Voorafgaande beslissing nr. 2010.380 dd. 18.01.2011

Voorafgaande beslissing nr. 2010.380 dd. 18.01.2011

 

Fusie door overneming - Verrichting die niet als foofddoel of als een van zijn hoofddoelen belastingsfraude of - ontwijking heeft - Fiscaal neutrale fusie

Registratierecht - Fusie door overname en verrichting gelijkgesteld met een fusie door overneming - Vrijstelling - Erfpachtrecht

BTW - Fusie door overneming en verrichting gelijkgesteld met een fusie door overneming -Vrijstelling

 

Samenvatting

De aanvraag strekt ertoe de bevestiging te bekomen dat:

1. de fusie door overneming van de NV Y door de NV X beantwoordt aan de voorwaarden bedoeld in artikel 211 § 1 van het Wetboek der inkomstenbelastingen (hierna «WIB 92 ») en heeft niet als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking in de zin van artikel 183bis van het WIB 92 ;

2. de fusie door overneming van de NV Y door de NV X wordt bedoeld in artikel 117, § 1 van het Wetboek der Registratierechten in die zin dat de verrichting niet wordt onderworpen aan de registratierechten zoals bepaald in artikel 115 Wb. Reg ; 

3. de fusie door overneming van de NV Y door de NV X past in het kader van artikel 11 en 18, § 3 van het BTW-wetboek.

Er wordt bevestigend geantwoord op deze vragen.

 

De beslissing wordt enkel gepubliceerd in de taal waarin de aanvraag werd ingediend.

 

I. Objet de la demande

La demande vise à obtenir une décision anticipée sur la question de savoir :

- si l'opération de fusion par absorption de la SA Y par la SA X rencontre les conditions visées à l'article 211, § 1er du Code des Impôts sur les Revenus (ci-après « CIR92 ») et qu'elle n'a pas comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscales au sens de l'article 183bis du CIR92 ;

- si l'opération de fusion par absorption de la SA Y par la SA X est visée par l'article 117, § 1er du Code des droits d'enregistrement en ce sens que l'opération n'est pas soumise au droit d'enregistrement tel que prévu à l'article 115 CDE ;

- si l'opération de fusion par absorption de la SA Y par la SA X entre dans le cadre des articles 11 et 18, § 3 du Code de la TVA.

 

II. Décision

Le Collège du SDA décide que :

- la fusion par absorption de la SA Y par la SA X répond aux conditions de l'article 211, § 1er, CIR 92, et n'a pas comme objectif principal, ou comme un de ses objectifs principaux, la fraude ou l'évasion fiscale au sens de l'article 183bis CIR 92 ;

- la fusion par absorption de la SA Y par la SA X bénéficie de l'exemption des droits d'enregistrement en application de l'article 117 CDE ;

- L'extinction anticipée des droits d'emphytéose pour cause de confusion de patrimoines résultant de la fusion n'implique aucune perception de droit d'enregistrement et n'est pas susceptible de requalification en application de l'article 18, § 2 du CDE.

- les articles 11 et 18, § 3, CTVA, sont applicables à la fusion par absorption de la SA Y par la SA X et échappe à l'application de la TVA ;

et cela, notamment compte tenu du fait que :

 

En matière d'ISR

1. L'opération envisagée consiste en une fusion silencieuse : la SA X va absorber la SA Y qu'elle détient à 100%.

A. Impact fiscal de l'opération envisagée

2. Au vu des éléments présentés par le demandeur, il appert que cette réorganisation, d'une part, procurera un gain fiscal, mais que, d'autre part, elle engendrera également un coût fiscal.

3. Selon leurs déclarations fiscales respectives, les bases imposables des deux sociétés sont nulles.

Si la base imposable de la SA X existant avant récupération des latences fiscales (RDT, pertes reportées, DCR et DPI) est négative, celle de la SA Y avant récupération des latences fiscales (constituées de pertes reportées et de DCR) est légèrement positive. Il ressort des chiffres examinés que la fusion envisagée permettra d'annuler la base imposable positive de la SA Y en apurant des pertes fiscales de la SA X, et cela, sans récupération des latences fiscales la SA Y. La base imposable des sociétés fusionnées restera nulle.

4. Le sens de la fusion envisagé - la SA X absorbant la SA Y - génère un gain fiscal. En effet, dans ce sens, la fusion envisagée permet à la SA X de conserver intégralement son report de RDT, alors qu'il en aurait été autrement en cas de fusion inversée - la SA Y absorbant la SA X.

5. L'opération envisagée ne génère aucun « debt push down » étant donné que l'acquisition des actions de la SA Y par la SA X n'a pas nécessité de recours à un financement externe.

6. Tant la SA X que la SA Y disposent de pertes fiscales récupérables. L'opération envisagée génèrera un coût fiscal résultant de la disparition d'une partie des pertes fiscales reportées, suite à l'application des limitations prévues à l'article 206, § 2, CIR92.

7. L'opération envisagée génèrera également un léger coût fiscal en matière de DCR étant donné la disparition partielle de la base de calcul pour capital à risque.

8. Seule la SA X dispose d'un solde de déduction pour investissement à reporter. La fusion n'a pas d'impact sur ce report.

9. Compte-tenu des renseignements fournis par le demandeur et de l'examen effectué par le SDA, l'opération de fusion par absorption envisagée génère une perte d'avantage fiscal au niveau des pertes fiscales à reporter et de la DCR. Cette déperdition n'est toutefois pas compensée par l'avantage fiscal relatif à la base imposable et au report de RDT.

10. L'opération de fusion envisagée ne génère donc pas d'avantage fiscal résiduel et n'a dès lors pas d'objectif fiscal.

B. Motifs économiques valables

11. L'opération de fusion répond, par ailleurs, à des motifs économiques valables.

12. Au moment de la fusion, la SA X détiendra 100 % du capital de la SA Y.

13. La SA X n'a pas été constituée dans le but d'acquérir les actions de la SA Y. En effet, les deux sociétés ont été constituées à des dates non concomitantes.

14. Chacune d'elles exerce, depuis l'origine, une activité opérationnelle différente : la SA X a une activité de fabrication et de commercialisation de produits ; tandis que la SA Y est une société exclusivement immobilière.

15. Les bâtiments que les deux sociétés détiennent et occupent, sont localisés dans un même périmètre.

16. La SA Y est propriétaire de terrains pour lesquels elle a accordé un droit d'emphytéose à la société Z. Les constructions y érigées sont la propriété de l'emphytéote. La SA Z a été absorbée par la SA X. La fusion projetée permettra donc de reconstituer la pleine propriété au sein de la SA X.

17. La totalité des autres biens immobiliers de la SA Y sont donnés en location à la SA X.

18. Les deux sociétés forment depuis longtemps, une unité « économique ».

19. Les fusions ont pour but de simplifier la structure du groupe en Belgique. Elles permettront également de centraliser et rationaliser la gestion du patrimoine et de rendre le processus de décision plus efficace.

20. La fusion aura également pour effet de regrouper le patrimoine immobilier des deux entités.

21. Ceci aura pour conséquence directe, le regroupement des locaux d'exploitation au sein de la société d'exploitation.

22. Cette fusion permettra également à la SA X de fournir de meilleures garanties, notamment auprès de ses créanciers ou dans le cadre de la recherche de partenaires éventuels, en vue d'obtenir plus aisément les financements nécessaires à la rénovation/reconstruction des immeubles et au développement de son activité.

23. Par ailleurs, le sens de la fusion ne peut être contesté notamment pour les raisons suivantes :

21.1. Dans le schéma présenté, c'est la société mère qui absorbe la société fille. De plus, il s'agit d'une fusion par absorption silencieuse puisque la SA X détiendra la totalité des actions de la SA Y. Si la fusion avait été réalisée dans l'autre sens, quod non, la SA Y aurait dû détruire la totalité de ses actions propres suite à cette absorption et donc, tous ses fonds propres auraient été annihilés dans le cadre de cette fusion. Ce qui est en l'occurrence, dépourvu de tout fondement économique, vu les importants investissements projetés en vue du réaménagement des locaux sociaux et plus généralement, du parc immobilier.

21.2. La SA X est la société opérationnelle du groupe.

21.3. Les fonds propres de la SA X sont sans commune mesure par rapport à ceux de la SA Y.

21.4. Les activités du groupe sont connues au niveau international sous la dénomination «X ». Par conséquent, une absorption par la SA Y handicaperait le marketing de l'entreprise et sa renommée ; et cela, d'autant que la SA Y n'a d'autres clients que la SA X depuis l'absorption par cette dernière, de la SA Z.

21.5. Outre les aspects économiques, le sens inverse de la fusion pourrait avoir des conséquences fiscales très défavorables eu égard au fait qu'en l'état actuel de la législation, si la SA X devait être absorbée, le stock de RDT dont elle dispose ne pourrait être transféré comme tel à la SA Y.

24. Tous ces éléments confortent la légitimité économique de l'absorption de la SA Y par la SA X (et non, l'inverse).

25. En conclusion, l'opération envisagée répond à des motifs économiques valables.

 

En matière de droits d'enregistrement

26. L'exemption de l'article 117, § 1er du Code des Droits d'Enregistrement (ci-après « CDE ») suppose la réunion de plusieurs conditions :

26.1. la société qui effectue l'apport doit avoir son siège de direction effective ou son siège statutaire sur le territoire d'un Etat membre des Communautés européennes ;

26.2. que déduction faite le cas échéant des sommes dues, au moment de l'apport, par la société apporteuse, l'apport soit exclusivement rémunéré, soit par l'attribution d'actions ou parts représentatives de droits sociaux, soit par l'attribution d'actions ou parts représentatives de droits sociaux accompagnée d'un versement en espèces ne dépassant pas le dixième de la valeur nominative des actions ou parts sociales attribuées.

27. En l'espèce, la société à absorber à absorber a son siège de direction effective en Belgique (première condition respectée).

28. En ce qui concerne la fusion « silencieuse » entre la société absorbée - la SA Y - et la société absorbante - la SA X, l'apport de l'universalité de biens ne sera rémunéré ni en actions nouvellement émises, ni en espèces. Or, la Cour de Cassation en son arrêt du 9 mars 2006 (Rép. R.J. E 117, §§ 1/10-01) a décidé qu'une fusion silencieuse pouvait bénéficier de l'exemption prévue à l'article 117, § 1er, CDE, nonobstant le fait que l'apport qui a lieu lors d'une telle fusion ne donne pas lieu à émission d'actions nouvelles.

29. La fusion par absorption, par apport de l'intégralité du patrimoine actif et passif de la société absorbée, répond à la notion d'universalité des biens au sens de l'article 117, § 1er, CDE.

30. En conclusion, la fusion précitée peut bénéficier de l'exemption des droits d'enregistrement prévue à l'article 117, § 1er, CDE.

31. La fusion a également pour conséquence l'extinction anticipée des droits d'emphytéose en raison de la confusion des patrimoines des sociétés fusionnées.

32. Les droits d'emphytéose concédés par la société absorbée pour une durée de 27 ans, portent au moment de la conclusion des conventions, sur différents terrains :

32.1. Bien A : constitution des droits en 1988 ;

32.2. Bien B : constitution des droits en 1991 ;

32.3. Bien C : constitution des droits en 1991.

33. Les droits d'emphytéose sur le bien A - à l'origine : un terrain - ont été constitués par la société anonyme Z au profit de la SA X par acte notarié en 1988. L'acte stipule : « Outre les charges et conditions précitées, le présent bail est conclu moyennant une redevance annuelle de … FRANCS que la société anonyme X s'oblige à payer ». De plus, « Le preneur s'oblige à faire construire sur le terrain loué, à ses frais, un ou plusieurs immeubles à usage de manufacture, magasins et entrepôt ». Le terrain a été vendu par la SA Z à la SA Y par acte du même Notaire, en 1989.

34. Les droits d'emphytéose sur les biens B et C - à l'origine : terrains à bâtir - ont été constitués par la SA Y au profit de la SA Z par acte notarié en 1991, « moyennant paiement d'une redevance annuelle indexée dont le montant initial s'élève à … francs belges ». En outre, l'acte stipule que « Le preneur s'oblige à faire construire sur le terrain objet des présentes, à ses frais, un immeuble à usage de parking et d'entrepôt ». Le terrain avait été acquis par la SA Y en 1985. Par acte de fusion par absorption en 2008, la SA Z a fusionné avec la SA X par voie de transfert de l'intégralité de son patrimoine actif et passif. Ce transfert comprenait le bail emphytéotique sur les biens B et C.

35. Par l'opération visée dans la demande, la SA X absorbe la SA Y. A cette occasion, l'intégralité des immeubles dont la SA Y est propriétaire, deviendront la propriété de la SA X. Les contrats de bail ainsi que les droits d'emphytéose s'éteindront donc par confusion de patrimoines.

36. Le projet immobilier dont question dans la demande, a pour objectif de rassembler toute l'activité de la SA X (employés, ouvriers, entrepôt, services administratifs, centrale électrique et informatique) dans un seul immeuble. Ce projet consiste principalement à surélever d'un ou deux étages, aux frais de la SA X, des bâtiments lui appartenant mais érigés sur des terrains qui lui sont concédés en emphytéose par la SA Y, en vertu de droits expirant en 2015 et 2018. Le coût de ces travaux de construction/rénovation étant substantiel, ceux-ci peuvent difficilement être réalisés par la SA X sans que celle-ci n'ait, au préalable, recouvré la pleine propriété des terrains/bâtiments existants.

37. Il est à noter que c'est l'emphytéote la SA X, propriétaire des bâtiments sis les terrains A, B et C, qui absorbe le tréfoncier la SA Y.

38. Faisant l'analyse de l'opération sur base de l'avis « emphytéose » du SDA et des données fournies par le demandeur, il y a lieu de constater :

38.1. qu'il y a un lien entre les sociétés concernées,

38.2. que la problématique posée par cette opération ne résulte pas d'une construction de type « vente scindée », c'est-à-dire constitution de droits d'emphytéose suivie d'une vente du tréfonds,

38.3. qu'il n'est pas question d'un canon unique mais de redevances annuelles,

38.4. que les caractéristiques juridiques propres aux conventions d'emphytéose conclues ont produit leurs effets in concreto,

38.5. que les actes sont très espacés dans le temps,

38.6. que la fusion par absorption a pour effet la reconstitution de la pleine propriété à l'avantage de l'emphytéote, la SA X,

38.7. que cette reconstitution de la pleine propriété a lieu avant le terme de la durée minimale de 27 ans d'un droit d'emphytéose

38.8. que l'opération projetée répond à des besoins légitimes de caractère financier ou économique.

39. De tout ce qui précède, il apparaît que l'avis « emphytéose » du SDA ne trouve pas à s'appliquer et que l'extinction anticipée des droits d'emphytéose, pour cause de confusion de patrimoines, n'est pas susceptible de requalification en une vente en application de l'article 18, § 2 CDE.

 

En matière de TVA

40. L'article 11 du CTVA prévoit que n'est pas considérée comme une livraison, la cession, à titre onéreux ou à titre gratuit, sous forme d'apport en société ou autrement, d'une universalité de biens ou d'une branche d'activité, lorsque le cessionnaire est un assujetti qui pourrait déduire tout ou partie de la taxe si elle était due en raison de la cession. En ce cas, le cessionnaire est censé continuer la personne du cédant.

41. De même, l'article 18, § 3, CTVA stipule que ne sont pas considérées comme des prestations de services, les opérations visées au § 1er de cet article qui sont effectuées lors de la cession, sous forme d'apport en société ou autrement, d'une universalité de biens ou d'une branche d'activité dans les conditions de l'article 11.

42. Ces deux dispositions constituent respectivement la transposition en droit belge des articles 19 et 29 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée (auparavant, articles 5, § 8 et 6, § 5 de la sixième directive 77/388/CEE du Conseil du 17 mai 1977 en matière d'harmonisation des législations des Etats membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires - système commun de la taxe sur la valeur ajoutée : assiette uniforme).

43. A cet égard, dans l'arrêt qu'elle a rendu le 27 novembre 2003 dans l'affaire C-497/01, Zita Modes Sarl c. Administration de l'enregistrement et des domaines, la Cour de Justice des Communautés européennes a précisé que la notion de «transmission, à titre onéreux ou à titre gratuit ou sous forme d'apport à une société, d'une universalité totale ou partielle de biens» doit être interprétée en ce sens qu'elle couvre le transfert d'un fonds de commerce ou d'une partie autonome d'une entreprise, comprenant des éléments corporels et, le cas échéant, incorporels qui, ensemble, constituent une entreprise ou une partie d'une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome, mais qu'elle ne couvre pas la simple cession de biens, telle que la vente d'un stock de produits. C'est dès lors dans le chef du cessionnaire que doivent s'apprécier ces éléments.

44. En l'espèce, la fusion par absorption en question, emportant transfert de l'ensemble des éléments d'actif et de passif de la société absorbée, constitue bien un transfert d'entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome.

45. Par ailleurs, la circonstance que la société absorbée ait la qualité d'assujetti exempté n'est pas de nature à remettre en cause l'application des articles 11 et 18, § 3 du CTVA. Une telle application est au contraire de nature à favoriser la neutralité de la taxe en permettant éventuellement au cessionnaire assujetti avec droit à déduction (en l'espèce la société absorbante) de récupérer, en fonction de l'affectation qu'il donnera aux biens d'investissements cédés, une partie des taxes qui n'ont pu être déduites par la société absorbée pour autant, bien entendu, que la période de révision des déductions ne soit pas expirée.

46. Puisque la société absorbante a, par ailleurs, la qualité d'assujetti à la TVA avec droit à déduction et que cette société aurait pu déduire tout ou partie de la taxe si elle avait été due sur la fusion par absorption, en raison de l'affectation, à tout le moins partielle, des immeubles transférés à son activité ouvrant droit à déduction, cette fusion relève du champ d'application des articles 11 et 18, § 3, CTVA.