Décision anticipée n° 2013.340 dd. 01.10.2013

Properties

Document type : Prior agreements L 24.12.2002
Title : Décision anticipée n° 2013.340 dd. 01.10.2013
Document date : 01/10/2013
Keywords : fusion fiscalement neutre / fusion par absorption / évasion fiscale / fraude fiscale / revenu définitivement taxé / déduction des RDT / déduction pour investissement
Document language : FR
Name : Décision anticipée n° 2013.340 dd. 01.10.2013
Version : 1

Décision anticipée n° 2013.340 dd. 01.10.2013

 

Impôt des sociétés

Fusion par absorption fiscalement neutre

Motifs économiques valables

Fraude ou évasion fiscale

RDT

Déduction pour investissements

 

Résumé

La fusion par reprise de la société mère, SA X, par sa filiale, SA Y, qui vise à écarter la double structure holding, n'a pas pour objectif principal ou l'un des objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscale au sens de l'article 183bis, CIR92.

La déduction pour investissement transférable et la déduction RDT transférable de la filiale absorbante restent intégralement maintenues après l'opération de fusion.

 

La décision est publiée uniquement dans la langue dans laquelle la demande a été introduite.

 

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag strekt ertoe te vernemen of :

1.1. de voorgenomen fusie door overneming van de NV X door de NV Y plaatsvindt op basis van zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking in de zin van artikel 183bis van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (WIB92) heeft;

1.2. de niet gebruikte investeringsaftrek waarover de NV Y beschikt integraal behouden zal blijven na de fusie door overneming, overeenkomstig artikel 72 WIB92 en artikel 212, eerste lid, WIB92;

1.3. de DBI-overschotten waarover de NV Y beschikt integraal behouden zullen blijven na de fusie door overneming, overeenkomstig artikel 205, § 3, WIB92.

 

II. Omschrijving van de verrichting door de aanvrager

2. De NV X is een Belgische passieve holdingvennootschap met één activiteit, nl. het aanhouden en het beheren van een absolute meerderheidsparticipatie in een andere Belgische holdingvennootschap, de NV Y. De NV X heeft geen personeelsleden.

3. De NV Y is een actieve holdingvennootschap die heel wat groepsondersteunende activiteiten waarneemt en hiervoor het nodige personeel tewerkstelt.

4. Vanuit economisch oogpunt is deze structuur thans niet meer optimaal. De groep wenst dan ook een vereenvoudiging door te voeren in haar structurele organisatie door middel van een fusie door overneming. Deze fusie zal tot gevolg hebben dat er één Belgische holdingvennootschap zal voortbestaan, dewelke haar hoofdactiviteit er zal in bestaan participaties in dochter- en andere ondernemingen, zowel in het binnenland als in het buitenland, aan te houden en te beheren.

5. De voorgenomen verrichting zal eruit bestaan dat de dochtervennootschap, de NV Y, zal overgaan tot een overname van haar moedervennootschap, de NV X. Het betreft een gewone fusie door overneming, waarbij de overnemende vennootschap voorafgaand aan de verrichting geen aandelen bezit in de overgenomen vennootschap.

 

III. Motivering door de aanvrager

6. Zowel de NV X als de NV Y zijn Belgische holdingvennootschappen. De activiteiten van beide vennootschappen bestaan eruit om participaties in andere vennootschappen te beheren. Het vermogen van de NV X is bovendien bijna uitsluitend opgebouwd uit de participatie die het aanhoudt in haar dochter, de NV Y.

7. De voorgenomen fusie door overneming zal tot gevolg hebben dat de structuur van de groep eenvoudiger en transparanter wordt. De financiële middelen in de NV Y zullen na de overname kunnen worden aangewend door de fusie-entiteit.

8. De fusie zal bovendien geen enkele negatieve weerslag hebben op het personeelsbestand binnen de groep.

9. Vanuit economisch oogpunt is de actuele structuur niet verdedigbaar, aangezien de opeenstapeling van holdings geen enkele economische reden meer heeft. De voorgenomen vereenvoudiging van de groepsstructuur zal aanleiding geven tot een besparing van zowel financiële als operationele kosten.

10. De NV X werd opgericht met als doel de aandelen van NV Y te verwerven.

11. Om deze operatie te financieren hebben de aandeelhouders van de NV X kapitaal ter beschikking gesteld. Bovendien ging de NV X leningen aan bij een financiële instelling.

12. Bij de aankoop van de aandelen van de NV Y heeft de NV X er bewust voor gekozen om geen gebruik te maken van een "debt push down"-constructie, zodat de onderliggende entiteiten voldoende financiële middelen hadden om een indrukwekkende groei te realiseren.

13. De externe financiering is volledig afgelost, dit door de dividendinkomsten die de NV X verkreeg van haar dochter. Deze dividendinkomsten werden steeds opgenomen in de belastbare grondslag van de NV X.

14. Ten gevolge van de huidige economische crisis die reeds enkele jaren woedt, werd echter beslist om geen andere activiteiten te ontwikkelen in de NV X.

15. De aandeelhoudersovereenkomst die bij oprichting van de NV X werd gesloten tussen de aandeelhouders van de NV X, werd recent verlengd en er werd een akkoord bereikt over de toepassing van deze overeenkomst nadat de voorgenomen verrichting heeft plaatsgevonden. De bestaande aandeelhoudersovereenkomst zal bijgevolg haar geldigheid behouden voor de aandeelhouders van de NV Y nadat deze de NV X heeft overgenomen.

16. Deze aandeelhoudersovereenkomst is van doorslaggevend belang voor de stabiliteit in het aandeelhoudersschap van de groep en voor de stabiliteit in het bestuur van de NV Y.

17. Een liquidatie van de NV X echter heeft tot gevolg dat voormelde aandeelhoudersovereenkomst niet meer van toepassing is en dat een volledig nieuwe aandeelhoudersovereenkomst tussen de aandeelhouders zou moeten onderhandeld worden.

18. Bij een liquidatie van de NV X zou er geen roerende voorheffing moeten ingehouden worden, noch zou er vennootschapsbelasting verschuldigd zijn.  Er zijn geen vrijgestelde reserves aanwezig bij de NV X.

19. De NV X heeft geen bestaansreden meer. Om die reden wordt er voor geopteerd om middels een fusie de groepsstructuur te vereenvoudigen. Deze vereenvoudiging brengt een eenvoudigere beslissingsstructuur met zich mee. Zo zullen de onafhankelijke bestuurders van de NV Y na de reorganisatie inspraak hebben in het hoogste beslissingsorgaan van de groep.

20. De huidige structuur waarbij de NV X geen enkele meerwaarde biedt, geeft niet alleen aanleiding tot nodeloze kosten maar werkt ook verwarrend ten aanzien van derden, zoals financiële instellingen. Dergelijke verwarrende structuur vormt bijgevolg een potentiële schade voor de financiële belangen van de groep.

21. Aangezien enerzijds de NV X haar externe schulden heeft afgelost en er geen intentie van haar aandeelhouders bestaat om in deze vennootschap verdere activiteiten te ontwikkelen, en aangezien anderzijds de aandeelhouders van de NV X zeer recent hebben besloten de onderling geldende aandeelhoudersovereenkomst verder te zetten na de reorganisatie, wordt de fusie door overneming als verrichting naar voren geschoven.

22. In de voorgenomen verrichting is het NV Y die als dochtervennootschap overgaat tot de overname van haar moedervennootschap, de NV X.

23. Op die manier verwerft de NV Y eigen aandelen. Bij de fusie zullen de verkregen aandelen worden vernietigd en het kapitaal van de gefuseerde NV Y zal dan door aandelen zonder nominale waarde vertegenwoordigd worden, zoals voor de verrichting het geval is.

24. De gekozen richting voor de overname valt verder ook te verklaren vanuit een historisch perspectief. De NV Y is een vennootschap die reeds geruime tijd bestaat en actief is.

25. De NV Y is geen passieve holding maar een actieve holding die een waaier aan groepsondersteunende activiteiten op zich neemt. De NV X is daarentegen een passieve holdingvennootschap, zonder tewerkstelling, wiens enige activiteit erin bestaat een participatie in haar dochter, de NV  Y, aan te houden.

26. De NV X werd gebruikt als vehikel om de aandelen van de NV Y te verwerven. Nu zij de schulden voor deze overname heeft afgelost en nu vast staat dat er geen activiteiten binnen deze vennootschap zullen worden opgestart, heeft de NV X geen bestaansreden meer binnen de groep. De rol van de NV X is vervuld.

27. Het ligt voor de hand dat een holdingvennootschap, die geen bestaansreden meer heeft en die nauwelijks of geen naambekendheid geniet, zal fungeren als over te nemen vennootschap in de voorgenomen verrichting. Louter uit financiële en economische overwegingen kan besloten worden dat de NV Y met zijn historische achtergrond, dient voort te bestaan.

28. Een gewone "omgekeerde" fusie waarbij de NV Y haar moedervennootschap, de NV X, overneemt en waarbij de dochter voorafgaand aan de fusie niet over aandelen in de moeder beschikt, volgt de gewone regels van de belastingneutrale fusie. Er is dan geen gedeeltelijke toepassing van het fiscaal vereffeningsregime, omdat de overnemende vennootschap geen aandelen in de over te nemen vennootschap bezit.

29. Door de overname van een vennootschap die aandelen bezit in de overnemende vennootschap, verkrijgt die overnemende vennootschap aandelen in zichzelf. De overnemende vennootschap vergoedt het volledig overgenomen vermogen van de moedervennootschap met nieuw uit te geven aandelen.

30. Het betreft hier een verkrijging van eigen aandelen ten algemenen titel, die niet gebonden is door de beperking van 20 % overeenkomstig artikel 620, § 1, eerste lid, 2° W.Venn. In casu worden de verkregen aandelen naar aanleiding van een belastingneutrale fusie onmiddellijk vernietigd.

31. Bij de belastingneutrale fusie door overneming zijn de fiscaal overdraagbare beroepsverliezen slechts beperkt aftrekbaar na de verrichting. Deze aftrekbeperking wordt bepaald in verhouding met het evenredig aandeel van de fiscale nettowaarde van de overnemende vennootschap vóór de verrichting in het totaal van de fiscale nettowaarden van zowel de overnemende als de over te nemen vennootschap (artikel 206, § 2, WIB92). De fiscale nettowaarde van de NV Y wordt bijgevolg geplaatst tegenover de som van de fiscale nettowaarden van de NV Y en de NV X. Slechts het resultaat van de vermenigvuldiging van de bovenvermelde breuk met de vóór de verrichting bestaande fiscaal overdraagbare verliezen, mogen worden benut na de verrichting.

32. Dit heeft tot gevolg dat naarmate de fiscale nettowaarde van de overnemende vennootschap die over fiscale verliezen beschikt groter is, ook het bedrag van de aftrekbare verliezen dat nog overblijft na de fusie groter is.

33. Mutatis mutandis geldt eenzelfde beperking voor de voorheen opgebouwde fiscaal overdraagbare beroepsverliezen ten name van de NV X, als over te nemen vennootschap. Deze verliezen zullen dan vermenigvuldigd worden met een breuk waarin de fiscale nettowaarde van de NV X de teller vormt, en de som van de fiscale nettowaarden van de NV Y en de NV X de noemer vormt.

34. Zoals blijkt uit de boekhoudkundige cijfers op het moment van de fusie door overneming beschikken noch de NV X, noch de NV Y over enige fiscaal overdraagbare beroepsverliezen. Dienvolgens zullen er uiteraard ook geen aftrekbeperkingen worden toegepast bij de voorgenomen verrichting.

35. Uit de boekhouding op het moment van de fusie door overneming blijkt dat geen van de vennootschappen beschikt over enige overschotten aan notionele interestaftrek of aftrek voor risicokapitaal. Er zijn dus geen overschotten van notionele interestaftrek die overgedragen zouden kunnen worden.

36. Verder zal ook de fusie niet tot gevolg hebben dat er een recht op notionele interestaftrek zal ontstaan.

37. De NV Y beschikt op het moment dat de fusie door overneming wordt uitgevoerd over een niet gebruikte investeringsaftrek.

38. Wanneer in een belastbaar tijdperk geen of onvoldoende winst of baten voorhanden zijn om de investeringsaftrek op toe te passen, wordt de voor dat belastbaar tijdperk niet verleende investeringsaftrek achtereenvolgens overgedragen naar de winst of baten van de volgende belastbare tijdperken (artikel 72 WIB92).

39. Slechts wanneer er een verwerving van of een wijziging in de controle over de vennootschap plaatsvindt, gaat de investeringsaftrek definitief en onherroepelijk verloren, in het geval dergelijke controlewijziging niet beantwoordt aan rechtmatige financiële of economische behoeften (artikel 207, lid 3, WIB92). Het verlies van het recht op overdracht van de investeringsaftrek is beperkt tot het saldo dat vóór de controleverwerving of -wijziging nog niet was aangewend. De investeringsaftrek waarop de vennootschap gerechtigd wordt wegens investeringen tijdens het belastbaar tijdperk van de controlewerving of -wijziging, blijft behouden.

40. Indien er in de voorgenomen verrichting al sprake zou kunnen zijn van een controleverwerving, dan beantwoordt deze per definitie aan rechtmatige en economische behoeften. Gelet op het feit dat in casu de NV Y zal overgaan tot de overname van haar moedervennootschap, moet worden vastgesteld dat er geen werkelijke controleverwerving voorligt, aangezien de NV Y naar aanleiding van de verrichting slechts eigen aandelen zal verwerven.

41. In elk geval zal de niet gebruikte investeringsaftrek door de overnemende vennootschap kunnen worden gebruikt nadat de verrichting heeft plaatsgevonden en dit in toepassing van artikel 212, eerste lid, WIB92.

42. Bij de belastingneutrale dochter-moederfusie verkrijgt de NV Y als overnemende vennootschap eigen aandelen. Zij verkrijgt deze aandelen ten algemene titel.

43. Volgens artikel 186 WIB92 wordt het positieve verschil tussen de verkrijgingsprijs - of bij gebreke daaraan, de werkelijke waarde van de aandelen - en het gerevaloriseerd gedeelte van het gestort kapitaal dat daarmee overeenstemt, beschouwd als een dividend. Volgens de administratieve commentaar wordt voor de verkrijging van eigen aandelen in het kader van een belastingneutrale reorganisatie, in een afwijkende regeling voorzien (Com.IB nr. 186/17).

44. Com.IB 211/86 bepaalt: "De zaken liggen daarentegen anders wanneer het de overgenomen (of gesplitste) vennootschap is die voorafgaandelijk aandelen van de overnemende (of verkrijgende) vennootschap bezit. In dergelijk geval immers dient de volledige inbreng door nieuwe aandelen te worden vergoed en komt de overnemende (of verkrijgende) vennootschap "onder algemene titel" (art. 52bis, § 4, 2°, en art. 128bis, § 4, 2°, SWHV) in bezit van haar eigen aandelen. De bijzonderheid die t.a.v. deze verrichting in acht moet worden genomen bestaat erin dat, uitsluitend m.b.t. belastingneutrale fusie (of splitsing) als bedoeld in art. 211, WIB92, het uitgekeerd dividend als bedoeld in art. 186, WIB92, dat bij de overnemende (of verkrijgende) vennootschap inzonderheid n.a.v. de vernietiging van deze eigen aandelen (maar eventueel ook n.a.v. de boeking van waardeverminderingen of de vervreemding) moet worden belast, moet worden vastgesteld aan de hand van de "oorspronkelijke fiscale waarde" (d.w.z. in de regel de oorspronkelijke aanschaffingsprijs, eventueel verminderd met de - voorheen geboekte en met een werkelijke ontwaarding overeenstemmende - waardeverminderingen en verhoogd met de belaste meerwaarden) die de eigen aandelen bij de overgenomen (of gesplitste) vennootschap hadden (i.p.v. de werkelijke waarde of inbrengwaarde)." (eigen onderlijning)

45. Het dividend op basis van artikel 186 WIB92 bedraagt nihil, daar de boekwaarde van de participatie bij de moeder gelijk is aan het aandeel in de waarde van het gerevaloriseerd gestorte kapitaal van de dochter. Er ontstaan in deze situatie geen DBI-overschotten die eventueel zouden kunnen worden uitgesloten van de overdracht naar volgende belastbare tijdperken.

46. Voorafgaand aan de voorgenomen verrichting beschikt de NV Y als overnemende vennootschap over nog niet benutte DBI-overschotten.

47. De NV Y kan deze niet benutte DBI-overschotten onbeperkt overdragen naar volgende belastbare tijdperken overeenkomstig artikel 205, § 3, WIB92.

48. Door deze wettelijke bepaling blijven de voorheen opgebouwde DBI-overschotten in volgende belastbare tijdperken aftrekbaar, ook wanneer de vennootschap die over de overschotten beschikt in een belastingneutrale reorganisatie optreedt als overnemende vennootschap. In dit geval zal de NV Y ook na de fusie beschikken over de door haar in het verleden opgebouwde overschotten.

 

IV. Beslissing

De verrichting beantwoordt aan het bepaalde in art. 183bis, WIB92

49. De NV X werd opgericht met als doel de aandelen van de NV Y te verwerven.

50. De NV X is thans een Belgische passieve holdingvennootschap met één activiteit, nl. het aanhouden en het beheren van een 99,99 % deelneming in de Belgische NV Y. De NV X stelt geen personeel tewerk.

51. De NV Y is een actieve holdingvennootschap die naast het aanhouden van tal van participaties ook groepsondersteunende activiteiten uitoefent. Hiervoor beschikt zij over de nodige personeelsleden.

52. De groep is van mening dat de huidige dubbele holdingstructuur niet langer optimaal is en wenst een vereenvoudiging door te voeren in haar structurele organisatie door middel van een fusie door overneming.

53. Door deze fusie blijft er nog slechts één Belgische holdingvennootschap voortbestaan. De vereenvoudiging van de groepsstructuur brengt een eenvoudigere beslissingsstructuur en kostenbesparingen met zich mee.

54. De aanvrager heeft bevestigd dat de fusie niet gepaard gaat met een verlies aan tewerkstelling.

55. Het Europees Hof van Justitie heeft in de zaak C-126/10 Foggia geoordeeld dat: " de kostenbesparing als gevolg van de vermindering van de administratieve en de beheerskosten bij het verdwijnen van de overgenomen onderneming, inherent is aan elke fusie door overneming, aangezien een dergelijke transactie per definitie voor een vereenvoudiging van de groepsstructuur zorgt. Indien stelselmatig zou worden erkend dat de uit de vermindering van de administratieve en beheerskosten voortvloeiende besparing van structurele kosten een zakelijke overweging vormt, zonder rekening te houden met de andere doelstellingen van de voorgenomen transactie en meer in het bijzonder met de fiscale voordelen ervan, zou de in artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 neergelegde regel zijn doel verliezen, dat erin bestaat de financiële belangen van de lidstaten te beschermen door overeenkomstig de negende overweging van de considerans van deze richtlijn voor hen in de mogelijkheid te voorzien om in geval van belastingfraude of  ontwijking de toepassing van de in de richtlijn neergelegde bepalingen te weigeren" (nummers 48 en 49 van het arrest).

56. Uit de fiscale analyse van betreffende casus is evenwel gebleken dat :

56.1. de NV X geen overgedragen fiscale verliezen of andere fiscaal overgedragen bestanddelen heeft;

56.2. de schulden die de NV X heeft aangegaan om de aandelen van de NV Y te verwerven volledig zijn afgelost;

56.3. de fusieverrichting geen fiscaal voordeel met zich meebrengt op het stuk van de aftrek voor risicokapitaal;

56.4. gelet op de aard van de activa (meer bepaald de deelneming in de NV Y, vorderingen en liquide middelen), de afwezigheid van vrijgestelde reserves en de aandeelhoudersstructuur ten name van de NV X, kan worden aangenomen dat de fusie niet tot doel heeft de belasting (vennootschapsbelasting en roerende voorheffing op liquidatieboni) te ontwijken die in geval van een belastbare in vereffeningstelling van de NV X verschuldigd zou zijn.

57. Op basis van de door de aanvrager verstrekte inlichtingen kan worden aangenomen dat de fusie door overneming van de NV X door de NV Y niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft in de zin van artikel 183bis WIB92.

Inzake het behoud van de overgedragen investeringsaftrek van NV Y

58. De overgedragen investeringsaftrek van de NV Y zal  in toepassing van artikel 212, eerste lid, WIB92 integraal behouden blijven na de fusieverrichting alsof deze verrichting nooit heeft plaatsgevonden.

Inzake het behoud van de overgedragen DBI-aftrek van NV Y

59. Gelet op het bezit van meerdere participaties, de uitoefening van groepsondersteunende diensten en de aanwezigheid van personeel is de richting van de fusie waarbij de NV Y als overnemende vennootschap optreedt, bedrijfseconomisch verantwoord.

60. De overgedragen DBI-aftrek van de NV Y zal in toepassing van artikel 205, § 3, WIB92 integraal behouden blijven na de fusieverrichting.