Circulaire. - Marchés publics. - Mise en concurrence dans le cadre des Communautés européennes de certains marchés publics de travaux.

Article 1M Champ d'application de l'arrêté royal :
  Les quatre premiers articles de l'arrêté royal du 1er août 1990 en déterminent le champ d'application.
  a) Calcul du seuil :
  Le seuil d'application ayant été porté de 1 million à 5 millions d'ECUS, sont désormais visés les marchés dont le montant estimé hors T.V.A. égale ou dépasse actuellement 217 millions de francs. Ce dernier montant est adaptable par arrêté du Premier Ministre.
  Dans le calcul du montant estimé, doit être pris en considération le montant hors T.V.A. des fournitures qui seraient mises à disposition de l'entrepreneur par l'administration en vue, notamment, de les incorporer dans un bâtiment à construire.
  Par ailleurs, comme l'expose plus concrètement le Rapport au Roi à propos de l'article 2, si des lots sont prévus, leur valeur estimée cumulée doit être prise en compte pour déterminer si le seuil est atteint.
  Ce calcul étant accompli, l'administration a cependant la faculté de ne pas appliquer les règles de la mise en concurrence européenne pour des lots dont le montant individuel estimé hors T.V.A. est inférieur à 1 million d'ECUS - soit actuellement 43 millions de francs - montant également adaptable par arrêté du Premier Ministre - pour autant que leur montant cumulé n'excède pas 20 % du montant estimé de tous les lots.
  b) Marché public de travaux et ouvrage :
  L'article 1er contient une définition de ce qu'est un marché public de travaux au sens de l'arrêté royal. Il s'agit d'un contrat à titre onéreux conclu par écrit entre un entrepreneur et une administration ... et ayant pour objet soit l'exécution, soit conjointement l'exécution et la conception de travaux relatifs à une des activités visées à l'annexe 1 ou d'un ouvrage, soit de faire réaliser par quelque moyen que ce soit un ouvrage répondant aux besoins précisés par l'administration.
  Cette définition est donc très large car elle englobe la notion d'ouvrage - étant le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique - et la réalisation par quelque moyen que ce soit d'un tel ouvrage.
  Comme le précise le Rapport au Roi, il s'agit d'un élargissement fondamental, dans la mesure où, pour déterminer si le seuil est atteint, il y aura désormais lieu de tenir compte de la valeur cumulée de lots, mais également de tranches de travaux - mêmes réparties sur plusieurs années - et destinées à la réalisation d'un ouvrage. Ainsi, par exemple, la construction d'un bâtiment administratif est répartie en deux phases, l'une portant sur le gros oeuvre, estimé à 110 millions de francs, l'autre sur la finition et les équipements techniques estimés à 125 millions de francs. Ce bâtiment ayant une valeur estimée égale ou supérieure à 217 millions de francs, il y a obligation de mettre ces deux phases en concurrence au niveau européen.
  Quant aux mots " réaliser par quelque moyen que ce soit un ouvrage répondant aux besoins précisés par l'administration ", ils sont issus directement de la Directive. L'intention a été d'englober toutes les modalités d'exécution, de financement et autres ... susceptibles d'affecter un marché. En ce sens, seuls les contrats d'achat, de location ... de bâtiments existants n'entrent pas dans le champ d'application de l'arrêté, sauf toutefois si ces bâtiments sont érigés en vue de répondre à un besoin et aux spécifications déterminés par l'administration.
  c) Personnes visées :
  Tombent dans le champ de l'arrêté royal :
  - l'Etat, les communautés, les régions, les provinces, les communes, les associations de droit public comme, par exemple, les intercommunales, les centres publics d'aide sociale, les fabriques d'églises et les organismes chargés de la gestion du temporel des autres cultes reconnus, les sociétés de développement régional, les polders et wateringues, les comités de remembrement de biens ruraux;
  - les organismes de droit public tels que définis à l'article 3, § 2. Une liste exemplative de tels organismes forme l'annexe 2 de l'arrêté royal. Elle comprend :
  au point 1 de l'annexe 2 : les organismes créés par les pouvoirs publics en vue de la satisfaction spécifique de " besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial ". L'énumération exemplative du point 1 de l'annexe 2 correspond à la notion assez classique des personnes morales de droit public en droit interne.
  On peut considérer que la restriction " autre qu'industriel ou commercial " tend à exclure du champ d'application, notamment les entreprises commerciales ou industrielles dans lesquelles les pouvoirs publics auraient pris une participation, les organismes publics de crédit ou encore les activités propres à la Société nationale d'Investissement et aux Sociétés régionales d'Investissement;
  au point 2 de l'annexe 2 : en outre, les associations sans but lucratif, les établissements d'utilité publique et les filiales se rattachant à une personne publique citée ci-dessus sont également soumis, s'ils satisfont aux critères. En effet, la Directive 89/440/CEE ne s'attache pas à la forme extérieure ou au statut adopté en droit interne mais à la finalité de l'organisme;
  - les personnes privées, mais uniquement pour leurs marchés de travaux subventionnés à plus de 50 % par les pouvoirs publics et pour autant que ces marchés concernent les types de prestations énumérés à l'article 4 et atteignent le seuil.
  Par contre, échappent au champ d'application, en substance :
  - les marchés publics de travaux dans la mesure où ils concernent la production, le transport et la distribution d'eau potable. Ainsi, par exemple, les marchés de travaux d'une commune, d'une intercommunale ... sont soumis s'ils atteignent le seuil mais non ceux ayant trait à l'approvisionnement en eau potable;
  - les marchés publics de travaux des organismes chargés du transport;
  - les marchés publics de travaux des organismes chargés de la production et de la distribution d'énergie;
  - les marchés publics de travaux régis par des règles procédurales différentes au niveau international et ceux déclarés secrets ou requérant des mesures particulières de sécurité.

Article 2M Choix du mode de passation :
  - L'article 5 de l'arrêté royal maintient le libre choix entre les procédures ouvertes (adjudication publique et appel d'offres général) et les procédures restreintes (adjudication restreinte et appel d'offres restreint).
  - Par contre, les cas autorisant le recours au gré à gré, également dénommé procédure négociée, sont précisés aux §§ 2 et 3 du même article. Pour les marchés tombant dans le champ du présent arrêté, ils se substituent dès lors aux cas stipulés à l'article 17, § 2, de la loi du 14 juillet 1976 relative aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services. Il convient dès lors de distinguer :
  * les cas cités au § 2, dont la mise en oeuvre implique une publicité par la voie de la publication des avis de marché prévus par le présent arrêté. Ceux-ci visent l'hypothèse :
  - du dépôt d'offres irrégulières ou de prix inacceptables;
  - de travaux réalisés uniquement à des fins de recherche, d'expérimentation ou de mise au point;
  - de travaux dont la nature et les aléas ne permettent pas une fixation préalable et globale des prix;
  * les cas cités au § 3, pour lesquels ces règles de publicité, tout au moins celles relatives à la publicité lorsqu'une procédure est lancée, ne s'imposent pas obligatoirement. Ces cas visent l'hypothèse :
  - de l'absence d'offres;
  - de la nécessité de recourir à un entrepreneur déterminé;
  - de l'urgence impérieuse résultant d'évènements imprévisibles;
  - de travaux complémentaires;
  - de travaux nouveaux consistant dans la répétition d'ouvrages similaires.

Article 3M Règles de publicité.
  Trois obligations distinctes sont à respecter :
  a) avant même qu'une procédure soit lancée : un avis indicatif doit être publié le plus rapidement possible après la prise de décision autorisant le programme dans lequel s'inscrivent les travaux (article 6);
  b) lorsqu'une procédure est lancée : un avis de marché doit être publié pour tout marché à passer en adjudication publique ou restreinte, en appel d'offres général ou restreint et même dans les trois cas de gré à gré stipulés à l'article 5, § 2 (article 7 et sv.);
  c) après l'attribution du marché : l'article 18 organise la publication a posteriori d'informations relatives à l'attribution des marchés et ce dans les 48 jours de l'attribution.
  Remarque importante : l'obligation au point c) vaut quelle que soit le mode de passation utilisé, et donc même pour les cas de gré à gré sans publicité préalable cités à l'article 5, § 3, de l'arrêté royal.
  Les nouveaux délais à respecter sont mentionnés aux articles 7 et 18, auxquels il convient de se référer.
  Une remarque importante doit être formulée : l'article 7, § 4, permet une réduction des délais lorsque l'urgence rend impraticables les délais normaux. Ceci ne vaut cependant que pour l'adjudication restreinte, l'appel d'offres restreint et les cas de gré à gré stipulés à l'article 5, § 2. Il en résulte qu'en adjudication publique et en appel d'offres général, les délais de 52 ou de 36 jours (lorsqu'il y a eu publication préalable d'un avis indicatif) stipulés à l'article 7, § 2, ne peuvent jamais être réduits.
  Quant aux modèles d'avis, ils sont, conformément à l'article 8, déterminés par un arrêté ministériel du 3 août 1990, publié au Moniteur belge du 10 août 1990. Ces avis doivent être publiés au supplément du Journal officiel des Communautés européennes et au Bulletin des Adjudications. La publication nationale ne peut cependant pas avoir lieu avant la date d'envoi de l'avis à l'Office des publications officielles des Communautés européennes. Le même modèle d'avis doit être utilisé tant pour la publication au niveau européen que pour la publication au niveau national.

Article 4M Règles de participation.
  Les règles de participation relatives à la situation personnelle de l'entrepreneur (article 10, précisant des cas possibles d'exclusion) et à sa capacité financière, économique et technique (articles 11 et sv.) concernent désormais également les marchés passés de gré à gré (article 9).
  Il est opportun de souligner ici que le pouvoir adjudicateur se voit imposer des obligations de motivation plus strictes qu'auparavant par les articles 14 et 17 de l'arrêté royal :
  - la communication sur demande à tout candidat des raisons de sa non-sélection et à tout soumissionnaire des raisons pour lesquelles son offre n'a pas été retenue;
  - de même, la communication des raisons de la renonciation à une procédure et/ou du recommencement de celle-ci;
  - l'établissement d'un procès-verbal contenant les mentions énumérées à l'article 14, § 3, à communiquer à la Commission des Communautés européennes à sa demande;
  - en adjudication publique ou restreinte, l'obligation d'informer ladite Commission du rejet d'offres considérées, après demande de justification, comme anormalement basses.

Article 5M Règles techniques.
  En matière de règles techniques, l'article 15 stipule le principe général de la prééminence des normes européennes, des agréments techniques européens et des spécifications techniques communes d'application uniforme dans tous les Etats membres des Communautés européennes.
  Les cas de dérogation (article 15, § 3 et § 4) sont limitativement énumérés et nécessitent une motivation dans l'avis de marché ou dans le cahier spécial des charges. Cette information doit en outre être mentionnée dans le dossier du pouvoir adjudicateur communicable aux Etats membres et à la Commission à leur demande.
  Ce n'est qu'en l'absence d'une telle normalisation qu'il y a lieu de se rapporter, par ordre de préférence :
  1° aux normes nationales transposant des normes internationales acceptées par le pays du pouvoir adjudicateur;
  2° aux autres normes nationales et agréments techniques nationaux de ce même pays;
  3° à toute autre norme.

Article 6M Règles propres aux concessions.
  Des dispositions particulières sont prévues pour les marchés publics de concession d'ouvrages. Elles impliquent certaines adaptations à l'arrêté royal du 14 novembre 1979, qui ont été apportées par l'arrêté royal du 2 août 1990, publié dans le Moniteur belge du 10 août 1990. Il y a lieu de se référer aux commentaires spécifiques insérés dans les rapports au Roi précédant les arrêtés royaux des 1er et 2 août 1990. Des modèles d'avis spécifiques sont par ailleurs prévus dans l'arrêté ministériel du 3 août 1990.