten en het zwaarwichtig karakter ervan (cfr. Cassatie, 19 maart 2001, JTT 2001,249).

6. Aristo Music legt uit dat zij kennis nam van de aan de dringende reden ten grondslag liggende feiten door de maatregelen die dienden genomen te worden naar aanleiding van de panne van de mailserver van het bedrijf, waardoor de e-mails werden afgeleid naar een noodaccount van de CEO. Deze panne vond plaats op 2 oktober 2008.

Aristo Music toont met haar stukken C voldoende de realiteit van deze technische panne aan, alsook van de noodoplossingen die dienaangaande werden uitgewerkt. De aanwezige werknemers bevestigen bovendien allen eensluidend dat zij hierover werden geïnformeerd.

Sinergio, het bedrijf dat het beheer en de hosting van de server van Aristo Music deed, bevestigt dat deze noodoplossing nodig was, omdat... het niet mogelijk was om de technische panne snel te herstellen en omdat bleek dat e-mails van Aristo Music medewerkers verloren gingen. (C. 1).

De medewerkers bevestigen dat deze oplossing beslist werd na overleg met Sinergio.

Het is door deze noodoplossing dat Aristo Music op 2 oktober 2008 een voldoende zekerheid bekwam over de dringende reden, bestaande uit concurrentie tijdens de arbeidsovereenkomst, het niet naleven van het exclusiviteitbeding en het meedelen van vertrouwelijke informatie aan derden.

Ongeacht de privacydiscussie en de vraag in hoeverre de werkgever op basis van deze noodoplossing verder en uitgebreid kennis mocht nemen van de inhoud van de e-mails, bewijzen de verklaringen van Sinergio en de andere werknemers de datum van de panne, zijnde 2-3 oktober als het tijdstip van de effectieve kennisname.

Het ontslag om dringende reden op 3 oktober 2008 werd dan ook tijdig gegeven en de redenen werden binnen de drie werkdagen op 7 oktober 2008 bij aangetekende brief gepreciseerd (5 oktober 2008 een zondag zijnde).

Aristo Music bewijst deze tijdigheid door de verklaringen in haar stukken C, die geloofwaardig, eensluidend en bewijskrachtig zijn. Gelet op het bovenstaande, doen de data van de e-mails daarbij geen afbreuk aan het ogenblik van kennisname.

Hieraan wordt ook geen afbreuk gedaan door het feit dat Aristo Music zich tevens steunt op de uitgeprinte e-mails van 28 juli 2008 (Modular) en 25 september 2008 (AZ Sint Lucas), die gevonden werden in de documentatie van de heer L.D'H. op zijn bureau.

Aristo Music erkent dat zij deze e-mails slechts na 3 oktober 2008 heeft aangetroffen, maar dit ontzegt haar het recht niet om zich hierop te beroepen, daar er een onderscheid moet gemaakt worden tussen enerzijds het verkrijgen van een voldoende zekerheid in verband met de feiten, wat moet aanwezig zijn op het moment van het ontslag en anderzijds het bewijs van de ingeroepen redenen, dat later kan verkregen worden. Als bewijselement kon Aristo Music in haar aangetekende brief van 7 oktober 2008 naar deze e-mails verwijzen.

De kennisname van de e-mails na 3 oktober wordt overigens ondersteund door de e-mail van de heer L.D'H. van 3 oktober 2008 te 20:00 waarin hij zegt dat hij slechts kort tevoren twee dozen met documenten uit zijn wagen genomen heeft en deze in zijn kantoor heeft geplaatst om redenen van plaatsgebrek. De e-mail van 25 september 2008 werd zelfs nog binnen de drie werkdagentermijn (op 30 september 2008) afgeprint, zodat de kennisname van dit geprint document door Aristo Music niet voor deze termijn kon gebeuren.

De grond van de dringende reden.

7. Artikel 35 van de arbeidsovereenkomstenwet omschrijft de dringende reden als de ernstige tekortkoming die elke professionele samenwerking tussen de werkgever en de werknemer onmiddellijk onmogelijk maakt.

Hieruit volgt dat 3 voorwaarden cumulatief aanwezig moeten zijn:

- er moet een ernstige tekortkoming zijn van de werknemer,

- die elke professionele samenwerking onmogelijk maakt,

- en dit op een bijzondere manier met name onmiddellijk en definitief (zie W. Van Eeckhoutte, Sociaal Compendium 04-05, nr. 5249).

Artikel 35 laatste lid van de arbeidsovereenkomstenwet zegt dat de partij die een dringende reden inroept hiervan het bewijs dient te leveren.

Naast het foutief karakter zal de rechter dus tevens de ernst van de tekortkoming dienen te beoordelen (cfr. Mallie J., noot onder Arbh. Brussel, 20.6.1980, T.S.R. 1981,41).

Bij de beoordeling van een dringende reden dient uiteraard rekening te worden gehouden met de omstandigheden eigen aan de zaak. Het feit dat het ontslag om dringende reden rechtvaardigt, is immers het feit met inachtneming van alle omstandigheden die het feit het karakter van een zwaarwichtig motief geven (Cass., 13 december 1982, Arr. Cass., 1982-1983, 504; Cass., 16 juni 1971, JTT 1972, 37; Cass., 23 mei 1973, JTT 1973, 212).

8. Algemeen wordt aanvaard dat, zolang werkgever en werknemer door een arbeidsovereenkomst verbonden zijn, het hen verboden is elkaar oneerlijke, zowel als eerlijke concurrentie aan te doen (A. Van Bever, Confidentialiteit, concurrentie en afwerving : op de grijns van civiel recht en arbeidsrecht in Arbeids- en sociale zekerheidsrecht, Themis 2010 -2011, 19, nr. 16).

Het Hof van Cassatie bevestigde in zijn arrest van 26 februari 2007 de beslissing van het arbeidshof Brussel van 18 april 2006 (JTT 2006, 282), waarin geoordeeld werd dat de uitoefening van een concurrerende activiteit door de werknemer, terwijl hij nog met zijn werkgever gebonden was door een arbeidsovereenkomst, a priori een dringende reden uitmaakt die een onmiddellijk ontslag rechtvaardigt (Cass. 26 februari 2007, JTT 2007,239 met conclusie JF Leclercq).

9. In artikel 3 van de arbeidsovereenkomst van de heer L.D'H. van 9 november 2006 is een exclusiviteitbeding opgenomen in de volgende zin:

Het is de werknemer niet toegelaten een professionele activiteit buiten deze overeenkomst uit te oefenen. Indien de werknemer een uitzondering hierop wenst te bekomen, dient de werknemer een schriftelijke goedkeuring van de werkgever te verkrijgen.

Met verwijzing naar een arrest van het arbeidshof Brussel van 29 januari 2008 (JTT 2008, 277) wil de heer L.D'H. voorhouden dat een dergelijk exclusiviteitbeding nietig is, maar hij gaat er aldus aan voorbij dat in de daar onderzochte zaak de werknemer deeltijds tewerkgesteld was, zodat het beding daar een drastische inperking inhield van de vrijheid van arbeid van de werknemer. In die zaak kortte het exclusiviteitbeding de rechten van de werknemer in.

De exclusiviteitbedingen die de dwingende bepalingen van de arbeidsovereen-komstenwet miskennen en zo de rechten van de werknemer inkorten of zijn plichten verzwaren, dient men als nietig te beschouwen (A. Van Bever, a.w. 18, nr. 14).

Een exclusiviteitbeding kan wel de bepaling van artikel 17, 3° van de arbeidsovereenkomstenwet hernemen en verfijnen, mits het de uiting is van de loyauteitsplicht van de werknemer en zijn gehoudenheid aan de goede trouw voortvloeiend uit art. 1134 BW. Het beding in de overeenkomst van de heer L.D'H. beantwoordt hieraan, bezien vanuit zijn belangrijke functie en mits het doelgebonden en proportioneel wordt toegepast. Dit impliceerde wel dat hij voor bijkomende activiteiten de goedkeuring diende te vragen, wat hij niet gedaan heeft.

10. Rekening houdend met wat gesteld werd in de randnummers 3 en 4 zal het hof geen acht slaan op de stukken die in randnummer 4 werden aangehaald. De heer L.D'H. houdt voor dat Aristo Music een te verregaand gebruik heeft gemaakt van de e-mails, waarvan ze kennis nam door de panne van 2 en 3 oktober 2008. Aldus zou zijn privacyrecht geschonden zijn.

Dit alles neemt echter niet weg dat ook zonder deze stukken nu al kan vastgesteld worden dat de heer L.D'H. staande zijn arbeidsovereenkomst concurrerende handelingen ten overstaan van zijn werkgever stelde. Terecht kon de werkgever dan ook op 3 oktober 2008 zijn arbeidsovereenkomst omwille van dringende reden beëindigen.

11. Immers, in de professionele documentatie die in zijn mappen werd teruggevonden, zat een e-mail van 28 juli 2008, die hij op 5 september 2008 vanuit zijn skynet-adres had doorgezonden naar zijn aristomusic.com adres. Deze e-mail was afgeprint vanuit Aristo Music - L.D'H., zodat vaststaat dat hij niet aan de werkgever ter kennis kwam via de noodmaatregelen die werden getroffen naar aanleiding van de serverpanne. Gelet op het feit dat deze print deel uitmaakte van de Aristo Music documentatie, kan aan de werkgever niet ten kwade geduid worden dat hij hiervan kennis heeft genomen.

De e-mail van 28 juli 2008 ging uit van mevrouw Sarah Torcque van Maestromatic, die concurrerende activiteiten ten aanzien van Aristo Music uitoefende. Beide ondernemingen leefden op gespannen voet, zoals blijkt uit de latere beschikking van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Gent, zetelend zoals in kortgeding, van 31 augustus 2009 waarin beide partijen elkaar van oneerlijke handelspraktijken beschuldigden en waarbij de voorzitter de tegenvordering van Aristo Music lastens Maestromatic wegens slechtmaking gegrond verklaarde (stuk F14 Aristo Music).

In deze e-mail aan de heer Tom Samyn van Supermodular verwijst Maestromatic naar uw laatste meeting met de heer L.D'H., waarna zij het genoegen hebben om aan Supermodular onze offerte voor een muziek-, video- en advertising oplossing door te sturen.

Uit de bijgevoegde offerte blijkt dat het aanbod betrekking had op o.m. een uitgebreid aanbod van muziek en beelden,..., non stop gemixed muziek, meer dan 100 muzikale categorieën: lounge, jazzy, bossa nova...

Terecht vermeldt de ontslagbrief dat de heer L.D'H. meewerkte aan de mogelijke verkoop van een muziekoplossing van een ander bedrijf.

Hieruit volgt dat de heer L.D'H. tijdens zijn tewerkstelling meewerkte aan een concurrerend project.

Het feit dat er voordien een gezamenlijk aanbod met o.m. Aristo Music in het kader van POS3 gedaan werd aan Modular doet daaraan geen afbreuk en evenmin het feit dat de heer L.D'H. in het kader daarvan op 14 maart 2008 namens POS3 zelf de offerte overmaakte. Integendeel hij diende alzo nog beter te beseffen dat hij een concurrerende activiteit uitoefende door namens Maestromatic een meeting met Modular te hebben.

Ook de andere randbeschouwingen in verband met de verhoudingen tussen Aristo Music en Modular doen geen afbreuk aan het concurrerend initiatief, waaraan de heer L.D'H. meewerkte.

12. Op een vergelijkbare wijze vond Aristo Music in de documentatie van de heer L.D'H. een e-mail van 25 september 2008 in verband met een aanbod aan de Sint Lucaskliniek te Brugge. Ook deze e-mail werd op 30 september 2008 vanuit zijn skynet-adres doorgezonden naar zijn aristomusic.com adres. Deze e-mail was op 30 september 2008 afgeprint vanuit Aristo Music - L.D'H., zodat vaststaat dat hij niet aan de werkgever ter kennis kwam via de noodmaatregelen die werden getroffen naar aanleiding van de serverpanne. Gelet op het feit dat ook deze print deel uitmaakte van de Aristo Music documentatie, kan aan de werkgever niet ten kwade geduid worden dat hij hiervan kennis heeft genomen.

Het betreft een commercieel voorstel van Locatel met als vertegenwoordiger Mevr. Ivonne Prugnaud aan Maestromusic, waarbij de heer L.D'H. aanwijzingen geeft om het voorstel aan te passen en zelfs vraagt dat het hem in Word zou worden toegezonden om hem toe te laten deze aanpassingen zelf te doen. Uit het door de heer L.D'H. te verbeteren voorstel volgt niet dat de levering van muziekkanalen door Aristo Music zou gebeuren.

De heer L.D'H. handelde dan ook in eigen naam, buiten medeweten van zijn werkgever vanuit zijn privaat e-mailadres. Gelet op zijn verregaande betrokkenheid in het project, kan zijn excuus niet aangenomen worden als zou hij meegewerkt hebben vanuit het oogpunt van netwerking ten voordele van Aristo Music.

De heer L.D'H. ging zelfs zo ver om een afspraak te regelen om dit project voor te stellen bij de cliënt.

De verklaring van de heer Fiers is niet ter zake dient daar hierin enkel gesproken wordt over UZ Gent en ze dus geen betrekking heeft op Sint Lucas te Brugge.

Door deze samenwerking buiten zijn dienstverband heeft de heer L.D'H. de loyauteitsplicht en zijn verplichting tot goede trouw ten aanzien van zijn werkgever geschonden, daar in zijn functie van Sales Director overeengekomen was dat hij zijn volledige professionele activiteit aan de werkgever zou wijden en dat hij voor andere activiteiten voorafgaandelijk de schriftelijke goedkeuring van Aristo Music zou vragen.

13. De feiten, ontleed in de randnummers 11 en 12, volstaan om vast te stellen dat de heer L.D'H. tijdens zijn tewerkstelling een concurrerende activiteit ten aanzien van zijn werkgever uitoefende en dat hij de loyauteit en de goede trouw die voortvloeit uit zijn arbeidsovereenkomst met Aristo Music, schond.

Deze elementen volstaan om een ernstige tekortkoming in hoofde van de heer L.D'H. te aanvaarden, waardoor de professionele samenwerking onmiddellijk en definitief onmogelijk werd. Hierdoor is het overbodig de andere elementen en feiten verder te onderzoeken.

Terecht heeft de eerste rechter dan ook de dringende reden aanvaard en het hoger beroep is op dit punt ongegrond.

Hieruit volgt dat de vordering in verband met de aanvullende opzeggingsvergoeding, de uitwinningsvergoeding, de pro rata eindejaarspremie en het vakantiegeld hierop, het feestdagenloon, de warranten en de schadevergoeding wegens misbruik van ontslagrecht terecht ongegrond werden verklaard en ook op deze punten is het hoger beroep ongegrond.

De commissielonen en het vakantiegeld hierop

14. De heer L.D'H. vordert betaling van commissielonen ter waarde van euro 7.692 en euro 4.242,42 provisioneel plus het vakantiegeld hierop of euro 650,79 provisioneel. Hij vraagt tevens dat een eindafrekening zou worden opgemaakt.

Hij baseert zich hiervoor op artikel 4 van zijn arbeidsovereenkomst, dat bepaalt:

De verloning van de werknemer wordt als volgt vastgesteld:

een vast maandloon van euro 4.625 bruto, dit zal worden uitbetaald op een 60% vast, 40% variabel basis. De definiëring van de staffelvoorwaarden van het variabel stukloon zal gedurende de eerste drie maanden gebeuren. Tijdens deze drie maanden zal er 75% van euro 4.625 als basisloon worden uitbetaald.

15. Op 6 maart 2007 verzond de heer L.D'H. een e-mail naar zijn werkgever waarin hij vertrouwelijk kennis gaf van een aantal financiële problemen.

Dienaangaande werd op 19 maart 2007 een meeting via conference call georganiseerd aangaande de loonsverhoging van de heer L.D'H..

Er werd beslist:

de raad van bestuur beslist om de L.D'H. vanaf maart 2007 een brutoloonsverhoging toe te kennen van euro 2.445 per maand. Om het financiële probleem van L.D'H. op te lossen wordt ook beslist om het variabele gedeelte van zijn loon (nl 20% van zijn totale brutoloon) tot nader order volledig uit te betalen onafhankelijk van de behaalde resultaten.

Het totale brutoloon (vast + variabel) wordt opgetrokken van euro 4.625 tot euro 7.070,70.

Aristo Music verwijst naar deze aanpassing om voor te houden dat de heer L.D'H. ten onrechte commissieloon vraagt.

16. Uit de beslissing van de raad van bestuur volgt echter dat de aangepaste loonregeling slechts inging vanaf maart 2007, terwijl de heer L.D'H. achterstallig commissieloon vraagt voor de periode van 1 juli 2006 tot 7 september 2006 ( euro 7.692)

Over dit gedeelte van zijn vordering argumenteert de heer L.D'H. echter niet meer in zijn synthesebesluiten van 14 januari 2011, terwijl hij nochtans deze vordering handhaaft in het beschikkend gedeelte van deze besluiten.

Hij wordt daarom uitgenodigd om over dit punt duidelijk standpunt in te nemen en zo mogelijk hierover met Aristo Music nog een regeling te vinden.

Het tweede onderdeel van de commissielonen heeft betrekking op orders die geplaatst werden tussen 3 oktober 2008 en 3 januari 2009. Op het ogenblik van het ontslag was de commissieloonregeling al afgeschaft en vervangen door een vaste uitbetaling, die verhoogd werd tot euro 7.070,70.

Dit onderdeel is dus alleszins ongegrond.

De compenserende vergoeding en de schadevergoeding wegens schending van het niet concurrentiebeding

17. Artikel 10 van de arbeidsovereenkomst bevat een niet concurrentiebeding als volgt:

De werknemer gaat tegenover de werkgever de verbintenis aan na beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedurende een periode van 12 maanden niet direct of indirect betrokken te zijn bij activiteiten die identiek, vergelijkbaar of in het algemeen als concurrerend kunnen worden beschouwd met de activiteiten die de werkgever voert, hetzij door indiensttreding, hetzij door eigen exploitatie. De toepassing van dit beding is beperkt tot het geografisch gebied waar de werknemer zijn activiteiten uitoefent op het ogenblik van zijn vertrek.

Tenzij hij binnen een termijn van 15 dagen te rekenen vanaf het einde van de arbeidsovereenkomst afziet van de toepassing van dit beding, zal de werkgever aan de bediende een vergoeding betalen gelijk aan het brutoloon van 6 maanden.

Bij overtreding van dit concurrentiebeding is de werknemer aan de werkgever een vergoeding verschuldigd bestaande uit enerzijds de terugbetaling van de door de werkgever betaalde vergoeding en anderzijds een bedrag gelijk aan het brutoloon van 6 maanden.

Deze forfaitaire vaststelling van de schadevergoeding ontneemt de werkgever het recht niet op een hogere vergoeding indien hij het bestaan en de omvang van het nadeel bewijst.

Dit beding heeft geen uitwerking bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst tijdens de proefperiode, bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever zonder dringende reden alsmede bij beëindiging door de werknemer wegens een dringende reden.

Dit beding is in overeenstemming met de artikelen 65 en 86 §1 van de arbeidsovereenkomstenwet, die het concurrentiebeding regelen voor de bedienden.

In een aangetekend schrijven van 13 oktober 2008 heeft Aristo Music bevestigd geen afstand te doen van de toepassing van het niet concurrentiebeding.

18. De heer L.D'H. houdt voor dat, wanneer de dringende reden weerhouden wordt, hij omwille van het niet concurrentiebeding recht heeft op de compenserende vergoeding.

Anderzijds neemt de heer L.D'H. het standpunt in dat hij tewerkgesteld was als handelsvertegenwoordiger. In dat geval echter vindt artikel 104 van de arbeids-overeenkomstenwet toepassing, maar in deze bepaling is niet voorzien in een recht op een compenserende vergoeding. Bij schending van het concurrentiebeding is artikel 106 van toepassing, waarin bepaald wordt dat de forfaitaire vergoeding niet hoger mag zijn dan een som gelijk aan drie maanden loon.

De standpunten van de heer L.D'H. liggen niet in één lijn en hij wordt hierbij uitgenodigd om verduidelijking te geven.

Aristo Music van haar kant houdt voor dat de heer L.D'H. als bediende tewerkgesteld was, maar stelt verder dat het niet concurrentiebeding overtreden werd, zodat de compenserende vergoeding moet worden terugbetaald en dat de werkgever bovendien aanspraak kan maken op een forfaitaire schadevergoeding die gelijk is aan het bedrag van deze vergoeding, zijnde een bedrag gelijk aan het brutoloon van zes maanden.

Gelet op het feit dat de tegeneis door de eerste rechter ongegrond werd verklaard, tekent Aristo Music voor dit onderdeel incidenteel beroep aan.

Het hof dient dan ook alleszins na te gaan of het concurrentiebeding door de heer L.D'H. werd nageleefd.

19. Na zijn ontslag heeft de heer L.D'H. zijn ontslag aan een aantal personen meegedeeld en zijn nieuwe contactgegevens overgemaakt. Hij nodigt hen uit om met hem contact op te nemen via telefoon of mail om deze bijzondere situatie toe te lichten en hij besluit zijn bericht met: Mijn dank nog eens voor de toffe samenwerking, ik hoop dan ook dat wij in de nabije toekomst deze samenwerking kunnen verderzetten.

Hoewel dit bericht de intentie bevat om met deze contactpersonen te kunnen verder werken, bewijst het als dusdanig nog niet dat er effectief concurrerende activiteiten werden verricht in strijd met het niet concurrentiebeding.

In stuk 3.30 brengt de heer L.D'H. een verklaring van 20 februari 2009 voor van zijn accountant - belastingconsulent, die het volgende bevestigt:

Verder bevestig ik u hierbij dat dhr. L.D'H. ingeschreven is bij de Kruispuntbank der ondernemingen langs het ondernemingsloket Securex op datum van 22 september 2008. (...)

Er dient opgemerkt te worden dat de zaak in bijberoep van dhr. L.D'H. pas eind oktober 2008 actief is geworden. De eerste documenten zijn door ons in ontvangst genomen op 22 januari 2009, ter verwerking van de boekhouding voor het vierde kwartaal 2008. (eigen onderlijning)

Het feit dat de heer L.D'H. een zelfstandige activiteit in bijberoep uitoefende, beduidt dat hij een ander hoofdberoep had. Het hof verzoekt de heer L.D'H. toe te lichten welke activiteit hij als hoofdberoep heeft uitgeoefend en hierover bewijskrachtige stukken voor te brengen.

Bovendien beveelt het hof op grond van artikel 877 Ger. W. dat de heer L.D'H. de uitgaande facturen van zijn zelfstandige activiteit in bijberoep zou voortbrengen voor het vierde kwartaal 2008 en het eerste, tweede en derde kwartaal 2009.

Nadien kan er hierover dan verder worden geoordeeld als naar recht.

Schadevergoeding voor schending van het niet concurrentiebeding in het exclusiviteitbeding, evenals van de artikelen 16 en 17 van de arbeidsovereenkomstenwet tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst

20. Aristo Music houdt voor dat zij door de schending van het exclusiviteitbeding en van het niet concurrentiebeding, alsook van de artikelen 16 en 17 van de arbeidsovereenkomstenwet schade heeft geleden.

Ze verwijst dienaangaande naar reputatie- en imagoschade, evenals naar materiële schade, zonder deze in concreto te verduidelijken. Ze ligt immers niet uit welke vennootschapsgoederen de heer L.D'H. voor eigen zaken zou hebben aangewend en evenmin blijkt duidelijk dat de heer L.D'H. tijdens de arbeidstijd zijn concurrerende activiteiten heeft uitgevoerd.

De schade is dan ook niet bewezen en er worden onvoldoende concrete elementen aangedragen om een vergoeding ex aequo et bono van 6 maanden loon te verantwoorden.

Dit onderdeel van de tegenvordering is ongegrond en ook het incidenteel beroep is op dit punt ongegrond.

OM DEZE REDENEN,

HET ARBEIDSHOF,

Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24,

Recht sprekend op tegenspraak,

Verklaart het hoger beroep en het incidenteel beroep ontvankelijk,

Geeft akte aan de heer L.D'H. dat hij afstand doet van zijn hoger beroep tegen het vonnis van de arbeidsrechtbank te Antwerpen van 12 november 2009 en dat hij instemt met de territoriale bevoegdheid van de arbeidsrechtbank te Leuven,

Verklaart het hoofdberoep reeds ongegrond wat betreft de aanvullende opzeggings-vergoeding, de uitwinningsvergoeding, het achterstallig commissieloon op orders ten bedrage van euro 4.242,42 provisioneel en het hierop betrekking hebbende vakantiegeld, de pro rata eindejaarspremie en het vakantiegeld hierop, het feestdagenloon, de warranten en de schadevergoeding wegens misbruik van ontslagrecht;

Verklaart het incidenteel beroep reeds ongegrond voor de schadevergoeding voor schending van het niet concurrentiebeding en het exclusiviteitbeding, evenals van de artikelen 16 en 17 van de arbeidsovereenkomstenwet tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst;

Houdt het hoofdberoep en het incidenteel beroep aan wat betreft de overige vorderingen (zoals de commissielonen 1 juli 2006 tot 7 september 2006, het vakantiegeld hierop, de compenserende vergoeding niet concurrentiebeding en de schadevergoeding niet concurrentiebeding, de intresten hierop plus kapitalisatie ervan, de afgifte van de overeenstemmende sociale documenten) en heropent hiertoe de debatten teneinde partijen toe te laten gevolg te geven aan wat gesteld werd in de randnummers 16,18 en 19.

Veroordeelt dienvolgens de heer L.D'H. op grond van artikel 877 Ger. W. tot voorlegging van bewijskrachtige stukken over zijn hoofdberoep en van de uitgaande facturen van zijn zelfstandige activiteit in bijberoep voor het vierde kwartaal 2008 en het eerste, tweede en derde kwartaal 2009.

Zegt dat de heer L.D'H. een conclusie kan neerleggen uiterlijk op 15 juli 2011.

Zegt dat Aristo Music een conclusie kan neerleggen uiterlijk op 16 september 2011.

Zegt dat de heer L.D'H. zijn eventuele antwoord- én synthesebesluiten kan neerleggen uiterlijk op 14 oktober 2011;

Zegt dat Aristo Music haar eventuele antwoord- én synthesebesluiten kan neerleggen uiterlijk op 14 november 2011;

Stelt de zaak voor verdere behandeling op de openbare terechtzitting van de 3de kamer van dit Hof (zaal 0.6), Poelaertplein, 3 te 1000 Brussel op 16 december 2011

om 14u voor een pleitduur van 30 minuten.

Om nadien verder te oordelen als naar recht;

Kosten aan te houden.

Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit:

Lieven LENAERTS, raadsheer,

Georges JACOBS, raadsheer in sociale zaken, werkgever,

Koen DRIES, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende,

bijgestaan door :

Kelly CUVELIER, griffier.

Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER,

Georges JACOBS, Koen DRIES.

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van vrijdag 6 mei 2011 door:

Lieven LENAERTS, raadsheer,

bijgestaan door

Kelly CUVELIER, griffier.

Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER.

Mots libres

  • ARBEIDSOVEREENKOMSTEN

  • ALGEMENE REGELINGEN

  • Dringende reden

  • Grond.